Ухвала

від 01.11.2021 по справі 495/3602/21

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/1461/21

Номер справи місцевого суду: 495/3602/21 1-кс/495/2294/2021

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу 1-го заступника керівника Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 22.09.2021, якою в межах кримінального провадження №42021161240000005 від 09.02.2021 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Білгород-Дністровський Одеської обл., громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

- підозрюваної у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27 ч.ч. 3, 4 ст. 358, ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеною ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження №42021161240000005 від 09.02.2021 за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27 ч.ч. 3, 4 ст. 358, ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України відмовлено у задоволені заступника начальника СВ Білгород-Дністровського РВП ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_9 про застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосовано стосовно останнього запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_3 , строком на 60 днів, тобто до 20.11.2021 включно із покладення на нього певних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27 ч.ч. 3, 4 ст. 358, ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України та органом досудового розслідування доведена наявність в зазначеному провадженні ризиків переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду, знищення, схову або спотворення будь-яких із речей, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, незаконного впливу на свідків в кримінальному провадженні, а також вчинення іншого кримінального правопорушення, проте вірогідність вчинення зазначених дій підозрюваним є низькою, оскільки стосовно ОСОБА_7 вже обраний запобіжний захід у вигляді застави, з покладанням на нього обов`язків, які він сумлінно виконує.

Окрім того, слідчий суддя врахував також те, що підозрюваний ОСОБА_7 офіційно одружений, має на утриманні малолітню дитину, має постійне місце проживання, на підставі чого дійшов висновку про можливість застосування стосовно нього більш м`якого, ніж зазначеного у клопотанні, запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_6 не погодився із оскаржуваною ухвалою, зазначивши, що вона є незаконною та суперечить вимогам процесуального права з огляду на наступне:

- поза увагою слідчого судді залишився той факт, що запобіжний захід у вигляді домашнього арешту не здатний запобігти наявним в зазначеному кримінальному провадженні ризикам переховування підозрюваного ОСОБА_7 від органів досудового розслідування та суду, знищення, схову будь-яких із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконного впливу на свідків, а також вчинення іншого кримінального правопорушення з огляду на підозру у вчиненні особливо тяжкого злочину, який є корупційним та не передбачає можливості застосування ст. 75 КК України; загрозу призначення покарання у виді позбавлення волі понад 10 років з конфіскацією майна; те, що підозрюваний знайомий зі свідками в даному провадженні та висловлював погрози стосовно свідка ОСОБА_10 ;

- слідчий суддя не врахував того, що 25.08.2021 ОСОБА_7 вже було повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 190 КК України в межах іншого кримінального провадження №42021161240000006 та останньому обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням застави у розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, яку 30.08.2021 за підозрюваного було внесено ОСОБА_11 та він знову обґрунтовано підозрюється у вчиненні нового особливо тяжкого злочину.

Посилаючись на викладене, прокурор ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого задовольнити та застосувати стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб, із утриманням в ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор», в межах строків досудового розслідування.

Позиції інших учасників провадження.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу сторони обвинувачення захисник ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 зазначив наступне:

- дії сторони обвинувачення є недобросовісними та свідчать про штучне створення негативних наслідків для його підзахисного, оскільки різниця між внесеними до ЄРДР 09.02.2021 відомостями за №42021161240000005 та №42021161240000006 становить всього 14 секунд, при цьому, обставини вчинення інкримінованих ОСОБА_7 злочинів є тотожними, проте прокурором не приймається рішення щодо об`єднання матеріалів зазначених кримінальних проваджень в одне, натомість, прокурор повторно звернувся до слідчого судді із клопотанням про застосування стосовно підозрюваного найсуворішого запобіжного заходу;

- підозра у вчиненні ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України є необґрунтованою, оскільки, відповідно до земельного законодавства, для приватизації земельної ділянки державної або комунальної власності необхідно звернутись із клопотанням до відповідного органу виконавчої влади або місцевого самоврядування, натомість, матеріали провадження не містять такого клопотання та воно його підзахисним не подавалось, хоча земельна ділянка передана в оренду ще 20.04.2020;

- клопотання слідчого, всупереч вимогам ч. 1 ст. 184 КПК України, не містить посилання на матеріали, що підтверджують обставини обґрунтованості підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, наявності ризиків та неможливості їх запобігання шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів;

- слідчим не доведено наявності ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, на які він посилається в клопотанні.

Зважаючи на викладене, захисник ОСОБА_8 просить оскаржувану ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, думку підозрюваного та захисника, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На підставі аналізу мотивувальної частини ухвали вбачається, що слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався з огляду на наступне.

У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику ЄСПЛ як джерело права.

Як зазначив Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) у своєму рішенні в справі «Манчіні проти Італії», за наслідками та способами застосування як тримання під вартою, так і домашній арешт прирівнюються до позбавлення волі для цілей ст. 5 п. 1 п.п. с Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 15.09.2021 повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27 ч.ч. 3, 4 ст. 358, ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України (а.с. 163-172), при цьому, санкція ч. 4 ст. 190 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5-ти до 12-ти років з конфіскацією майна.

Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року, заява №42310/04, ЄСПЛ повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

З огляду на те, що сторонами кримінального провадження не оскаржується обґрунтованість повідомленої ОСОБА_7 підозри, колегія суддів вважає, що на теперішній час підозра останнього у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27 ч.ч. 3, 4 ст. 358, ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України є обґрунтованою та полягає в тому, що він, реалізуючи єдиний злочинний умисел, діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, у невстановленому під час досудового розслідування місці, даті та часі, подав до Затоківської селищної ради від імені довірених йому осіб ОСОБА_12 та ОСОБА_13 заяву про затвердження проекту землеустрою щодо відведення сформованої земельної ділянки комунальної власності Затоківської селищної ради площею 0,3 га, кадастровий номер 5110300000:02:002:0488 та передачу в оренду, долучивши до заяви завідомо підроблений документ розроблений іншою особою, відносно якого обвинувальний акт розглядається судом окремо, проект землеустрою щодо відведення вищевказаної земельної ділянки в оренду, чим здійснив використання завідомо підробленого документа.

Розглянувши подану від імені ОСОБА_12 та ОСОБА_13 заяву та долучений проект землеустрою, Затоківською селищною радою Білгород-Дністровської міської ради Одеської області на XLVII сесії прийнято рішення №1445 від 17.04.2020 про передачу в оренду на 25 років довіреним особам ОСОБА_7 та 09.07.2020 укладено договір оренди сформованої земельної ділянки комунальної власності Затоківської селищної ради площею 0,3 га, кадастровий номер 5110300000:02:002:0488, розташованої за адресою: ділянка АДРЕСА_4 .

Заволодівши таким чином шляхом обману правом користування на земельну ділянку з ринковою вартістю, на момент укладання договору оренди, в сумі 6 201 101 грн. 70 коп. на довірених осіб ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб, у відповідності до п. «а» ч. 3 ст. 116 Земельного кодексу України, в безоплатну власність земельну ділянку не отримав, з причин, що не залежали від його волі, оскільки не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

Зазначена підозра на даній стадії досудового розслідування повністю підтверджується матеріалами, доданими до клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу.

Разом з тим, погоджуючись із слідчим суддею, апеляційний суд вважає, що стороною обвинувачення була доведена наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, проте не доведено існування підстав, які б свідчили про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Так, апеляційний суд зазначає, що в даному провадженні існують ризики можливого переховування підозрюваного ОСОБА_7 від органів досудового розслідування та суду, знищення, схову або спотворення будь-яких із речей, що мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, а також незаконного впливу на свідків провадження, обумовлені тим, що: останній обґрунтовано підозрюється, серед іншого, у незакінченому замаху на вчинення особливо тяжкого корисливого злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, відповідальність за який передбачена у виді позбавлення волі на строк від 5-ти до 12-ти років з конфіскацією майна; на теперішній час свідки безпосередньо судом не допитані та підозрюваний має процесуальну можливість ознайомлюватись із матеріалами провадження та, як наслідок, анкетними даними свідків.

Проте, одна лише тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та тяжкість покарання, що загрожує їй у разі визнання винуватою у вчиненні інкримінованого злочину не можуть бути єдиною підставою для застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_7 найсуворішого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Натомість, колегія суддів враховує, що підозрюваний ОСОБА_7 раніше не судимий, зареєстрований та має постійне місце проживання в м. Одесі, одружений та має на утриманні малолітню дитину (а.с. 186).

Апеляційний суд, вважаючи висновок слідчого судді в цій частині обґрунтованим, наголошує на тому, що підозрюваним ОСОБА_7 не порушуються обов`язки, покладені на нього ухвалою слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 30.08.2021 при обранні стосовно нього запобіжного заходу у вигляді застави в межах іншого кримінального провадження, що додатково свідчить про те, що підстав для застосування стосовно підозрюваного в даному кримінальному провадженні найсуворішого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою немає.

Оцінюючи посилання сторони обвинувачення на те, що 25.08.2021 ОСОБА_7 вже було повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 190 КК України в межах іншого кримінального провадження №42021161240000006, колегія суддів зауважує, що, як про це обґрунтовано зазначила в судовому засіданні сторона захисту, проти чого прокурор не заперечував, обставини вчинення кримінальних правопорушень, що інкримінуються ОСОБА_7 в двох кримінальних провадженнях №42021161240000005 та №42021161240000006 є тотожними, мають один і той самий предмет злочину, однакову кваліфікацію та вчинені в один і той же період часу, при цьому, різниця між внесеними до ЄРДР 09.02.2021 відомостями за №42021161240000005 та №42021161240000006 становить всього 14 секунд.

Тобто, зазначена обставина не може бути врахована в даному випадку в якості однієї з підстав для застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_7 найсуворішого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та не свідчить про існування ризику вчинення підозрюваним інших особливо тяжких кримінальних правопорушень.

Також, прокурором не надано жодних доказів, які б свідчили про порушення ОСОБА_7 умов обраного йому раніше запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту з моменту його застосування 22.09.2021, зокрема, останній з`явився до суду для участі в апеляційному розгляді апеляційної скарги прокурора, в якій ставиться питання про погіршення його становища, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що застосований стосовно нього слідчим суддею запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в достатній мірі може забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність органом досудового розслідування необхідності застосування стосовно підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та недостатності застосування стосовно ОСОБА_7 більш м`якого, ніж тримання під вартою, запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту для запобігання вищенаведеним ризикам та забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

Отже, колегія суддів вважає, що слідчий суддя постановив законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення щодо можливості застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, у зв`язку із чим підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора немає.

Керуючись ст.ст. 24, 177-178, 181, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу 1-го заступника керівника Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 22.09.2021, якою стосовно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27 ч.ч. 3, 4 ст. 358, ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком до 20.11.2021 включно залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4