Ухвала

від 08.09.2021 по справі 598/74/14-к

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 598/74/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/817/193/21 Доповідач - ОСОБА_2 Категорія - ч.5 ст.191, ч.2 ст.357, ч.2 ст.366 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 вересня 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду 08вересня 2021р. кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 12 квітня 2021 р., яким

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Збаража Тернопільської області, з вищою освітою, такого, що не працює, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 5 ст. 191 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на 2 (два) роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VІІІ від 26 листопада 2015 року) зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення - з 27 липня 2012 року по 28 липня 2012 року - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_5 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 357, ч. 1 ст. 366 КК України і виправдано за недоведеністю винуватості у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Цивільний позов ТзОВ «Агроподукт Шварцвальд» до ОСОБА_5 задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_5 в користь ТзОВ «Агропродукт Шварцвальд» 549 757 (п"ятсот сорок дев"ять тисяч сімсот п"ятдесят сім) гривень 31 (тридцять одна) копійка матеріальної шкоди.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_5 в користь держави процесуальні витрати: 2 100 (дві тисячі сто) гривень за проведення почеркознавчої експертизи № 1-1007/12 від 22 червня 2012 року; 1 226 (одну тисячу двісті двадцять шість) гривень за проведення економічної експертизи № 6417/12 від 09 липня 2012 року; 1 468 (одну тисячу чотириста шістдесят вісім) гривень 32 (тридцять дві) копійки за проведення економічної експертизи № 6-501/13 від 25 грудня 2013 року.

Вирішено питання речових доказів.

Справа розглянута з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представників потерпілої юридичної особи цивільного позивача ТзОВ Агропродукт Шварцвальд ОСОБА_9 .

В зміненійапеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок Кременецького районного суду Тернопільської обл. від 12.04.21 змінити, помякшивши призначене йому за ч. 5 ст. 191 КК України покрання: застосувати ст. 69 КК України та призначити за ч. 5 ст. 191 КК України покарання у виді одного року позбавлення волі без позбавлення права обіймати посади та без конфіскації майна; звільнити його від відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк 1 рік.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що при винесенні вироку суд зобов`язаний виходити із необхідності відповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, можливості виправлення особи без відбуття покарання у місцях обмеження або позбавлення волі.

Зазначає, що він визнає свою вину в повному обсязі, щиросердно розкаюється, посилається на відсутність обтяжуючих його покарання обставин, а також те, що є несудимим, має постійне місце реєстрації і проживання, позитивно характеризується за місцем реєстрації, відсутні обставини, які обтяжують покарання, чого не врахував місцевий суд.

Крім того, він в повному обсязі відшкодував матеріальну шкоду ТзОВ Агропродукт Шварцвальд.

З урахуванням усіх вищевказаних характеристик та обставин, на думку апелянта, суд мав можливість та законні підстави призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі без ізоляції від суспільства в умовах контролю його поведінки уповноваженим органом з питань пробації та звільнити його від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Так,згідно вирокусуду 24 вересня 2008 року на установчих зборах учасників ТзОВ «ТАР Менеджмент» та фізичною особою ОСОБА_5 створено ТзОВ «Агропродукт Шварцвальд» та цього ж дня на зборах засновників ОСОБА_5 призначено директором ТзОВ «Агропродукт Шварцвальд».

Згідно зі статутом ТзОВ «Агропродукт Шварцвальд» (далі - Статут) на директора товариства покладено:

-представлення інтересів товариства в установах, на підприємствах, організаціях;

-право першого підпису фінансових документів;

-розпорядження грошовими коштами та майном товариства;

-видання довіреностей;

-забезпечення господарського використання майна товариства;

-організація та контроль здійснення бухгалтерського обліку.

Для здійснення господарської діяльності з метою отримання прибутку в січні 2009 року між пайовиками с. Красносільці Збаразького району Тернопільської області та ТзОВ «Агропродукт Шварцвальд» в особі директора ОСОБА_5 укладено 98 договорів оренди землі на загальну площу 280 га.

Впродовж липня-серпня 2011 року ТзОВ «Агропродукт Шварцвальд» з орендованих полів на території Красносільської сільської ради Збаразького району передало на відповідальне зберігання в ТзОВ «Ланагропром» згідно з договором складського зберігання №18-07/1340 від 18 липня 2011 року, підписаного ОСОБА_5 та директором ТзОВ «Ланагропром» ОСОБА_10 зернові та олійні культури, а саме: 11 3195 кг ріпаку озимого, 23 2366 кг ячменю озимого, 53 7542 кг пшениці озимої некласної та 16 9269 кг пшениці озимої 6 класу.

Після цього, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, у ОСОБА_5 , який перебував на посаді директора ТзОВ «Агропродукт Шварцвальд» і відповідно до статуту наділений правомочністю управління та розпорядження майном товариства та грошовими коштами, виник злочинний намір, направлений на привласнення майна та грошових коштів ТзОВ «Агропродукт Шварцвальд» шляхом зловживання своїм службовим становищем.

З метою виконання свого злочинного умислу, перебуваючи на посаді директора ТзОВ «Агропродукт Шварцвальд», ОСОБА_5 , виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки, пов`язані із розпорядженням грошовими коштами та майном товариства, а також обов`язок забезпечення господарського використання майна товариства, будучи відповідальним за організацію і контроль здійснення бухгалтерського обліку, шляхом зловживання своїм службовим становищем 21 жовтня 2011 року власноручно виписав на своє прізвище довіреність за № 45, яка не зареєстрована в книзі реєстрації довіреностей товариства, а також відношення, видане від імені ТзОВ «Агропродукт Шварцвальд» на адресу директора ТзОВ «Ланагропром» від 21 жовтня 2011 року на видачу 26 180 кг пшениці 6 класу, яку цього ж дня за допомогою вантажних транспортних засобів вивіз з ТзОВ «Ланагропром» та надалі привласнив.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, цього ж дня ОСОБА_5 власноручно виписав на своє прізвище довіреність № 46, яка не зареєстрована в книзі реєстрації довіреностей товариства, а також відношення, видане від імені ТзОВ «Агропродукт Шварцвальд» на адресу директора ТзОВ «Ланагропром» від 21 жовтня 2011 року на видачу 13 2211 кг ячменю, частину якого, а саме: 32 211 кг за допомогою вантажних транспортних засобів 21 жовтня 2011 року вивіз з ТзОВ «Ланагропром» та надалі привласнив.

Після того наказом по товариству №18 від 21 жовтня 2011 року за підписом ОСОБА_5 з 24 жовтня 2011 року він вибув у відпустку. Незважаючи на те, що зазначеним наказом обов`язки директора ТзОВ «Агропродукт Шварцвальд» покладено на бухгалтера ОСОБА_11 , до якої тимчасово, на час відпустки ОСОБА_5 , перейшли всі права та обов`язки директора, в ОСОБА_5 виник злочинний намір, направлений на продовження привласнення майна ТзОВ «Агропродукт Шварцвальд».

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_5 25 жовтня 2011 року, перебуваючи у відпустці, наданої собі наказом за власним підписом, але будучи на посаді директора товариства, власноручно виписав на своє прізвище довіреність за № 49, а також відношення, видане від імені ТзОВ «Агропродукт Шварцвальд» на адресу директора ТзОВ «Ланагропром» від 25 жовтня 2011 року на видачу 53 7181 кг пшениці озимої некласної, частину якої, а саме: 12 2950 кг протягом 26 жовтня - 28 жовтня 2011 року за допомогою вантажних транспортних засобів вивіз з ТзОВ «Ланагропром» та надалі привласнив.

Крім того, повторно, 31 жовтня 2011 року ОСОБА_5 , перебуваючи у відпустці, наданої собі наказом за власним підписом, але будучи на посаді директора товариства, власноручно виписав на своє прізвище довіреність за № 50, а також відношення, видане від імені ТзОВ «Агропродукт Шварцвальд» на адресу директора ТзОВ «Ланагропром» від 31 жовтня 2011 року на видачу 414 231 кг пшениці озимої некласної, частину якої, а саме: 48 490 кг в період з 31 жовтня по 1 листопада 2011 року на вантажних транспортних засобах вивіз з ТзОВ «Ланагропром» та надалі привласнив.

Крім того, повторно, 7 листопада 2011 року ОСОБА_5 , будучи усуненим від виконання обов`язків директора ТзОВ «Агропродукт Шварцвальд» рішенням загальних зборів товариства від 31 жовтня 2011 року власноручно виписав на своє прізвище довіреність за № 51 від 7 листопада 2011 року, а також відношення, видане від імені ТзОВ «Агропродукт Шварцвальд» від 7 листопада 2011 року на адресу директора ТзОВ «Ланагропром» на видачу 100 000 кг ячменю, частину якого, а саме: 22 010 кг 18 листопада 2011 року за допомогою вантажних транспортних засобів вивіз з ТзОВ «Ланагропром» та надалі привласнив.

Крім того, повторно, 30 листопада 2011 року ОСОБА_5 , будучи усуненим від виконання обов`язків директора ТзОВ «Агропродукт Шварцвальд» рішенням загальних зборів товариства від 31 жовтня 2011 року, власноручно виписав на своє прізвище довіреність за № 56, а також відношення, видане від імені ТзОВ «Агропродукт Шварцвальд» на адресу директора ТзОВ «Ланагропром» від 30 листопада 2011 року на видачу 77 950 кг ячменю, який 30 листопада 2011 року за допомогою вантажних транспортних засобів вивіз з ТзОВ «Ланагропром» та надалі привласнив.

Крім того, приблизно в жовтні 2011 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, у ОСОБА_5 , який з 24 жовтня 2011 року по 11 грудня 2011 року згідно з наказом № 18 від 21 жовтня 2011 року перебував у відпустці, однак мав у своєму розпорядженні печатку ТзОВ «Агропродукт Шварцвальд», виник злочинний умисел, направлений на привласнення грошових коштів ТзОВ «Агропродукт Шварцвальд», які знаходились на розрахунковому рахунку, відкритому у АТ «Райффайзен Банк Аваль».

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_5 , перебуваючи у відпустці, використовуючи печатку ТзОВ «Агропродукт Шварцвальд», 26 жовтня 2011 року у АТ «Райффайзен Банк Аваль», що за адресою: м.Тернопіль, вул. Й.Сліпого, 8, зняв готівкою з розрахункового рахунку ТзОВ «Агропродукт Шварцвальд» грошові кошти в сумі 205 000 грн., які надалі привласнив.

Крім того, повторно, 31 жовтня 2011 ОСОБА_12 , будучи усуненим від виконання обов`язків директора ТзОВ «Агропродукт Шварцвальд» рішенням загальних зборів товариства від 31 жовтня 2011 року, використовуючи печатку ТзОВ «Агропродукт Шварцвальд», в АТ «Райффайзен Банк Аваль», що за адресою: м. Тернопіль, вул. Й.Сліпого, 8, зняв готівкою з розрахункового рахунку ТзОВ «Агропродукт Шварцвальд» грошові кошти в сумі 20 000 гривень.

Таким чином, шляхом зловживання своїм службовим становищем ОСОБА_5 в період жовтня - листопада 2011 року привласнив 171 440 кг пшениці озимої некласної, вартість 1 000 кг становить 1 049.82 грн., на загальну суму 179 981,14 грн., 26 180 кг пшениці 6 класу, вартість 1 000 кг становить 1 348.72 грн., на загальну суму 35 309,49 грн., 132 366 кг ячменю озимого, вартість 1 000 кг ячменю становить 827 грн., на загальну суму 109 466,68 грн.

В загальному ОСОБА_5 в період жовтня - листопада 2011 року привласнив зернових культур, належних ТзОВ «Агропродукт Шварцвальд», на загальну суму 324 757.31 гривень та грошових коштів в сумі 225 000 гривень на загальну суму 549 757.31 гривень, що в 1 168 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян станом на 2011 рік, чим спричинив ТзОВ «Агропродукт Шварцвальд» шкоду в особливо великих розмірах.

Заслухавши доповідьсудді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 на підтримку доводів апеляційної скарги, а також заперечення прокурора проти її задоволення, позицію представника потерпілої юридичної особи цивільного позивача ТзОВ Агропродукт Шварцвальд ОСОБА_9 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, оскільки він з ними розрахувався, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції за встановлених у вироку обставин про доведеність винуватості ОСОБА_5 у привласненні чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, повторно, в особливо великих розмірах, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами, при цьому ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині, не переглядає їх, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості, вірною є і кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч. 5 ст. 191 КК України, що також апелянтом не оспорюється.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції, виходячи з апеляційних доводів сторони захисту в частині призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Згідно положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до роз`яснень, викладених в п. п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України № 15-рп/2004 від 02.11.2004 р., окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16.10.2008 р.) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Відповідно до положень ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 24.02.2020 по справі № 759/5339/19, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети і засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до особливо тяжких злочинів.

Разом з тим, що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про застосування щодо нього ст. 69 КК України про призначення поарання нижче від найнижчої межі, то вони заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

За положеннями ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання,нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться в п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_5 , є визнання ним вини, щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, те, що він на обліку в лікаря- нарколога та психіатра не перебуває.

З огляду на обставини, що пом`якшують покарання (визнання вини, щире каяття, те, що він на обліку в лікаря- нарколога та психіатра не перебуває) та відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також враховуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_5 , який повністю відшкодував спричинену шкоду, за місцем проживання характеризується позитивно, має міцні соціальні зв`язки, на утриманні в нього є неповнолітня дитина син, ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з яким вони проживають удвох; тривалий період часу, який минув з дня вчинення злочину, а це біля десяти років, - колегія суддів вважає, що ці обставини в своїй сукупності та співвідношенні істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення і дають підстави для застосування положень ст. 69 КК України та призначення ОСОБА_5 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 5 ст. 191 КК України, а саме у виді пяти років позбавлення волі без позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій та без конфіскації майна.

Як вбачається з матеріалів справи, завдана обвинуваченим кримінальним правопорушенням шкода в сумі 549 757 грн. 40 коп. відшкодована повністю, шляхом перерахування її згідно платіжного доручення №1 від 08 вересня 2021 р., долученого до зміненої апеляційної скарги обвинуваченого.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше пяти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому колегія суддів зазначає, що, враховуючи наведені обставини, а також думку представника потерпілої юридичної особи цивільного позивача ТзОВ Агропродукт Шварцвальд ОСОБА_9 , який просив не позбавляти ОСОБА_5 волі, оскільки останній відшкодував спричинені злочином збитки в сумі більш, ніж півмільйона гривень, посткримінальну поведінку обвинуваченого, який за період біля десяти років, що пройшов з дня вчинення злочину, ні до адміністративної, ні до кримінальної чи будь-якої іншої відповідальності не притягувався, вчинення ОСОБА_5 злочину вперше, наявність в нього постійного місця реєстрації та проживання, - доводи обвинуваченого про можливість звільнити його від призначеного покарання з іспитовим строком є слушними.

З огляду на це колегія суддів дійшла висновку, що до ОСОБА_5 слід застосувати ст. 75 КК України, звільнивши його від відбуівання покарання із випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном три роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обовязки, передбачені ст. 76 КК України.

Апеляційний суд вважає, що таке покарання відповідає особі обвинуваченого, є необхідним, справедливим й достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.

Із врахуванням наведеного апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Колегія суддів також зазначає, що як стаття 69, так і 75 КК України застосовується до злочинів, окрім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення.

Зміни до частини першої статті 69 КК після слів рішення, може було доповнено словами крім випадків засудження за корупційний злочин, і до частини першої статті 75 КК після слова суд було доповнено словами крім випадків засудження за корупційний злочин були внесені згідно із Законом № 1698-VII від 14.10.2014, який вступив в дію 25.01.2015.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КПК процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

Враховуючи наведене, суд вправі за злочин, передбачений ч. 5 ст. 191 КК, який на момент вчинення його ОСОБА_5 не вважався корупційним (а зміни в ст. 45 КК щодо корупційності цього злочину були внесені Законом від 14 жовтня 2014 рокуN 1698-VII, який вступив в силу 25.01.2015), застосувати ст. ст. 69, 71 КК України.

Відповідно до ст. 77 КК у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Тобто таке додаткове покарання, як конфіскація майна, не застосовується.

У звязку з вищенаведеним колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку Кременецького районного суду Тернопільської обл. від 12 квітня 2021 р. щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання шляхом помякшення покарання, призначеного за ч. 5 ст. 191 КК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Змінену апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 12 квітня 2021 р. щодо ОСОБА_5 змінити.

ОСОБА_5 вважати засудженим за ч. 5 ст. 191 КК України та призначити йому покарання за ч. 5 ст. 191 КК України із застосуванням вимог ч. 1 ст. 69 КК України у виді пяти років позбавлення волі без позбавлення права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробувальним терміном три роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_5 такі обовязки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді