Рішення

від 21.09.2021 по справі 520/12049/21

ХАРКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

21 вересня 2021 року № 520/12049/21

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Зоркіної Ю.В.,

при секретарі судового засідання - Смоляр Є.А.,

за участю:

представника позивача - Міненкова О.Д.,

представників відповідача - Захарків М.О., Бойко Т.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Ритуал" Харківської міської ради (вул. Конторська, буд. 3,м. Харків,61052, код ЄДРПОУ 03354394) до Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, буд. 8,м. Львів, 79007, код ЄДРПОУ 40479801), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ СТАНДАРТ К" (вул. Дванадцятого квітня, буд. 1-А,м. Харків,61089, код ЄДРПОУ 39524274) про визнання протиправним та скасування висновку, -

У С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з зазначеним позовом, у якому просив суд визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 17.062021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-02-002465-b.

Ухвалою від 12.07.2021 у справі відкрито провадження та призначено підготовче судове засідання.

Протокольною ухвалою від 06.09.2021 закрито підготовче судове засідання та призначено розгляд справи по суті.

В судовому засіданні представник позивача позов підтримав, просив суд задовольнити позовні вимоги, пославшись на те, що при проведенні процедури закупівлі підприємством додержані вимоги Закону України Про публічні закупівлі ; в тендерній документації на закупівлю наявна повна інформація про проведення процедури відкритих торгів, що повністю спростовує твердження відповідача про наявність порушень, тоді як оскаржуване рішення є нечітким.

Представники відповідача в судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечували, зазначивши, що позивачем порушено вимоги Закону України Про публічні закупівлі в частині складання оголошення про проведення процедури відкритих торгів - не зазначення відомостей про вид забезпечення та невідхилення тендерної пропозиції переможця торгів, внаслідок недотримання останнім вимог ч.6 статті 17 Закону України Про публічні закупівлі ; звернули увагу суду на те, що оскаржуване рішення не порушує прав позивача.

Третя особа надала пояснення щодо адміністративного позову, зазначивши про те, що позивач у спірних правовідносинах діяв у відповідності до вимог чинного законодавства.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши долучені до матеріалів справи документи, суд встановив наступні обставини.

Комунальним підприємством "Ритуал" Харківської міської ради проведено процедуру закупівлі шляхом проведення відкритих торгів № UA-2021-03-02-002465-b. Переможцем електронного аукціону визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Золотий стандарт К".

Відповідно до наказу Західного офісу Держаудитслужби від 15.06.2021 № 394 фахівцями відповідача проведено моніторинг процедури закупівлі за ID: UA-2021-03-02-002465-b, під час якої проаналізовано: річний план закупівель Комунального підприємства "Ритуал" Харківської міської ради на 2021 рік (UА-Р- 2021-03-01-007294-а), оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 01.03.2021 № 12, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТзОВ "Золотий стандарт К", протокол розгляду тендерних пропозицій від 29.03.2021 № 15; повідомлення про намір укласти договір; опубліковані після аукціону ТзОВ "Золотий стандарт К", як переможцем торгів, документи на виконання вимог статті 17 Закону України Про публічні закупівлі ; договір про закупівлю від 09.04.2021 № 78 та зміни до нього.

За результатами моніторингу складено висновок від 17.06.2021, у якому зафіксовано порушення п. 9 ч.2 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі - в оприлюдненому позивачем оголошенні про проведення відкритих торгів за процедурою UA-2021-03-02-002465-b відсутні вид та умови надання забезпечення пропозиції учасників та частини 7 статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі" - не відхилено тендерну пропозицію переможця тендеру ТзОВ "Золотий стандарт К", яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених п.2, 8 ч.1 ст.17 Закону України Про публічні закупівлі .

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТзОВ "Золотий стандарт К" щодо розірвання договору, а також дотримуватись у подальшому вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону та повідомлено позивача про необхідність протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Перевіряючи оскаржуване рішення відповідача на відповідність положенням ч.2 ст.2 КАС України, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Положеннями ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" № 922, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Як визначено приписами ч.1-4 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі", моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Приписами п.10, 16, 31 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; забезпечення тендерної пропозицїї / пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції / пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Згідно із п.9 ч.2 ст.21 Закону України "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію, в т.ч. про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Частиною 1 ст.25 Закону України Про публічні закупівлі замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції.

Отже, у випадку, коли замовник користується вказаним правом та встановлює умову забезпечення тендерної пропозиції, він має зазначити про вид та умови останнього в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Із дослідженого в судовому засіданні оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-03-02-002465-b (а.с.162, т.1) встановлено, що останнє у розділі вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників - містить інформацію - відсутні; розмір надання забезпечення пропозицій учасників - містить інформацію - 113000 UAH.

В той же час розділ ІІІ Тендерної документації Інструкція з підготовки тендерної пропозиції у графі 2 забезпечення тендерної документації містить інформацію про вид забезпечення тендерної пропозиції - електронна безвідзивна банківська гарантія.

Таким чином, учасники, які брали участь у відкритих торгах, володіли інформацією про необхідність надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як електронна безвідзивна банківська гарантія, а тому вказане порушення ніяким чином не вплинуло на можливість подання учасниками своїх тендерних пропозицій.

Продовжуючи розгляд справи, суд зазначає, що згідно із п. 2 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі , у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до ч. 6 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі , переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Судовим розглядом встановлено, що позивачем в пункті 5.3 розділу III тендерної документації встановлена вимоги, щодо надання документів визначених ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі та зазначено, що замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим ст.17 Закону у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; тоді як п. 5.5 передбачено подання переможцем процедури закупівлі у строк , що не перевищує 10днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.

Аналіз викладених правових норм дає підстави суду стверджувати, що замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Такий висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 26 лютого 2020 року у справі №620/1150/19

Суд звертає увагу, що Мінекономрозвитку як уповноважений орган відповідно до абзацу 4 частини третьої статті 17 Закону України Про публічні закупівлі щороку по 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на веб порталі Уповноваженого органу.

Згідно із інформацією, викладеною в листі Мінекономрозвитку № 3304-04/2361-06 від 16 січня 2020 року, Порталі відкритих даних://data.gov.ua/ доступ до Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, є вільним, а відтак вказана інформація не повинна вимагатися в тендерній документації.

З огляду на вказане, документальне підтвердження відповідної інформації замовником не вимагалося обґрунтовано та з дотриманням вимог чинного на момент проведення публічної закупівлі законодавства.

Частиною 7 статті 33 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію / пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

Оскільки судовим розглядом встановлено, що позивачем правомірно не вимагалось у переможця торгів документального підтвердження інформації визначеної п.2,8 ч.1 статті 17 Закону України Про публічні закупівлі , суд приходить до висновку про відсутність підстав для застосування ч.7 статті 33 Закону.

Щодо посилань відповідача на те, що оскаржуване рішення не порушує прав позивача, як підстави відмови у задоволенні позовних вимог, то суд вважає їх необґрунтованими з наступних підстав.

Відповідно до пункту 19 частини першої статті 4 КАС України індивідуальний акт - це акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який (яке) стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Отже, акти індивідуальної дії своїми приписами мають породжувати (породжують) права і обов`язки конкретних осіб, на яких спрямована їх дія. У такому випадку реалізується компетенція видавця цього акту як суб`єкта владних повноважень, уповноваженого управляти поведінкою іншого суб`єкта, а відповідно інший суб`єкт зобов`язаний виконувати його вимоги та приписи.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 року № 18-рп/2004 поняття порушене право , за захистом якого особа може звертатися до суду і яке вживається в низці законів України, має той самий зміст, що й поняття охоронюваний законом інтерес .

У цій справі предметом оскарження є висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу по закупівлі від 17.06.2021, яким зобов`язано позивача вчинити певні дії, а отже, вказаний документ безпосередньо стосується прав позивача, як замовника публічної закупівлі , якому на підставі частини десятої статті 7 1 Закону України Про публічні закупівлі надано право у випадку незгоди з інформацією, викладеною у висновку, оскаржити такий висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Продовжуючи розгляд справи, суд також зазначає, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Оскаржуване рішення містить вимогу до позивача вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом звернення до ТЗОВ Золотий стандарт К щодо розірвання договору отже, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, визначив альтернативні способи усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10.12.2019 в справі № 160/9513/18, від 11.06.2020 у справі 520/6502/19

Суд також зазначає, що статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Згідно підпунктом 3 пункту 3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінетом Міністрів України від 03.02.2016 №43 основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Слід зазначити, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено обов`язку органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

В свою чергу, пункт 8 частини 2 статті 2 КАС України закріплює, що у справах щодо оскарження рішень, дій суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Проводячи моніторинг процедури закупівлі та формуючи оскаржуваний висновок відповідач мав врахувати необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав особи і цілями, на досягнення яких спрямований моніторинг процедури закупівлі та прийнятий за його результатами висновок.

Зобов`язуючи в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору із переможцем процедури закупівлі, відповідачем не враховано, що здійснення державного фінансового контролю, спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, а не виявлення незначних дефектів тендерної документації, які за характером допущення неможливо віднести до порушень, що вплинули на конкурентоздатність учасників процедури закупівлі.

У висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє жодне посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою відповідача про розірвання укладеного договору за результатами проведеної процедури закупівлі.

Відповідно до статей 9,77 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи викладене вище, суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Розподіл судових витрат здійснюється в порядку, визначеному ст.139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 13, 14, 139, 241, 243, 246, 250, 255, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

вирішив:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 17.06.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-02-002465-b.

Стягнути на користь Комунального підприємства "Ритуал" Харківської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби судові витрати у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн 00 коп.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно - телекомунікаційної системи шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження: на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження також може бути поновлений в разі його пропуску з інших поважних причин, крім випадків, визначених частиною другою статті 299 цього Кодексу.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено 01.10.2021.

Суддя Зоркіна Ю.В.