Ухвала

від 04.11.2021 по справі 201/11303/21

ЖОВТНЕВИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ДНІПРОПЕТРОВСЬКА

Справа № 201/11303/21

Провадження № 1-кс/201/3309/2021

УХВАЛА

Іменем України

04 листопада 2021 року м. Дніпро

Слідчий суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , за участю прокурора Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_3 , розглянувши клопотання вказаного прокурора про надання дозволу на проведення обшуку, за матеріалами досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42021042020000146 від 28.10.2021 року, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

І Суть клопотання

1.1.Прокурор Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра звернувся до суду з вищевказаним клопотанням, в обґрунтування якого посилається на наступне.

1.2.В провадженні СВ ВП №5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області перебувають матеріали кримінального провадження внесеного до ЄРДР 28.10.2021 року за №42021042020000146 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.

1.3.Встановлено, що за результатами проведеної публічної закупівлі, зареєстрованої за ідентифікатором № UA-2020-10-01-009366-a, 03.11.2020 між ГУ НПУ в Дніпропетровській області та ТОВ «ЛАУНЧ УКРАЇНА» укладено договір № 633. Відповідно до п.1.1. предметом договору є Підіймач автомобільний 2-х стійковий 4т 380В (ДК 021:2015: 42413500-9 Автомобільні підіймачі), траверса пневматична ножична посилена (ДК 021:2015: 42413300-7 Пневматичні домкрати), код предмету закупівлі ДК 021:2015: 42410000-3 Підіймально транспортувальне обладнання, зазначений у Специфікації. Кількість товару 4 одиниці: підіймач автомобільний 2-х стійковий 4 т 380В 3 одиниці; траверса пневматична ножична посилена 1 одиниця.

1.4.Відповідно до Специфікації, яка є додатком 1 до договору № 633 від 03.11.2020 предметом договору є: Підіймач автомобільний 2-х стійковий 4т електрогідравлічний з нижньої синхронізацією 380В LAUNCH TLT-240SB-380 у кількості 3 одиниці загальною вартістю 123 750 грн; Траверса пневматична ножична посилена TPNU-420 4,2т AIRKRAFT у кількості 1 одиниця вартістю 16250 грн.

1.5.Пунктом 2.1. договору № 633 встановлено, що сума договору становить 168000 грн, в тому числі ПДВ 28000 грн.

1.6.Окрім зазначеної публічної закупівлі, ГУ НПУ в Дніпропетровській області проведено наступні процедури закупівель:

- № UA-2020-10-06-007747-a щодо закупівлі інструментів для паяння м`яким і твердим припоєм та для зварювання, машини та устаткування для поверхневої термообробки і гарячого напилювання, а саме Зварювального напівавтомату інверторного 380В, 12А, сталь 0,6-1,2, алюм. 0,8-1,2, мідь 0,6-1,2 у кількості 1 одиниця вартістю 38305 грн;

- № UA-2020-10-06-008938-a щодо закупівлі електричного приладдя та супутніх товарів до електричного обладнання, а саме - Пуско-зарядний пристрій 12/24V, пусковий струм 1000А, 220VG.I.KRAFT GI35112 у кількості 1 одиниця вартістю 11172 грн;

- № UA-2020-10-06-007452-a щодо закупівлі детекторів та аналізаторів, а саме - Автомобільний мультимарочний сканер LAUNCH X-431 PRO3 вартістю 43 680 грн.

1.7.Відповідно до накладної № ВЛА-0300935 від 09.10.2020 Зварювальний напівавтомат інверторний 380В, 12А, сталь 0,6-1,2, алюм. 0,8-1,2, мідь 0,6-1,2 у кількості 1 одиниця вартістю 38305 грн отримано службовою особою ГУ НПУ в Дніпропетровській області.

1.8.Відповідно до накладної № ВЛА-0300938 від 09.10.2020 Пуско-зарядний пристрій 12/24V, пусковий струм 1000А, 220VG.I.KRAFT GI35112 у кількості 1 одиниця вартістю 11172 грн. отримано службовою особою ГУ НПУ в Дніпропетровській області.

1.9.Відповідно до накладної № ВЛА-0300942 від 09.10.2020 Автомобільний мультимарочний сканер LAUNCH X-431 PRO3 вартістю 43 680 грн. отримано службовою особою ГУ НПУ в Дніпропетровській області.

1.10.У накладній № ВЛА-0271055 від 05.11.2020 наявні відомості щодо отримання конкретною службовою особою ГУ НПУ в Дніпропетровській області підіймачів автомобільних 2-х стійкових НОМЕР_1 у кількості 3 одиниці загальною вартістю 123 750 грн. та траверси пневматичної TPNU-420 4,2т AIRKRAFT у кількості 1 одиниця вартістю 16250 грн. Також про факт її отримання свідчить Акт введення в експлуатацію групи основних засобів, підписаний службовими особами АТВ ЦЗ ГУНП.

1.11.Проведеною на підставі наказу ГУНП в Дніпропетровській області № 1636 від 04.08.2021 інвентаризації товарно-матеріальних цінностей АТВ ЦЗ ГУНП в Дніпропетровській області встановлено нестачу товарно-матеріальних цінностей, а саме: підіймачів автомобільних 2-х стійкових 380В LAUNCH TLT-240SB-380 у кількості 3 одиниці, зварювального напівавтомату інверторного 380В, 12А, сталь НОМЕР_2 , алюм. 0,8-1,2, мідь 0,6-1,2 у кількості 1 одиниця, пуско-зарядного пристрою 12/24V, пусковий струм 1000А, 220VG.I.KRAFT GI35112 у кількості 1 одиниця, на загальну суму 197977 грн. Також встановлено розукомплектацію автомобільного мультимарочного сканеру LAUNCH X-431 PRO3 вартістю 43680 грн.

1.12.Таким чином, невстановленими службовими особами АТВ ЦЗ ГУНП в Дніпропетровській області спричинено привласнення та розтрату товарно-матеріальних цінностей, належних АТВ ЦЗ ГУНП в Дніпропетровській області на суму не менше ніж 197977 грн.

1.13.В ході проведення заходів щодо з`ясування місця знаходження майна («Підіймач автомобільний 2-х стійковий 4т 380В (3 шт.), «Зварювальний напівавтомат інверторний» (1шт.), «Пуско-зарядний пристрій 12/24V, пусковий струм 1000А, 220VG.I.KRAFT GI35112» (1шт.), «Автомобільний мультимарочний сканер LAUNCH X-431 PRO3» (1шт.)), яке було придбане ГУНП в Дніпропетровській області за кошти Державного бюджету України, проведено моніторинг юридичних та фізичних осіб, які здійснюють послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання ГУНП в Дніпропетровській області.

1.14.Встановлено, що за адресою м. Дніпро, вул. Ударників, буд. 27 знаходиться СТО, на якому господарську діяльність здійснює ФОП ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 . На в`їзних воротах зазначеного СТО знаходиться табличка з надписом «GARAGE FACTORY», «ВРЕМЯ РАБОТЫ 09:00-18:00», «ІНСТА garage.factory.dp», тел.0731311213.

1.15.Нерухомість за адресою м. Дніпро, вул. Ударників, буд. 27 належить ТОВ «Торгсервіс» (ЄДРПОУ 30669675), частину якої, на підставі договору оренди приміщення №01/01 від 01.07.2021 укладеного з ТОВ «Торгсервіс» ФОП ОСОБА_4 взяв у строкове платне користування (Будівля СТО) (Літера 2Х-1, приміщення№3) загальною площею 187,0 кв. метрів.

1.16.У приміщенні зазначеного СТО знаходяться три підіймача автомобільних 2-х стійкових 4т електрогідравлічні «LAUNCH TLT-240SB-380» червоно кольору, які були встановлені у листопаді 2020 року.

1.17.Зазначені вище три підіймача автомобільних 2-х стійкових 4т електрогідравлічні «LAUNCH TLT-240SB-380» червоного кольору начебто 05.11.2020 були передані до ГУНП в Дніпропетровській області від ТОВ «Лаунч Україна» за видатковою накладною №ВЛА-0271055 від 05.11.2020 отримувач диспетчер (комірник) АТВ ЦЗ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_5

1.18.Враховуючи те що, в ході досудового слідства отримано достатньо доказів, які свідчать про те, що в приміщені, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , знаходиться майно, яке придбане ГУНП в Дніпропетровській області за кошти Державного бюджету України, та вибуло з його законного володіння поза волею власника, у зв`язку з чим з метою спростування чи підтвердження вищезазначеного факту скоєння кримінального правопорушення виникла необхідність у проведення обшуку, з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення або майна, яке здобуте у результаті його вчинення, а саме: Підіймач автомобільний 2-х стійковий 4т 380В (3 шт.), «Зварювальний напівавтомат інверторний» (1шт.), «Пуско-зарядний пристрій 12/24V, пусковий струм 1000А, 220VG.I.KRAFT GI35112» (1шт.), «Автомобільний мультимарочний сканер LAUNCH X-431 PRO3» (1шт.), а також інші предмети, речі що містять відомості про скоєння кримінального правопорушення та можуть бути використані під час досудового розслідування у кримінальному провадженні з можливістю їх вилучення.

1.19.З метою виконання завдань кримінального провадження, забезпечення повного та неупередженого досудового розслідування, встановлення та притягнення до відповідальності особи, причетної до вчинення кримінального правопорушення, виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукування матеріальних об`єктів, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, прокурор просив надати дозвіл на проведення обшуку за місцем здійснення діяльності СТО, на якому господарську діяльність здійснює ФОП ОСОБА_4 , а саме за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ТОВ «Торгсервіс» (ЄДРПОУ 30669675), частину якої, на підставі договору оренди приміщення №01/01 від 01.07.2021 укладеного з ТОВ «Торгсервіс» ФОП ОСОБА_4 взяв у строкове платне користування (Будівля СТО) (Літера 2Х-1, приміщення№3) загальною площею 187,0 кв. метрів, з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукування матеріальних об`єктів, які можуть бути використані, як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження та їх вилучення, а саме: Підіймач автомобільний 2-х стійковий 4т 380В (3 шт.), «Зварювальний напівавтомат інверторний» (1шт.), «Пуско-зарядний пристрій 12/24V, пусковий струм 1000А, 220VG.I.KRAFT GI35112» (1шт.), «Автомобільний мультимарочний сканер LAUNCH X-431 PRO3» (1шт.), грошові кошти, чорнові записи, комп`ютерне обладнання, систем відеоспостереження, якими обладнане зазначене приміщення, та засобів зв`язку осіб, які організували діяльність СТО, а також інші предмети, речі що містять відомості про скоєння кримінального правопорушення та можуть бути використані під час досудового розслідування у кримінальному провадженні.

ІІ Процедура та позиції сторін

2.1.Прокурор у судовому засіданні клопотання підтримав, просив його задовольнити.

2.2.Відповідно до ст. 107 КПК України здійснювалося повне фіксування кримінального провадження за допомогою технічного засобу.

ІІІ Кримінальне процесуальне законодавство (КПК України)

3.1.Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

3.2.Пунктом 15 ч.1 ст. 7 КПК України встановлено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

3.3.Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

3.4.Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

3.5.Кримінальний процесуальний кодекс України передбачає виключний перелік процесуальних джерел доказів, а тому здобуті іншим шляхом фактичні дані не зможуть бути використані як допустимі докази.

3.6.Статтею 98 КПК України встановлено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом. Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій вказаної статті.

3.7.Відповідно до статті 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

3.8.Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду.

3.9.Згідно ч. 5 ст. 234 КПК України, слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що:

1) було вчинено кримінальне правопорушення;

2) відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування;

3) відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду;

4) відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи;

5) за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

3.10.Згідно із ч. 1 ст. 235 КПК України ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз.

3.11.Відповідно до ч. 1 ст. 236 КПК України ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором.

3.12.Відповідно дост. 30 Конституції Україникожному гарантується недоторканість житла та не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. Проведення обшуку є суттєвим обмеженням конституційних прав громадян, у зв`язку з чим він має застосовуватися у виняткових випадках при наявності беззаперечних підстав для його проведення в умовах реальної необхідності та за відсутності можливості отримання інформації іншим шляхом.

3.13.Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

3.14.Відповідно до ст. 8 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950р. кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

3.15.У п. 42 рішення Європейського суду з прав людини від 13.01.2011 року у справі «Михалкова та інші проти України» розтлумачено, що за ст. 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за якою держава зобов`язана «гарантувати кожному, хто потребує під її юрисдикцією, права і свободи, визначені у Конвенції», що також опосередковано вимагає наявності будь-якої форми ефективного розслідування. Розслідування має бути ретельним, безстороннім і сумлінним. Розслідування повинне забезпечити встановлення винних осіб та їх покарання. Органи державної влади повинні вжити всіх заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, показань очевидців, свідків, доказів експертиз. Будь-які недоліки у розслідуванні, які підривають його здатність встановити відповідальну особу, створюють ризик недодержання такого стандарту.

ІV Оцінка слідчої судді

4.1.Дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя вважає, що прокурором доведено наявність достатніх підстав вважати, що має місце вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.

4.2.Слідчим суддею встановлено, що клопотання прокурора про проведення обшуку відповідає вимогам ч. 3 ст. 234 КПК України.

4.3.Прокурор належним чином обґрунтував своє клопотання і довів, що за вказаною адресою можуть зберігатись речі, які мають значення для досудового розслідування і відомості, які містяться у цих речах, можуть бути доказами під час судового розгляду, а тому слідчий суддя погоджується з доводами, викладеними у клопотанні.

4.4.На думку слідчого судді, виявити та вилучити за вищевказаною адресою вищезазначені речі, які будуть використані як докази у кримінальному провадженні, не можливо іншими способами, окрім як під час проведення обшуку, адже є підстави вважати, що у разі повідомлення власнику майна про намір оглянути чи вилучити за його дозволом речі та документи, які становлять велике значення для кримінального провадження, виникне реальна загроза їх знищення або підміни.

4.5.Так, доступ до даних речей неможливо отримати у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до частини другої статті 93 Кримінального процесуального кодексу, або за допомогою інших слідчих дій, оскільки в такому випадку вони можуть бути знищені чи сховані особами у володінні яких вони знаходяться для приховання незаконної діяльності щодо заволодіння коштів громадян шахрайським шляхом.

4.6.За встановлених обставин, на думку слідчого судді, обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей, які мають значення для досудового розслідування, оскільки отримання тимчасового доступу до предметів і речей та засобів може не дати результатів з огляду на специфіку цієї слідчої дії, яка не дозволяє запобігти знищенню документів зацікавленою особою.

4.7.Вирішуючи питання пропорційності втручання у володіння, суд враховує що втручання у виді обшуку однозначно є доволі серйозним втручанням, однак тяжкість злочину який розслідується, суспільний інтерес у об`єктивному завершені досудового слідства та інтереси слідства пов`язані з запобіганням знищенню документів, предметів, речей та засобів свідчать про те, що таке втручання буде пропорційним заходом.

4.8.При цьому слідчий суддя на даній стадії не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у особи за вчинення кримінального правопорушення, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї слідчої розшукової дії - проведення обшуку, і потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою ефективної можливості отримання речей і документів, які можуть бути використані для встановлення обставин кримінального провадження під час досудового розслідування та в подальшому в ході судового розгляду.

4.9.Всудовому засіданні прокурор довів факт існування кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що з метою відшукання та вилучення вищезазначених речей і предметів, які самостійно та в сукупності з іншими зібраними по кримінальному провадженні доказами, мають суттєве значення для з`ясування обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлення всіх причетних осіб до його вчинення, обшук за встановлених обставин є доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей, а тому є необхідність в наданні дозволу на проведення обшуку у вищевказаному помешканні.

4.10.Враховуючи те що, в ході досудового слідства отримано достатньо доказів, які свідчать про те, що в приміщені, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , знаходиться майно, яке придбане ГУНП в Дніпропетровській області за кошти Державного бюджету України, та вибуло з його законного володіння поза волею власника, у зв`язку з чим з метою спростування чи підтвердження вищезазначеного факту скоєння кримінального правопорушення слід провести обшук з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення або майна, яке здобуте у результаті його вчинення, а саме: підіймач автомобільний 2-х стійковий 4т 380В (3 шт.), «Зварювальний напівавтомат інверторний» (1шт.), «Пуско-зарядний пристрій 12/24V, пусковий струм 1000А, 220VG.I.KRAFT GI35112» (1шт.), «Автомобільний мультимарочний сканер LAUNCH X-431 PRO3» (1шт.).

4.11.На думку слідчого судді, відшукувані речі мають першочергове значення для встановлення обставин вчинення злочину, а також є предметом кримінального правопорушення та, відповідно, доказом у даному кримінальному провадженні.

4.12.Водночас, слідчим суддею враховується практика Європейського Суду з прав людини, який у рішенні від 7 липня 2007 року у справі «Смирнов проти Росії», рішенні від 15 липня 2003 року у справі «Ернст та інші проти Бельгії» вказав, що невизначене формулювання обсягу обшуку надало органу влади на власний розсуд вирішувати, які матеріали підлягають вилученню, що призвело до вилучення, крім документів, які стосуються справи, деяких особистих речей.

4.13.Слідчий суддя звертає увагу органу досудового слідства, що у клопотанні має бути зазначені індивідуальні або родові ознаки речей та документів, які планується відшукати в ході проведення обшуку.

4.14.За вказаних обставин слідчий суддя вважає, що посилання прокурора у клопотанні про надання дозволу на проведення обшуку з метою відшукання «грошових коштів, систем відеоспостереження» є некоректним, оскільки метою обшуку є виявлення та вилучення майна, яке придбане ГУНП в Дніпропетровській області за кошти Державного бюджету України, та вибуло з його законного володіння поза волею власника, а саме підіймача, зварювального напівавтомату, пускозарядного пристрою…, а не грошових коштів і системи відеоспостереження. Щодо вилучення «засобів зв`язку осіб, які організували діяльність СТО та інші предмети, речі що містять відомості про скоєння кримінального правопорушення та можуть бути використані під час досудового розслідування у кримінальному провадженні», то такі речі є абстрактними, оскільки, як встановлено слідчим суддею, вказані особи органом досудового розслідування не встановлені, а тому клопотання в цій частині задоволенню не підлягає.

4.15.При цьому слідчий, прокурор не позбавлений можливості при проведенні обшуку відшукати та самостійно вилучити майно, яке він вважає таким, що має значення для органу досудового розслідування, та в подальшому звернутися до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, якщо є достатні підстави вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ч. 2ст. 167 КПК України.

4.16.Щодо відшукання «комп`ютерного обладнання» слідчий суддя звертає увагу органу досудового розслідування на наступне.

4.17.Згідно ч. 2ст. 168 КПК Українивстановлено заборону тимчасового вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

4.18.Пунктом 3.16. Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженихНаказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5(у редакціїнаказу МЮУ 26.12.2012 р. № 1950/5), передбачено, що вилучення комп`ютерної техніки, її огляд мають проводитися за участю спеціаліста у галузі комп`ютерно-технічних досліджень.

4.19.Частина 1ст. 236 КПК Українипередбачає, що з метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий має право запросити спеціаліста.

4.20.Отже, під час проведення обшуку слідчий має право запросити спеціаліста, який може встановити, що на комп`ютерній техніці (флеш накопичувачах, жорстких дисках тощо) містяться відомості про вчинене кримінальне правопорушення або за їх допомогою воно вчинено.

4.21.У випадку, якщо з боку осіб, які будуть присутні при обшуку, будуть створюватись будь-які перешкоди слідчому/прокурору чи спеціалісту під час огляду ними комп`ютерної техніки (флеш накопичувачів, жорстких дисків тощо), слідчий/прокурор не позбавлений можливості при проведенні обшуку самостійно відшукати та вилучити комп`ютерну техніку (флеш накопичувачі, жорсткі диски тощо) та в подальшому звернутися до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, якщо є достатні підстави вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ч. 2ст. 167 КПК України.

При цьому слідчий суддя звертає особливу увагу органу досудового розслідування на наступне.

4.22.У відповідності до ст. 16 КПК України обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом ...

4.23.При цьому ухвала, якою надається дозвіл на обшук, таким судовим рішенням, спрямованим на обмеження права власності, не є. Адже відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою:

- виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення,

- відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення,

- встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

4.24.Положення ст.235 КПК України встановлюють вимоги до ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи. В такій ухвалі, серед іншого, мають зазначатися речі, документи або осіб, для виявлення (а не вилучення) яких проводиться обшук. Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз.

4.25.В свою чергу, тимчасове позбавлення за ухвалою слідчого судді права на відчуження, розпорядження та/або користування майном можливе внаслідок арешту майна як заходу забезпечення кримінального провадження (ч. 1 ст. 170 КПК України). Арешт може застосовуватися до майна, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

4.26.Отже, норми КПК України передбачають єдиний вид судового рішення, спрямованого на обмеження права власності особи під час досудового розслідування, ухвалу про арешт майна (ч. 5 ст. 173 КПК України).

4.27.Так, у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд постановляє ухвалу, в якій зазначає перелік майна, на яке накладено арешт; підстави застосування арешту майна; перелік тимчасово вилученого майна, яке підлягає поверненню особі, у разі прийняття такого рішення; заборону, обмеження розпоряджатися або користуватися майном у разі їх передбачення та вказівку на таке майно; порядок виконання ухвали із зазначенням способу інформування заінтересованих осіб.

4.28.За таких обставин судовий контроль під час розгляду клопотання про дозвіл на проведення обшуку не може одночасно поширюватися і на подальше обмеження права власності особи, у якої цей обшук буде проведений. Адже предметом судового контролю в першому випадку є легітимність, необхідність і пропорційність втручання у право особи на приватність (в першу чергу, недоторканність житла чи іншого володіння особи), в той час як обмеження права власності потребує окремого судового вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому КПК України. Будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися на умовах, передбачених законом, має переслідувати законну мету за допомогою засобів, які є пропорційними їй. Водночас, втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечувати «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи, а такий баланс неможливо віднайти без обґрунтування в судовому рішенні.

4.29.До цього слід додати правовий вакуум, в якому опиняється власник майна, вилученого під час обшуку, якщо дозвіл на відшукання відповідних речей і документів прямо наданий слідчим суддею в ухвалі. Адже КПК України містить лише три процесуальні механізми, за допомогою яких володілець може ставити перед слідчим суддею питання про обґрунтованість обмеження права власності:

1) заперечення арешту майна при розгляді відповідного клопотання і обґрунтування своєї позиції в судовому засіданні (у випадку, якщо такі заперечення не прийняті слідчим суддею оскарження до апеляційної інстанції);

2) звернення з клопотанням про скасування арешту майна з доведенням того, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано;

3) оскарження бездіяльності щодо повернення тимчасово вилученого майна.

4.30.Отже, якщо прийняти нормативно запропоновану концепцію, що речі, на відшукання яких надано дозвіл в ухвалі слідчого судді, не є тимчасово вилученим майном, і для подальшого утримання їх органом досудового розслідування не потрібний застосування арешту майна як заходу забезпечення кримінального провадження, власник цих речей залишається без належної правової процедури для захисту свого права власності в межах кримінального провадження. Очевидно, це суперечить завданням кримінального провадження. Крім того, досудове розслідування є динамічним процесом, в рамках якого актуальність та необхідність перебування вилученого на законних підставах майна може змінюватись.

4.31.Враховуючи викладене, на вилучене під час обшуку майно, дозвіл на відшукання якого прямо наданий слідчим суддею, необхідно поширювати режим тимчасово вилученого майна з відповідними наслідками накладення арешту або повернення особі, у якій воно було вилучене.

4.32.А тому слідчий/прокурор після проведення обшуку у визначений КПК України строк повинен звернутися до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, якщо є достатні підстави вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ч. 2ст. 167 КПК України.

4.33.Поряд з цим слід звернути увагу на висновки Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладені ним в постанові від 17 лютого 2021 року по справі № 263/10353/16-к.

4.34.Так, приписи ст. 235 КПК України не зобов`язують слідчого суддю в ухвалі зазначати прокурора чи слідчого, який буде проводити обшук, натомість зазначена ухвала має містити відомості про прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук. Тобто, процесуальний закон зобов`язує слідчого суддю встановити, що клопотання надійшло від уповноваженої особи - прокурора, включеного до групи прокурорів, або слідчого, якому доручено здійснювати розслідування, в порядку статей 37, 39, 216 КПК України. Судовий контроль під час розгляду клопотання про проведення обшуку здійснюється з метою забезпечення права на недоторканність житла чи іншого володіння особи. Водночас, зміст норм цього Кодексу не дає підстав для твердження про те, що до повноважень слідчого судді належать, крім здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні (п. 18 ст. 3 КПК України), ще й інші, віднесені до повноважень прокурора та слідчого з організації досудового розслідування.

4.35.Із системного тлумачення статей 36, 40, 235, 236 КПК України не вбачається, що до компетенції слідчого судді належить визначення як конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати таку слідчу (розшукову) дію, так й інших осіб, що будуть брати участь у проведенні обшуку (понятих, працівників оперативного підрозділу, спеціалістів та ін.). Питання про дотримання вимог КПК прокурором або слідчим щодо належного використання повноважень здійснювати обшук, залучення понятих, спеціалістів, працівників оперативного підрозділу, підозрюваного, захисника, інших учасників провадження вирішуються на етапі судового провадження (п. 24 ст. 3 КПК України), а не провадження у слідчого судді, і за умови надання суду протоколу обшуку як доказу винуватості у вчиненні злочину.

4.36.Таким чином, визначення в ухвалі слідчого судді конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати обшук, перебуває поза межами повноважень слідчого судді з контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні та обмежується в цій частині перевіркою того, чи є належним суб`єктом учасник кримінального провадження, який звернувся з клопотанням про проведення обшуку.

4.37.Виходячи з наведеного, слідчим суддею встановлено, що клопотання про надання дозволу на проведення обшуку подане належним суб`єктом кримінального провадження, відомості про якого міститься у витягу з ЄРДР і в постанові про визначення групи слідчих/прокурорів, які здійснюватимуть досудове розслідування.

4.38.Одночасно, слідчий суддя нагадує, що у відповідності до частини 7статті 236 КПК Українипредмети, вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 110, 233, 234, 236 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання прокурора Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_3 - задовольнити частково.

Надати прокурору Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_3 дозвіл на проведення обшуку приміщення СТО, розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Ударників, 27, Літера 2Х-1, приміщення № 3, з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукування матеріальних об`єктів, які можуть бути використані, як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження та їх вилучення, а саме: Підіймач автомобільний 2-х стійковий 4т 380В (3 шт.), «Зварювальний напівавтомат інверторний» (1шт.), «Пуско-зарядний пристрій 12/24V, пусковий струм 1000А, 220VG.I.KRAFT GI35112» (1шт.), «Автомобільний мультимарочний сканер LAUNCH X-431 PRO3» (1шт.), чорнові записи, комп`ютерне обладнання.

В задоволенні інших вимог клопотання відмовити.

Строк дії ухвали 1 місяць з дня її постановлення, а саме до 04 грудня 2021 року.

Ухвала оскарженню не підлягає і заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Зобов`язати слідчого або прокурора у цьому кримінальному провадженні повідомити слідчого суддю Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська про виконання цієї ухвали.

Слідчий суддя ОСОБА_6 ОСОБА_7