Рішення

від 09.08.2021 по справі 260/1172/21

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

09 серпня 2021 року м. Ужгород№ 260/1172/21

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Плеханова З.Б.

при секретарі Грин-Лумей В.Г.

за участю:

позивача: Служба автомобільних доріг в Закарпатській області , представник - Доброріз Л.В.

відповідача1 : Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області , представник - не з`явився

відповідача2: Західний офіс Держаудитслужби , представник - не з`явився

третьої особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ" , представник - не з`явився

третьої особи: ТзОВ "Долідер, представник - не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг в Закарпатській області до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області , Західного офісу Держаудитслужби , треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ" (вул. Саперно-Слобідська, буд. 22А, н.п. 1-14/309,м. Київ 39,03039 ), ТзОВ "Долідер про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

Служба автомобільних доріг в Закарпатській області звернулася до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ", яким просить:1.Прийняти дану позовну заяву та відкрити провадження у справі, розгляд справи здійснювати за присутності представника Позивача. 2. Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2017-06-16-000813 -а.3. Стягнути на користь Позивача судові витрати.

Позиції сторін.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 16 червня 2017 року на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України ProZorro Службою автомобільних доріг у Закарпатській області опубліковано оголошення про проведення процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Т-07-18 Нижні Ворота - Воловень - Міжгір`я км 0+000 - км 44+600 Закарпатської області.

30 серпня 2017 року за результатами здійснення Закупівлі між Позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ було укладено Договір № 43 про закупівлю послуг; Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Т-07-18Нижні Ворота - Воловець - Міжгір`я км 0+000 - км 44+600 Закарпатської області. 24 лютого 2021 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області прийнято рішення про проведення моніторингу закупівлі, з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

19 березня 2021 року відповідачем у ЦБД ProZorro оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2017-06-16-000813-а, з яким позивач не погоджується з підстав його необґрунтованості та невідповідності нормативно правовим актам з питань публічних закупівель.

23 квітня 2021 року від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ" на адресу суду надійшли письмові пояснення на позовну заяву, в яких підтримано вимоги позовної заяви та зазначає, що позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте не конкретизовано які саме заходи має вжити позивач, відтак такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.Товариство трактувало вимогу тендерної документації як таку, що встановлює альтернативний спосіб її виконання.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Вважає, що є всі підстави для того, щоб позов задовольнити і визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу про результати моніторингу закупівлі UА-2017-06-16-000813-а від 19.03.2021.

27 квітня 2021 року від Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області надійшов відзив на даний адміністративний позов, відповідно до якого просить відмовити у задоволенні позову в зв`язку з тим, що відповідачем було проведено моніторинг закупівлі UА-2017-06-16-000813-а за наявності належних підстав та відповідно до вимог законодавства. З огляду на встановлені порушення, відповідач вважає, що оскаржений висновок прийнятий на підставі, в межах повноважень і у спосіб, визначений законодавством, тому підстави для його скасування відсутні.

11 травня 2021 року від Служби автомобільних доріг в Закарпатській області надійшла відповідь на відзив. Служба автомобільних доріг у Закарпатській області вважає, що у відзиві Відповідач не спростував твердження та аргументи стосовно суті позовних вимог, а доводи Відповідача є безпідставними та необґрунтованими, з підстав аналогічних у позові.

23 червня 2021 року від Західного Офісу Держаудитслужби надійшов відзив на даний адміністративний позов, відповідно до якого просить відмовити у задоволенні позову. Зазначає, що Опублікований на веб-порталі Уповноваженого органу Висновок, містить інформацію про дату закінчення моніторингу, електронно-цифровий підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, відомість про затвердження керівником органу державного фінансового контролю висновку та всю інформацію, визначену наказом Міністерства фінансів України Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шодо порядку його заповнення від 08.09.2020 №552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241. Оскільки на момент складання Висновку про результати моніторингу закупівлі Договір був укладений, тому немає іншого механізму усунення порушення, окрім як його розірвання (зокрема процедуру закупівлі уже не може бути відмінена іншим способом). Висновок про результати моніторингу закупівлі не є ні рішенням суду, ні виконавчим документом, за якими безпосередньо може бути розірваний договір, він містить тільки зобов`язання до Замовника, за яким Замовник самостійно має вжити заходи щодо розірвання договору, згідно процедури визначеної самим договором та діючим законодавством. Просить відмовити у задоволені позову.

В судовму засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги .

Представники відповідачів та третіх осіб в судове засідання не зявилися, хоча були належним чином повідомлені про судовий розгляд.

Обставини встановлені судом.

Судом встановлено, що 16 червня 2017 року позивачем через систему електронних закупівель ProZorro оголошено публічну закупівлю UА-2017-06-16-000813 за процедурою відкритих торгів, з публікацією англійською мовою: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Т-07-18 Нижні Ворота - Воловень - Міжгір`я км 0+000 - км 44+600 Закарпатської області.

30 серпня 2017 року за результатами здійснення Закупівлі між Позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ було укладено Договір № 43 про закупівлю послуг; Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Т-07-18Нижні Ворота - Воловець - Міжгір`я км 0+000 - км 44+600 Закарпатської області.

Відповідно до наказу Західного офісу Держаудитслужби "Про початок моніторингу закупівель" від 24.02.2021 року №127 та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель розпочато моніторинг закупівель, до переліку згідно додатку до якого ввійшла процедура закупівлі ПА-2017-06-16-000813-а. Рішення про початок моніторингу опубліковано у ЦБД ProZorro 24 лютого 2021 року о 13:3 9 год. .

19 березня 2021 року Відповідачем у ЦБД ProZorro оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2017-06-16-000813-а (надалі - Висновок).

Так, за змістом пункту 1 констатуючої частини Висновку, мовою оригіналу: .

За результатами моніторингу встановлено, що у Додатку №1 до ТД Замовник вимагає від учасників, для підтвердження наявності машин та механізмів, надати копії технічних паспортів або свідоцтва про реєстрацію, копії договорів оренди/лізингу або залученої на іншому праві користування на весь термін надання послуг на кожну одиницю техніки. На вищевказану вимогу, учасником ТОВ ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕНІНД надано копію Договору оренди майна N26/0 від 03.06.2015 року, однак не надано копії технічних паспортів або свідоцтва про реєстрацію для підтвердження наявності машин та механізмів. Крім того, на цю ж вимогу, учасником. ТОВ Будівельна компанія Дорлідер надано копію Договору оренди майна №01/02 від 01.02.2017року, однак не надано копії технічних паспортів або свідоцтва про реєстрацію для підтвердження наявності машин та механізмів. Таким, чином на порушення пункту 1 частини першої статті 30 Закону Замовником не відхилено тендерні пропозиції ТОВ ОНУР КОНСТРУКЦІОН ШТЕРНЕШНЛ та ТОВ Будівельна компанія Дорлідер як такі, що не відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим, статтею 16 цього Закону. Відповідно до частини п`ятої статті 28 Закону, якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється. Згідно пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник відміняє торги в разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій. .

В пункті 2 констатуючої частини Висновку Відповідач зазначає : За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ ОНУР КОНСТРУКЦІОН ШТЕРНЕШНЛ та ТОВ Будівельна компанія Дорлідер встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 30 Закону .

В п.3 Висновку визначено наступні зобовязання, висунуті позивачу:

" -здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку , зокрема: в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом пяти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та /або документи , що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку. або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Крім того, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області з 28.03.2018 по 17.07.2018 проведено ревізію фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг у Закарпатській області за період з 01.03.2015 по 28.02.2018, за результатами якої органом державного фінансового контролю оформлено Акт ревізії фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг у Закарпатській області за період з 01.03.2015 по 28.02.2018 від 24.07.2018 № 13-07-05/7.

Згідно вказаного Акту серед інших питань здійснено перевірку дотримання законодавства при здійсненні державних закупівель - пункт 5.8 Акту, де, серед іншого, висвітлено питання перевірки відкритих торгів, зокрема, й по об`єкту Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Т-07-18 Нижні Ворота - Воловець - Міжгір`я км 0+000 - км 44+600 Закарпатської області (сторінки 99 -100 Акту, сторінки 19 - 20 Довідки окремих питань ревізії фінансово-господарської діяльності в Службі автомобільних доріг у Закарпатській області - за період з 01.03.2015 року по 28.02.2018 року від 23.06.2018 р).

Так, в ході ревізії питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель здійснено перевірку інформації та документів, розміщених на веб-порталі, а також документів наданих в ході ревізії.

Згідно розміщеної на веб-порталі інформації (реєстр отриманих пропозицій), до участі у відкритих торгах було подано три тендерні пропозиції наступними учасниками:

- ТОВ Будівельна компанія Дорлідер з ціновою пропозицією 411 500 000,00 грн.

з ПДВ;

- ТОВ Автомагістраль-Півдепь з ціновою пропозицією 425 000 000,00 грн. з ПДВ;

- ТОВ ОНУР КОНСТРУКЦІОН ШТЕРНЕШНЛ з ціновою пропозицією 410 946 000,00 грн. з ПДВ.

За результатами аукціону найбільш економічно вигідною пропозицією визначена пропозиція учасника ТОВ ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ з остаточною ціновою пропозицією 410 946 000,00 грн. з ПДВ.

Ревізією відповідності учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам передбаченим документацією та звірці з наявними документами, розміщеними в електронній системі публічних закупівель ProZorro , у складі пропозицій переможця торгів ТОВ Онур Конструкціон Інтереншнл , порушень не встановлено.

За результатами моніторингу процедури закупівлі аналогічне порушення встановлено й щодо учасника ТОВ Будівельна компанія Дорлідер , яким в складі своєї тендерної пропозиції надано копію Договору оренди майна № 01/02 від 01.02.2017 року, однак, на думку Відповідача, не надано копії технічних паспортів або свідоцтва про реєстрацію для підтвердження наявності машин та механізмів, чим не було виконано вимогу Додатку 1 тендерної документації.

Згідно Примітки Додатку 1 до тендерної документації Наявність обладнання та матеріально-технічної бази мовою оригіналу: Для підтвердження наявності машин та механізмів, мають бути надані копії технічних паспортів або свідоцтва про реєстрацію, копії договорів оренди/лізингу або залученої на іншому праві користування на весь термін надання послуг на кожну одиницю техніки. .

Виходячи із зазначеної вимоги надання учасником ТОВ ОНУР КОНСТРУКЦІОН- ІНТЕРНЕШНЛ копії Договору оренди майна № б/О від 03.06.2015 року та учасником ТОВ Будівельна компанія Дорлідер копії Договору оренди майна № 01/02 від 01.02.2017 року являється підтвердженням наявності машин та механізмів, як того вимагала Тендерна документація.

Як вбачається з наведеного тексту Примітки Додатку 1 вимогами тендерної документації не встановлено вимогу про надання копій технічних паспортів або свідоцтва про реєстрацію та копій договорів оренди/лізингу або залученої на іншому праві користування на весь термін надання послуг на кожну одиницю техніки.

У даній Примітці Додатку 1 Наявність обладнання та матеріально-технічної бази зазначено саме підтвердження наявності машин та механізмів -копіями технічних паспортів або свідоцтв про реєстрацію як один із видів підтвердження або - копії договорів оренди/лізингу або залученої на іншому праві користування як альтернативний вид підтвердження.

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі 11А-2017-06- 16-000813-а, електронний варіант якого опублікований 19 березня 2021 року в електронній системі закупівель ProZorro у форматах PDF та НТМL, повинен бути підписаний ОСОБА_1 , посада якої не зазначена, та затверджений ОСОБА_2 , посада якого не зазначена.

Згідно перевірки завантаженого з електронної системи закупівель кваліфікованого електронного підпису, що міститься під завантаженою електронною формою висновку, на нього накладений тільки один кваліфікований електронний підпис ОСОБА_2 , що підтверджується протоколом створення та перевірки кваліфікованого електронного підпису, сформованим на офіційному сайті Кваліфікованого надавача електронних довірчих послуг Інформаційно-довідкового департаменту ДПС за допомогою он лайн сервісу створення та перевірки кваліфікованого електронного підпису/

Натомість, як вбачається з електронної версії Висновку, вивантаженої з електронної системи закупівель ProZorro , на нього не накладений кваліфікований електронний цифровий підпис ОСОБА_1 , прізвище, ім`я та по-батькові якої міститься підтекстом висновку та посада якої не зазначена.

Мотиви та норми права застосовані судом.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні " здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно із ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року № 922-VIII (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 922).

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з ч. 3 ст. 8 Закону № 922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону № 922 строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У відповідності до ч. 7 ст. 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються : 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Щодо встановлених висновками порушення вимог пункту 1 частини першої статті 30 Закону № 922, суд зазначає наступне.

Вимога примітки до Додатку № 1 тендерної документації викладена наступним чином: Для підтвердження наявності машин та механізмів, мають бути надані копії технічних паспортів або свідоцтва про реєстрацію, копії договорів оренди/лізингу або залученої на іншому праві користування на весь термін надання послуг на кожну одиницю техніки . А отже, така вимога встановлює альтернативний спосіб підтвердження наявності машин та механізмів, що є повністю логічним та обґрунтованим, виходячи з того, що учасник, який має власну техніку, не зміг би виконати вимогу щодо надання копій договорів оренди/лізингу або залученої на іншому праві користування техніки.

Відповідачем в ході моніторингу зроблено висновок про порушення позивачем вимог п.1 ч.1 ст. 30 Закону 922.

Стаття 30 Закону 922 (в редакції станом на червень 2017 року) зазначає наступне:

Відхилення тендерних пропозицій

1. Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Як вже встановлено судом, у констатуючій частині оскарженого висновку відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У висновку про результати моніторингу закупівлі відповідач посилається на приписи статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України", за змістом якої головними завданнями органу державного фінансового контролю є серед іншого, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з пп. 3 п.3 вказаного Положення основними завданнями Держаудитслужби є: здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Відповідно до п. 7 Порядку № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Статтею 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються , обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства .

Слід зауважити, що ні статтею 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , ні нормами статей 2 та 5 вказаного закону , на які посилається Відповідач, а ні іншими нормативно-правовими актами не встановлено ні повноваження органів фінансового контролю зобов`язувати суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору, ні вимагати розірвання господарських договорів.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом.

Договір № 43 від 30.08.2017 р. укладений у чіткій послідовності за результатами процедури закупівлі та у чіткій відповідності вимогам Конституції України, Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України Про публічні закупівлі , як це, зокрема, встановлено й ревізією питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору, У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Частиною 1 ст. 179 Господарського кодексу України передбачено, що майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або суб`єктами господарювання і не господарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускається , якщо інше не передбачено законом або договором (ч. 1 ст. 188 ГК України).

Відповідно до ст. 202 ГК України - господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Отже, з вищезазначеного вбачається, що господарський договір, укладений між юридичними особами може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього повинні бути причини такого розірвання.

Однак, суд зазначає, що в оскарженому висновку про результати моніторингу закупівлі відповідач взагалі не зазначає, в чому полягає неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів. В той же час, суд зазначає, що всі встановлені моніторингом порушення носять суто формальний характер, та жодне з них не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель.

Судом також встановлено , що Актом ревізії фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг у Закарпатській області за період з 01.03.2015 по 28.02.2018 від 24.07.2018 № 13-07-05/7щодо відповідності учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам передбаченим документацією та звірці з наявними документами, розміщеними в електронній системі публічних закупівель ProZorro , у складі пропозицій переможця торгів ТОВ Онур Конструкціон Інтереншнл , порушень не встановлено.

Стаття 10. ( Права органу державного фінансового контролю) ЗУ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" не мітисть повноваження відповідача щодо права зобовязувати підконтрольне підприємство до розірвання укладеного в порядку ЦПК договору.

При цьому судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Про необхідність дотримання принципу пропорційності у співвідношенні з виявленими недоліки у сфері публічних закупівель Верховний Суд вказав у постанові від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а про визнання протиправним та скасування висновку.

Аналізуючи оскаржуване рішення, суд зазначає, що принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень, відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, має на увазі, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Європейським Судом з прав людини у рішенні у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) № 37801/97 від 01.07.200 3, яке, відповідно до частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", підлягає застосуванню судами як джерело права, вказано, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони грунтуються.

Таким чином, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

При цьому суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Разом з тим, приймаючи рішення або вчиняючи дію, суб`єкт владних повноважень не може ставати на сторону будь-якої з осіб та не може виявляти себе заінтересованою стороною у справі, виходячи з будь-якого нелегітимного інтересу, тобто інтересу, який не випливає із завдань цього суб`єкта, визначених законом.

При цьому, прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.

Таким чином, висновки та рішення суб`єкта владних повноважень можуть ґрунтуватись виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.

Суд констатує, що викладена у спірному висновку вимога про усунення порушень є неконкретизованою, застосування вимоги про зобовязання розірвання договору суперечить нормам ЦКУ, а тому така вимога не може вважатися правомірною, оскільки спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявленого порушення, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Таким чином, надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

В той же час, за результатами судового розгляду, суд дійшов висновку, що оскаржений висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані. Отже, оскаржений висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

У відповідності до ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази відповідача як суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та доказів, наданих позивачем, суд дійшов висновку, що матеріали справи не містять достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, у зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України сплачений позивачем судовий збір у розмірі 2270,00 грн. стягується за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 243, 245, 246, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В :

1. Позов Служби автомобільних доріг в Закарпатській області (вул. Собранецька, буд. 39,м. Ужгород, Закарпатська область,88000, код ЄДРПОУ 25449824) до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області (вул. Василіянок, буд. 48,м. Івано-Франківськ,76000, код ЄДРПОУ 40913619 ), Західний офіс Держаудитслужби ( код ЄДРПОУ 40479801, 79000, Львівська обл., місто Львів, ВУЛИЦЯ КОСТЮШКА, будинок 8) треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ" (вул. Саперно-Слобідська, буд. 22А, н.п. 1-14/309,м. Київ 39,03039, код ЄДРПОУ 32851616 ), ТзОВ "Дорлідер ( 65025, Одеська обл., Комінтернівський р-н, 21-1 км Старокиївського шляху, номер 30 "А", код ЄДРПОУ 37468590) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2017-06-16-000813-а.

3.Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області (вул. Василіянок, буд. 48,м. Івано-Франківськ,76000, код ЄДРПОУ 40913619 ) на користь Служби автомобільних доріг в Закарпатській області (вул. Собранецька, буд. 39,м. Ужгород, Закарпатська область,88000, код ЄДРПОУ 25449824) судовий збір в сумі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) гривень 00 копійок.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Восьмого апеляційного адмінсуду.

СуддяЗ.Б.Плеханова

Повний текст рішення виготовлено та підписано 05 жовтня 2021року ( з врахуванням періоду перебування судді у відпустці)