Рішення

від 12.10.2021 по справі 280/8211/20

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2021 року Справа № 280/8211/20 м.Запоріжжя Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Семененко М.О., за участю секретаря судового засідання: Стобвур А.Ю., розглянувши за правилами загального позовного провадження в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради (69037, м.Запоріжжя, пр.Соборний, 214; код ЄДРПОУ 40467658)

до Східного офісу Держаудитслужби (49101, м.Дніпро, вул.Володимира Антоновича, буд.22, корп.2; код ЄДРПОУ 40477689),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю Укртех-строй (69032, м.Запоріжжя, вул.Макаренко, буд.9, оф.66; код ЄДРПОУ 40662744),

про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,

ВСТАНОВИВ:

До Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради (далі - позивач, Департамент) до Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), в якій позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 02.11.2020 про результати моніторингу закупівлі UА-2020-08-11-007631-а, за предметом закупівлі ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва . Нове будівництво світлофорного об`єкта по Прибережній магістралі (по автобусному маршруту загального користування №27 Вокзал Запоріжжя-I - Міська лікарня №7 між перехрестям вул.Привокзальної з Прибережною магістраллю та будівлями заводу ЗАЗ ) у м.Запоріжжя [за кодом СРV ДК 021:2015-45310000-3 (Електромонтажні роботи)] .

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що за результатами моніторингу закупівлі, здійсненої Департаментом, відповідачем опубліковано оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно з яким встановлено, що позивач в тендерній документації заявив вимогу про надання документів на підтвердження фінансової платоспроможності, не передбачених статтею 16 Закону України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), чим порушив вимоги статті 22 цього Закону. Позивач вважає висновок про результати моніторингу закупівлі необґрунтованим, таким, що суперечить вимогам законодавства та порушує права та законні інтереси позивача, посилаючись на те, що при проведенні процедури закупівлі позивач повністю дотримався вимог законодавства України. Просить позов задовольнити.

Ухвалою суду від 18.11.2020 відкрито загальне позовне провадження у справі; призначено підготовче засідання на 14.12.2020; залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю Укртех-строй (далі - третя особа, ТОВ Укртех-строй ); встановлено строки для подання заяв по суті справи.

04.12.2020 відповідач подав відзив на позовну заяву, у якому зазначає, що проведеним моніторингом встановлено порушення позивачем вимог частини 3 статті 22 Закону №922-VIII, оскільки тендерна документація містить вимогу про надання документів на підтвердження фінансової платоспроможності, не передбачених статтею 16 цього Закону, у зв`язку з чим позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку. З огляду на викладене, просить в задоволенні позову відмовити.

09.12.2020 третя особа подала письмові пояснення, в яких підтримано вимоги позову та зазначено, що опублікована позивачем тендерна документація відповідала вимогам чинного законодавства, оскільки позивач не вимагав надання документів на підтвердження фінансової платоспроможності, щодо яких відсутня пряма заборона вимоги. Просить розглянути справу за відсутності представника третьої особи.

Ухвалою суду від 13.01.2021 продовжено підготовче провадження у справі на тридцять днів, відкладено підготовче засідання на 28.01.2021.

Ухвалою суду від 28.01.2021 закрито підготовче провадження у справі, призначено справу до судового розгляду по суті на 22.02.2021.

У судовому засіданні 22.02.2021 оголошено перерву до 04.03.2021.

Ухвалою суду від 04.03.2021 зупинено провадження у справі до 28.04.2021, призначено наступне судове засідання на 28.04.2021.

Ухвалою суду від 28.04.2021 поновлено провадження у справі.

Ухвалою суду від 28.04.2021 зупинено провадження у справі до 22.07.2021, призначено наступне судове засідання на 22.07.2021.

Ухвалою суду від 22.07.2021 поновлено провадження у справі.

Ухвалою суду від 22.07.2021 зупинено провадження у справі до 12.08.2021, призначено наступне судове засідання на 12.084.2021.

Ухвалою суду від 12.08.2021 поновлено провадження у справі.

Ухвалою суду від 12.08.2021 зупинено провадження у справі до 07.10.2021, призначено наступне судове засідання на 07.10.2021.

Ухвалою суду від 07.10.2021 поновлено провадження у справі.

07.10.2021 представники сторін подали клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Відповідно до частини 3 статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи в порядку письмового провадження на підставі наявних матеріалів.

На підставі матеріалів справи суд встановив такі обставини.

11.08.2020 оприлюднено інформацію про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва . Нове будівництво світлофорного об`єкта по Прибережній магістралі (по автобусному маршруту загального користування №27 Вокзал Запоріжжя-I - Міська лікарня №7 між перехрестям вул.Привокзальної з Прибережною магістраллю та будівлями заводу ЗАЗ ) у м.Запоріжжя [за кодом СРV ДК 021:2015 - 45310000-3 (Електромонтажні роботи)] , ідентифікатор процедури закупівлі: UА-2020-08-11-007631-а.

За результатами проведеної закупівлі позивачем укладено Договір №130/20 від 18.09.2020 з переможцем торгів ТОВ Укртех-строй .

09.10.2020 начальником Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області видано наказ №208 про початок моніторингу процедури закупівлі: UА-2020-08-11-007631-а, що здійснена Депратаментом, ДК 021:2015:45310000-3 - Електромонтажні роботи, на підставі інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами проведеного моніторингу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області склало, підписало та оприлюднило на веб-порталі Уповноваженого органу Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-08-11-007631-а від 02.11.2020 (далі - Висновок).

За змістом Висновку, за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що Замовником у пункті 4 Переліку документів, що підтверджують відповідність установленим кваліфікаційним критеріям Додатку 4 тендерної документації зазначено вимогу для підтвердження фінансової спроможності учасника щодо надання довідок з усіх обслуговуючих банків про наявність рахунків в банківських установах та про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами станом не більше тижневої давнини відносно кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Частиною 3 ст.22 Закону №922-VIII зазначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовних вважає за необхідне включити до тендерної документації. Поряд з цим, забезпечення платоспроможності, як критерій, визначено статтею 16 Закону і передбачає підтвердження лише фінансовою звітністю. Національним положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 1 Загальні вимоги до фінансової звітності , затвердженим наказом Мінфіну України від 07.02.2013 №73 визначено склад фінансової звітності, а саме баланс (звіт про фінансовий стан), звіт про фінансові результати (звіт про сукупний дохід), звіт про рух грошових коштів, звіт про власний капітал і примітки до фінансової звітності. За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що Замовником у Додатку 4 Перелік документів, що підтверджують відповідність установленим кваліфікаційним критеріям зазначено вимогу надання документів, не передбачених статтею 16 Закону, чим порушено вимоги частини 3 статті 22 Закону.

Також у Висновку встановлено зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивач не погодився з Висновком та подав на нього заперечення від 05.11.2020 №01/01-37/947, а також звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд виходить з такого.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон №2939-XII).

Згідно зі статтею 2 Закону 2939-XII (тут і в подальшому в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено статтею 8 Закону №922-VIII.

Так, відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII (тут і в подальшому в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За змістом частин 6 та 7 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Відповідно до Висновку позивачем порушено вимоги частини 3 статті 22 Закону №922-VIII у зв`язку з тим, що у пункті 4 Переліку документів, що підтверджують відповідність установленим кваліфікаційним критеріям Додатку 4 тендерної документації зазначено вимогу для підтвердження фінансової спроможності учасника щодо надання довідок з усіх обслуговуючих банків про наявність рахунків в банківських установах та про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами, що на думку контролюючого органу суперечить приписам статті 16 Закону №922-VIII.

З матеріалів справи судом встановлено, що перелік документів, що підтверджують відповідність установленим кваліфікаційним критеріям викладено у Додатку 4 до тендерної документації, відповідно до якого для підтвердження фінансової спроможності учасника замовник вимагає надати: фінансовий звіт на останню звітну дату у складі Балансу (звіт про фінансовий стан) та Звіт про фінансові результати (звіт про сукупний дохід); довідки з усіх обслуговуючих банків про наявність рахунків в банківських установах та про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами (сканована(-і) довідка(-и) з оригіналу) станом не більше тижневої давнини відносно кінцевого строку подання тендерних пропозицій).

Статтею 16 Закону №922-VIII визначено кваліфікаційні критерії процедури закупівлі.

Зокрема, частинами 1-3 статті 13 Закону №922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Відповідно до частини 3 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Проаналізувавши наведені норми, суд вважає, що положеннями статті 16 Закону №922-VIII унормовано саме кваліфікаційні критерії процедури закупівлі. При цьому дана норма не визначає вичерпного переліку документів, які замовник може вимагати на підтвердження відповідності таким критеріям.

Зокрема, щодо кваліфікаційного критерію наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю , законодавець визначив, що відповідність такому кваліфікаційному критерію має узгоджуватись з показниками фінансової звітності, однак, на думку суду, застосована мовна конструкція не встановлює заборони для замовника вимагати й інші документи, які розкривають та деталізують фінансову звітність, оскільки не визначає виключності такого способу підтвердження фінансової спроможності, як підтвердження фінансовою звітністю.

Навпаки, визначивши заборону вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини), законодавець встановив граничний розмір обсягу підтвердження фінансової спроможності розміром очікуваної вартості предмету закупівлі, що об`єктивно може не відповідати показникам фінансової звітності, а тому має підтверджуватись іншими документами, інформацію щодо яких замовник має право включити до тендерної документації у відповідності до частини 3 статті 22 Закону №922-VIII.

Враховуючи, що позивач здійснював закупівлю за бюджетні кошти, суд погоджується з доводами позивача про те, що вивчення питання реальної фінансової спроможності майбутнього контрагента має суттєве значення для визначення можливості виконання умов закупівлі переможцем торгів з метою оцінки ризиків господарської діяльності, а тому вимога тендерної документації щодо підтвердження фінансової спроможності відповідними банківськими документами має позитивний вплив на ефективне використання бюджетних коштів та збереження фінансових ресурсів.

Таким чином, суд вважає, що за результатами проведеного моніторингу відповідач дійшов хибного висновку про порушення позивачем вимог частини 3 статті 22 Закону №922-VIII.

Частиною 1 статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідачем не доведено правомірність оскаржуваного Висновку про результати моніторингу, у зв`язку з чим суд дійшов висновку, що з метою захисту порушеного права у спірних правовідносинах необхідно скасувати Висновок, як протиправний, в повному обсязі.

За наведеного вище суд вважає, що заявлені позовні вимоги знайшли своє підтвердження матеріалами справи, є обґрунтованими, а надані сторонами письмові докази є належними та достатніми для постановлення судового рішення про задоволення адміністративного позову.

Згідно з частиною 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Судовий збір за подання даної позовної заяви до суду з урахуванням вимог частини 1, пункту 3 частини 2 статті 4 Закону України Про судовий збір , статті 7 Закону України Про Державний бюджет України на 2020 рік , становить 2 102,00 грн.

Відтак, підлягають відшкодуванню позивачу судові витрати, понесені у зв`язку зі сплатою судового збору, в сумі 2 102,00 грн., які необхідно стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст.2, 5, 9, 77, 132, 139, 143, 243-246, 255, 295, 297 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 02 листопада 2020 року про результати моніторингу закупівлі UА-2020-08-11-007631-а, за предметом закупівлі ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва . Нове будівництво світлофорного об`єкта по Прибережній магістралі (по автобусному маршруту загального користування №27 Вокзал Запоріжжя-I - Міська лікарня №7 між перехрестям вул.Привокзальної з Прибережною магістраллю та будівлями заводу ЗАЗ ) у м.Запоріжжя [за кодом СРV ДК 021:2015 - 45310000-3 (Електромонтажні роботи)] .

Стягнути на користь Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби судові витрати в сумі 2 102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривні 00 коп.).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Третього апеляційного адміністративного суду.

Повне найменування сторін та інших учасників справи:

Позивач - Департамент інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради, місцезнаходження: 69037, м.Запоріжжя, пр.Соборний, 214; код ЄДРПОУ 40467658.

Відповідач - Східний офіс Держаудитслужби, місцезнаходження: 49101, м.Дніпро, вул.Володимира Антоновича, буд.22, корп.2; код ЄДРПОУ 40477689.

Третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю Укртех-строй , місцезнаходження: 69032, м.Запоріжжя, вул.Макаренко, буд.9, оф.66; код ЄДРПОУ 40662744.

Повне судове рішення виготовлено 12.10.2021.

Суддя М.О. Семененко