Рішення

від 11.11.2021 по справі 640/465/19

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 листопада 2021 року м. Київ № 640/465/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Келеберди В.І., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін адміністративну справу за позовом Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Публічне акціонерне товариство Національна акціонерна компанія Нафтогаз України (далі - позивач та/або ПАТ Нафтогаз України ) з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач та/або ДАС України) за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю Уорд Хауел України (далі - третя особа та/або ТОВ Уорд Хауел України ) та просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі від 14.12.2018 року №90, який затверджений заступником Голови Державної аудиторської служби України О. Шкуропат 19.12.2018 року та стягнути на користь позивача понесені ним витрати по сплаті судового збору.

Мотивуючи позовні вимоги позивач зазначає, що висновки Державної аудиторської служби України не відповідають фактичним обставинам справи. ПАТ Нафтогаз України не допускало порушення вимог частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України Про публічні закупівлі , а надані учасниками публічної закупівлі у складі тендерної документації документи в повній мірі відповідають вимогам тендерної документації, яка була затверджена замовником.

Представником відповідача подано відзив на позову заяву, у якому останній стверджує про правомірність прийнятого ним висновку та просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог.

В свою чергу представником позивача подано відповідь на відзив на позовну заяву, а представником відповідача заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву, де сторонами висловлено мотиви та обгрунтування підстав для задоволення позовну та відмови у його задоволенні.

Представником третьої особи подано письмові пояснення по суті позовних вимог, у яких останньою підтримано позовні вимоги в повному обсязі та зазначено про те, що ТОВ Уорд Хауел України у складі тендерної пропозиції надано документи, які в повній мірі відповідають вимогам тендерної документації ПАТ Нафтогаз України .

Справа вирішується на підставі наявних в ній матеріалів.

Розглянувши подані матеріали, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті суд звертає увагу на наступне.

На підставі наказу Державної аудиторської служби України від 21.11.2018 року №268 Про початок моніторингу закупівель відповідно до частини 2 статті 7-1 Закону України Про публічні закупівлі , пункту 9 Положення про аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 03.02.2016 року №43 наказано почати моніторинг закупівель, зокрема предмету закупівлі - Послуги рекрутингових агенцій по пошуку роботи (ДК 021:2015:79620000-6 - послуги із забезпечення персоналом, у тому числі тимчасовим ) очікуваною вартістю 22 000 000,00 грн. (далі - предмет закупівлі), оголошення UA-2018-09-14-001942-с від 12.10.2018 року (далі - оголошення).

За наслідком здійснення моніторингу предмету закупівлі ПАТ Нафтогаз України відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 14.12.2018 року №90, який затверджений заступником Голови Державної аудиторської служби України О. Шкуропат 19.12.2018 року (далі - оскаржуваний та/або спірний висновок).

У спірному висновку вказано про наступні обставини: За результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) тендерна документація не містить обов`язкової вимоги щодо способу документального підтвердження переможцем торгів відсутності підстав, передбачених пунктом 2 частини першої статті 17 Закону.

Щодо тендерних пропозицій учасників ТОВ "Педерсен енд Партнере", ТОВ "Уорд Хауел Україна" та ТОВ "Телент Едвайзор", яких Замовник допустив оцінки, установлено таке.

Аналізом тендерної пропозицій учасника ТОВ "Педерсен енд Партнере" установлено її невідповідність вимогам тендерної документації, а саме:

у тендерній пропозиції документально не підтверджено наявності офісів у країнах Південної Америки, а саме: Бразилії (Сан-Пауло), Колумбії (Богота), Мексиці (Мехіко) та Перу (Ліма), а також інших офісів, які він зазначив у таблиці 1 до листа про відповідність кваліфікаційним критеріям, що не відповідає умовам пункту 5 розділу III та пункту 1.1 додатка 7 тендерної документації;

у тендерній пропозиції відсутні копій трудових книжок та/або трудових трактів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , що не відповідає умовам пункту 5 розділу III та пункту 1.2 додатка 7 тендерної документації;

надана банківська гарантія не підписана (не скріплена) електронним цифровим підписом, що не відповідає умовам пункту 2 розділу II та абзацу другого додатка 10 тендерної документації.

Аналізом тендерної пропозицій учасника ТОВ "Уорд Хауел Україна" установлено її невідповідність вимогам тендерної документації, а саме: у складі тендерної пропозиції відсутня інформація щодо країн Південної єрики, в яких розміщені його офіси, та їх документальне підтвердження, що не відповідає умовам пункту 5 розділу III та пункту 1.1 додатка 7 тендерної документації;

у складі тендерної пропозиції відсутні копії трудової книжки та/або трудового контракту на ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , а предметом наданої угоди на ОСОБА_8 Довді є пошук керівників вищої ланки виключно для ПАТ "Укрнафта", що не відповідає умовам пункту 5 розділу III та пункту 1.2 додатка 7 тендерної документації.

Аналізом тендерної пропозицій учасника ТОВ "Телент Едвайзорс" установлено її невідповідність вимогам тендерної документації, а саме:

у тендерній пропозиції документально не підтверджено наявності офісу в Україні (Odgres Berndtson згідно з ліцензійною угодою між ТОВ "Телент Едвайзорс" та OB International search limited), що не відповідає умовам пункту 5 розділу III та пункту 1.1 додатка 7 тендерної документації.

у складі тендерної пропозиції відсутні резюме ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , що не відповідає умовам пункту 5 розділу III та пункту 1.2 додатка 7 тендерної документації.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації.

Згідно з вимогами абзацу сьомого частини першої статті 31 Закону замовник відміняє торги в разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно із Законом.

Отже, Замовник, в особі тендерного комітету, на порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону не відхилив та допустив до оцінки тендерні пропозиції учасників ТОВ "Педерсен енд Партнере", ТОВ "Уорд Хауел Україна" та ТОВ "Телент Едвайзор", які не відповідали вимогам тендерної документації та всупереч вимог абзацу сьомого частини першої статті 31 Закону не відмінив торги.

За результатами проведеного моніторингу установлено порушення вимог частини третьої статті 17, пункту 2 частини другої статті 22, пункту 4 частини першої статті 30 та абзацу сьомого частини першої статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображення закупівлі у річному плані (додатку), своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не установлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись пунктом 7 статті 10 Закону України Про основні засади з здійснення державного фінансового контролю в Україні та підпунктом 16 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 зобов`язано ПАТ Нафтогаз України здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень .

Публічне акціонерне товариство Національна акціонерна компанія Нафтогаз України категорично не погоджується зі спірним висновком, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, з огляду на що звернувся до суду з метою захисту своїх порушених прав та охоронюваних законом інтересів.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд враховує положення чинного законодавства, яке діяло станом на час їх виникнення та звертає увагу на наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

У відповідності до частини 1 статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Статтею 5 Закону № 2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

В свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 11 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із частиною 1 статті 7-1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

В контексті положень частини 2 статті 7-1 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Між тим, положеннями частин 3-21 статті 7-1 Закону №922-VIII встановлено наступне.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Відповідно, суд доходить висновку, що оскаржений висновок є самостійним рішенням суб`єкта владних повноважень у розумінні ст.19 КАС України.

Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

У разі виявлення під час моніторингу закупівлі порушень щодо невідповідності опублікованих в електронній системі закупівель умов договору про закупівлю від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару), переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури орган державного фінансового контролю може проводити перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому дія договору про закупівлю на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, орган державного фінансового контролю не приймає рішення про початок моніторингу закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом розгляду органом оскарження незалежно від прийнятого органом оскарження рішення щодо таких порушень, обставин, підстав.

Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, після прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі чи після опублікування висновку, протягом наступного робочого дня з дня розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель керівник органу державного фінансового контролю або його заступник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє рішення органу державного фінансового контролю, а замовник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє виконання зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, щодо тих порушень, обставин, підстав, які стали предметом розгляду органом оскарження, з відповідним повідомленням в електронній системі закупівель.

Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, виконання зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не були предметом розгляду органом оскарження.

У разі оскарження в судовому порядку рішення органу оскарження рішення про початок моніторингу закупівлі не приймається щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом судового розгляду.

У разі наявності підстав, визначених частиною другою цієї статті, що містять ознаки порушень та які не були предметом розгляду органом оскарження та/або оскарження у судовому порядку рішення органу оскарження, рішення про початок моніторингу закупівлі щодо інших ознак порушень приймається після оприлюднення рішення органу оскарження на веб-порталі Уповноваженого органу у порядку, встановленому статтею 18 цього Закону, або після набрання рішенням суду законної сили.

Обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Узагальнена інформація, зазначена в пункті 3 частини першої статті 8 цього Закону, подається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, Уповноваженому органу до 1 березня року, наступного за звітним бюджетним роком.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.

В свою чергу, згідно пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь (далі - Положення).

При цьому, згідно із пунктом 1 Положення Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

З урахуванням наведеного суд приходить до висновку, що відповідач наділений повноваженнями здійснення моніторингу закупівель, а за наслідком такого моніторингу складається висновок, який може бути оскаржений замовником протягом 10 днів до суду з дня його оприлюднення.

Перевіряючи наявність/відсутність порушень замовником (позивачем) вимог Закону №922-VIII суд вкаже про наступне.

Так, відповідач стверджує, що позивачем на порушення вимог частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII не зазначено у тендерній документації обов`язкової вимоги щодо способу документального підтвердження переможцем торгів відсутності підстав, передбачених пунктом 2 частини 1 статті 17 Закону №922-VIII.

Відповідно до пунктів 7, 8, 14, 15, 18, 27, 29, 30 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII забезпечення виконання договору про закупівлю - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником за договором про закупівлю; забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія; орган оскарження - Антимонопольний комітет України; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом; суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно із частиною 1 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

В розрізі положень частини 2 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Згідно із частиною 1 статті 17 Закону №922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: 1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; 3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення; 4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); 5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника; 8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура; 9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань"; 10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

В свою чергу, частиною 3 статті 17 Закону №922-VIII регламентовано, що замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Уповноважений орган щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу.

Аналіз наведених положень дає суду підстави дійти до наступних висновків.

По-перше, в тендерній документації, серед іншого має бути обов`язково зазначено один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

По-друге, переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини 1 статті 17 Закону №922-VIII.

По-третє, замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

В четверте, чіткі критерії (підстави) для відхилення тендерної пропозиції учасники регламентовані частиною 1 статті 17 Закону №922-VIII.

Судом встановлено, що спірним аспектом в межах даної адміністративної справи є обставини не зазначення позивачем у тендерній документації документального способу підтвердження учасником публічної закупівлі відсутності обставин передбачених пунктом 2 частини 1 статті 17 Закону №922-VIII, а саме те, що відомості про юридичну особу, яка є учасником, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

В той же час, як зазначає позивач, він позбавлений можливості вимагати таку інформацію в учасників публічної закупівлі, адже остання міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Отже, ПАТ Нафтогаз України не заперечував відсутність відображення в тендерній документації способу документального підтвердження учасником публічної закупівлі відсутності обставин передбачених пунктом 2 частини 1 статті 17 Закону №922-VIII, однак посилаючись на положення частини 3 статті 17 Закону №922-VIII вказує про відсутність підстав для вимагання підтвердження такої інформації.

Перевіряючи доводи ПАТ Нафтогаз України в цій частині, з урахування доводів відповідача суд вважає за доцільне звернути увагу на наступне.

Листами Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15.01.2016 року №3302-06/906-06, від 09.01.2017 року №3302-06/1654-06, від 29.01.2018 року №3304-06/3584-06 та від 30.03.2018 року №3304-04/140486 повідомлено про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, серед яких, зокрема, є Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні правопорушення.

ДАС України у відзиві на позовну заяву посилається на те, що до Єдиного державного реєстр осіб, які вчинили корупційні правопорушення передбачено внесення відомостей лише про фізичних осіб, яких притягнуто до відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, а внесення відомостей про юридичних осіб відповідним положенням не передбачено.

Суд критично ставиться до наведених тверджень відповідача з огляду на наступне.

Так, Рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 09.02.2018 року, яке зареєстровано в Міністерстві юстиції України 21.03.2018 року за №345/31797 затверджено Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (далі - Положення), яке визначає порядок формування, ведення Національним агентством з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (далі - Реєстр), та надання відомостей з нього.

Згідно пункту 2 розділу I Положення Реєстр - електронна база даних, яка містить відомості про осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, та про юридичних осіб, до яких застосовано заходи кримінально-правового характеру у зв`язку з вчиненням корупційного правопорушення.

Відповідно до пунктів 4-6 розділу I Положення держатель та Адміністратор Реєстру - Національне агентство. Національне агентство розробляє нормативно-правову базу для функціонування Реєстру, затверджує методичні рекомендації щодо його ведення, здійснює безпосередній контроль за створенням нормативно-правової бази для функціонування Реєстру та дотриманням вимог цього Положення. Реєстру, надання реєстраторам доступу до нього, збереження і захист даних, що містяться у Реєстрі, навчання реєстраторів щодо наповнення та користування Реєстром, а також виконує інші функції, передбачені цим Положенням.

Згідно із пунктом 7 розділу I Положення реєстратором Реєстру (далі - Реєстратор) є відділ з питань обробки повідомлень про корупцію Департаменту організації роботи із запобігання та виявлення корупції Національного агентства, що вносить або вилучає відомості про:

1) фізичних осіб, яких притягнуто до кримінальної, адміністративної, дисциплінарної та цивільно-правової відповідальності за вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень;

2) юридичних осіб, до яких застосовано заходи кримінально-правового характеру у зв`язку з вчиненням корупційного правопорушення.

Реєстратор також виконує інші функції, передбачені цим Положенням.

Відповідно до пункту 1 розділу II Положення внесенню до Реєстру підлягають відомості про осіб, яких притягнуто до відповідальності за вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, та про юридичних осіб, до яких застосовано заходи кримінально-правового характеру у зв`язку з вчиненням корупційного правопорушення.

Пунктами 9, 10 розділу II Положення встановлено, що підставою для внесення Реєстратором відомостей про юридичну особу, до якої застосовано заходи кримінально-правового характеру у зв`язку з вчиненням корупційного правопорушення, є електронна копія рішення суду, яке набрало законної сили, з Єдиного державного реєстру судових рішень.

До Реєстру вносяться такі відомості про юридичну особу, до якої застосовано заходи кримінально-правового характеру у зв`язку з вчиненням корупційного правопорушення: 1) належність до резидентів України; 2) найменування юридичної особи (повне та скорочене); 3) ідентифікаційний код юридичної особи, присвоєний та внесений до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, або ідентифікаційний код юридичної особи іншої країни (для нерезидентів); 4) організаційно-правова форма юридичної особи; 5) місцезнаходження юридичної особи на час скоєння правопорушення; 6) стаття (частина статті) Кримінального кодексу України, згідно з якою до юридичної особи застосовано заходи кримінально-правового характеру; 7) склад корупційного правопорушення; 8) дата набрання законної сили судовим рішенням про застосування заходів кримінально-правового характеру до юридичної особи за вчинення корупційних правопорушень; 9) дата, номер судового рішення, номер судової справи, найменування суду, який ухвалив (постановив) судове рішення про застосування заходів кримінально-правового характеру до юридичної особи за вчинення корупційних правопорушень; 10) вид заходу кримінально-правового характеру, застосованого до юридичної особи, суть задоволення позовних вимог; 11) підстава та дата звільнення юридичної особи від застосування заходів кримінально-правового характеру.

Аналіз вказаного дає суду підстави дійти до висновку, що до Реєстру вносяться або вилучаються, у тому числі відомості про юридичних осіб, до яких застосовано заходи кримінально-правового характеру у зв`язку з вчиненням корупційного правопорушення.

Більше того підстави та дані, які вносяться до Реєстру про юридичних осіб, до яких застосовано заходи кримінально-правового характеру у зв`язку з вчиненням корупційного правопорушення визначені пунктами 9, 10 розділу II Положення.

Отже, беручи до уваги наведене суд констатує, що Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення передбачає наявність відомостей про юридичних осіб, до яких застосовано заходи кримінально-правового характеру у зв`язку з вчиненням корупційного правопорушення, а тому твердження ДСА України в цій частині є помилковими. Підсумовуючи вище викладене, суд погоджується зі позицією позивача, що відомості в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення є відкритими.

Разом з цим судом встановлено та не заперечувалось сторонами, що станом на час затвердження позивачем тендерної документації Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення не функціонував.

Згідно зі частинами 1, 2 статті 10-1 Закону України Про доступ до публічної інформації від 13.01.2011 року № 2939-VI (далі - Закон № 2939-VI) публічна інформація у формі відкритих даних - це публічна інформація у форматі, що дозволяє її автоматизоване оброблення електронними засобами, вільний та безоплатний доступ до неї, а також її подальше використання.

Розпорядники інформації зобов`язані надавати публічну інформацію у формі відкритих даних на запит, оприлюднювати і регулярно оновлювати її на єдиному державному веб-порталі відкритих даних та на своїх веб-сайтах.

Публічна інформація у формі відкритих даних є дозволеною для її подальшого вільного використання та поширення.

Будь-яка особа може вільно копіювати, публікувати, поширювати, використовувати, у тому числі в комерційних цілях, у поєднанні з іншою інформацією або шляхом включення до складу власного продукту, публічну інформацію у формі відкритих даних з обов`язковим посиланням на джерело отримання такої інформації.

Відповідно до частини 4 статті 10-1 Закону № 2939-VI перелік наборів даних, що підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних, вимоги до формату і структури таких наборів даних, періодичність їх оновлення визначаються Кабінетом Міністрів України. При цьому до такого переліку Кабінет Міністрів України обов`язково включає інформацію, доступ до якої у формі відкритих даних передбачено законом.

Створення та забезпечення функціонування єдиного державного веб-порталу відкритих даних здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері електронного урядування.

Отже, приймаючи до уваги те, що станом на час затвердження замовником (позивачем) тендерної документації уповноваженим органом не було забезпечено функціонування Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, що, в свою чергу виключало можливість перевірки ПАТ Нафтогаз України наявність чи відсутність обставин передбачених пунктом 2 частини 1 статті 17 Закону № 2939-VI суд вважає, що позивач був зобов`язаний визначити у тендерній документації спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктом 2 частини 1 статті 17 Закону № 2939-VI.

На переконання суду листи Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15.01.2016 року №3302-06/906-06, від 09.01.2017 року №3302-06/1654-06, від 29.01.2018 року №3304-06/3584-06 та від 30.03.2018 року №3304-04/140486 вказують лише про те, що доступ до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення є відкритим, однак не свідчать про його функціонування (станом на час затвердження тендерної документації) і, як наслідок можливість застосування замовником положень частини 3 статті 17 Закону №922-VIII щодо відсутності обов`язку вимагання документального підтвердження інформації, яка міститься у відкритих єдиних державних реєстрах.

З урахуванням наведеного суд вважає вірними висновки ДАС України про порушення позивачем вимог частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII.

Надаючи оцінку висновкам відповідача щодо невідповідності тендерних пропозиції учасників ТОВ Педерсен енд Партнерс , Уорд Хауел Україна та ТОВ Телент Едвайзор вимогам тендерної документації суд зверне увагу на наступне.

Згідно із частинами 1, 2 статті 6 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі) (ч. 3 ст. 16 Закону №922-VIII).

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 30 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Згідно пункту 5 розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації ПАТ Нафтогаз України (т. 1, а.с. 31) на підтвердження відповідності встановленим кваліфікаційним критеріям учасник надає лист та документи згідно з Додатком 7 цієї тендерної документації.

Додаток 7 тендерної документації (т. 1, ас. 55-56) визначено, що учасник процедури закупівлі документально підтверджує, що на дату оголошення закупівлі послуг він має належним чином об лаштовані офіси (зареєстроване місцезнаходження та/або центри обслуговування у регіонах: в Україні, країнах: Європи, Північної та Південної Америки, Азії.

У відповіді на вимогу від 09.10.2018 року замовник (позивач) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-09-14-001942-c вказав, що на підтвердження наявності офісів, які учасник зазначає в Таблиці 1 Листа про відповідність кваліфікаційним критеріям, надаються витяги з реєстру (у т.ч. електронного реєстру) або свідоцтва про реєстрацію філії, представництва, дочірньої компанії, материнської компанії, інших афілійованих осіб (афілійовані особи - юридичні/а особи/а, стосовно яких Учасник здійснює контроль або які/а здійснюють/є контроль над Учасником чи які разом із Учасником перебувають під контролем іншої особи) або інших осіб (особи, з якими Учасник має договірні відносини, зокрема договір про франчайзинг або асоціацію, інше об`єднання підприємств, і які представлені на ринку рекрутингових послуг під одним комерційним брендом) відповідно до переліку, наведеного в Таблиці 1, або інші офіційні документи, видані уповноваженою установою, що підтверджують такий факт. Також Учасник надає лист в довільній формі з роз`ясненням структури корпоративних відносин між офісами в юрисдикціях, зазначених в Таблиці 1.

ДАС України стверджує, що ТОВ Педерсен енд Партнерс не підтверджено наявності офісів у країнах Південної Америки, а саме: Бразилії (Сан-Пауло), Колумбії (Богота), Мексиці (Мехіко) та Перу (Ліма), а також інших офісів, які він зазначив у таблиці 1 до листа про відповідність кваліфікаційним критеріям.

Водночас у складі тендерної пропозиції ТОВ Педерсен енд Партнерс надано лист з переліком офісів (центрів обслуговування представник, об`єднань тощо) у країнах світу, а також офіційні документи, які підтверджують наявність таких офісів в Україні - Витяг з ЄДРПОУ, в країнах Європи - Торговий реєстр дільничного суду Мюнхена, Америки - Свідоцтво про взяття на облік у штаті Техас, Азії - свідоцтво про реєстрацію у Гонконзі.

В той же час у складі тендерної пропозиції ТОВ Педерсен енд Партнерс не подано не підтверджено наявності офісів у країнах Південної Америки, а саме: Бразилії (Сан-Пауло), Колумбії (Богота), Мексиці (Мехіко) та Перу (Ліма).

Суд наголошує, що умовами тендерної документації в цій частині замовником вимагалось підтвердження офісів не тільки в Північній Америці (Канада, США), а й Південній Америці , чого, в свою чергу ТОВ Педерсен енд Партнерс здійснено не було.

Варто відмітити, що суд частково погоджується з позивачем в частині відсутності підстав для підтвердження офісів в інших країнах, аніж ті, які визначені пунктом 5 розгляду III тендерної документації, з урахуванням вимог Додатку 7 до тендерної документації, однак наведене не нівелює обставини відсутності підтвердження ТОВ Педерсен енд Партнерс наявності офісу в Південній Америці.

Отже, суд вважає вірним висновки ДАС України в цій частині.

З аналогічних підстав суд вважає обґрунтованими висновки ДАС України в частині не виконання ТОВ Уорд Хауел Україна , ТОВ Телент Едвайзор вимог пунктом 5 розгляду III тендерної документації, з урахуванням вимог Додатку 7 до тендерної документації, адже ним також не надано підтвердження наявності офісів в Південній Америці.

Також судом не встановлено обставин надання ТОВ Телент Едвайзор документально підтвердження наявності офісу в Україні (Odgres Berndtson згідно з ліцензійною угодою між ТОВ Телент Едвайзорс та OB International search limited),

При цьому суд додатково відмічає, що роз`яснення від 09.10.2018 року (відповідь на вимогу) не містить в собі посилання замовника про необхідність підтвердження офісів лише в Америці. Суд наголошує, що Америка, Канада відносяться до материку Північної Америки, у той час коли, наведені юридичні особи не надали підтвердження офісів на материку - Південної Америки, підтвердження чого вимагалось замовником (позивачем) тендерною документацією.

Що ж стосується надання учасниками публічної закупівлі підтвердження виконання пункту 2 Додатку №7 тендерної документації слід звернути увагу на наступне.

Так пунктом 2 Додатку 7 тендерної документації визначено, що учасник підтверджує наявність фахівця/фахівців з досвідом роботи не менше ніж 5 років у пошуку та підбору кандидатів на посади рівня Executive (директори за напрямками діяльності , члени правління/ради директорів/наглядової ради). Інформація надається шляхом заповнення таблиці №2. Також учасник надає резюме та біографічні довідки працівників, зазначених у Таблиці 2, за підписом керівника учасник на бланку учасника, копії трудових книжок та/або трудових контрактів зазначених в таблиці 2 працівників.

Аналіз вказаної вимоги тендерної документації дає суду підстави дійти до висновку, що нею вимагалось від учасників надання, у тому числі копії трудових книжок та/або трудових контрактів працівників, зазначених в таблиці №2; резюме та біографічні довідки працівників, зазначених у Таблиці 2.

Між тим судом встановлено, що ТОВ Педерсен енд Партнерс у складі тендерної пропозиції не надано копій трудових книжок та/або трудових трактів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ; ТОВ Уорд Хауел Україна у складі тендерної пропозиції не надано копії трудової книжки та/або трудового контракту на ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , а предметом наданої угоди на ОСОБА_8 Довді є пошук керівників вищої ланки виключно для ПАТ Укрнафта . При цьому, посилання третьої особи у письмових пояснення на те, що надання ним копії трудової книжки одного працівника є свідченням виконання умов тендерної документації суд відхиляє, оскільки умовами останньої встановлено надання відповідних копій всіх працівників, які наведені у таблиці №2.

Також судом встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ Телент Едвайзор відсутні резюме ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Разом з цим Додаток №11 Перелік обов`язкових документів для подання у складі тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі визначено (п. 8) (Т. 1, а.с. 68), що резюме та біографічні довідки працівників, зазначених у таблиці №2 Додатку 7, за підписом керівника учасника на бланку учасника надаються у разі наявності.

З урахуванням наведеного суд не може погодитися із висновками ДАС України щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ Телент Едвайзор в цій частині вимогам пункту 5 розділу III та пункту 2 Додатку 7 тендерної документації, оскільки безпосередньо резюме не є обов`язковим документом, який має бути поданий у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі.

Натомість Додаток №11 визначає обов`язковими документами для подання у складі тендерної позиції учасника процедури закупівлі копії трудових книжок та/або трудових контрактів зазначених в таблиці №2 Додатку 7 працівників.

Отже, в частині невідповідності тендерної пропозиції ТОВ Педерсен енд Партнерс , ТОВ Уорд Хауел Україна пункту 5 розділу III та пункту 2 Додатка 7 тендерної документації суд погоджується із висновками відповідача.

Щодо наданої ТОВ Педерсен енд Партнерс банківської гарантії у складі тендерної пропозиції варто вказати наступне.

Відповідно до пункту 2 розділу III тендерної документації видом забезпечення тендерної пропозиції є банківська гарантія.

Згідно абзацу 2 Додатку 10 тендерної документації (т. 1, а.с. 65) у разі надання електронної банківської гарантії електронний документ має бути скріплений ЕЦП (електронним цифровим під підписом) банка-гаранта. У тексті (або колонтитулах) банківської гарантії повинно бути посилання на програмний комплекс, яким накладено ЕПЦ. При цьому зазначений у тексті банківської гарантії підписант має співпадати з підписантом, який наклав ЕПЦ.

Так, в матеріалах справи наявна Гарантія №IG27/2018391 від 16.10.2018 року надана ТОВ Педерсен енд Партнерс ПАТ Альфа -Банк (т. 1, а.с. 130).

Вказана гарантія підписана за допомогою накладення електронного цифрового підпису уповноваженої особи гаранта.

Разом з цим зазначена гарантія не містить в собі посилання на програмний комплекс, яким накладено ЕПЦ.

В той же час згідно листа від 19.10.2018 року №130/18912/2018 ПАТ Укргазбанк підтверджено автентичність випущеної на користь ПАТ Нафтогаз України банківської гарантії IG27/2018391 від 16.10.2018 року від банку АТ АЛЬФА-БАНК та повноваження керівника з оформлення операцій торгового фінансування (т. 2, а.с. 118).

Отже, на переконання суду порушення ТОВ Педерсен енд Партнерс пункту 2 розділу III тендерної документації, абзацу 2 Додатку 10 тендерної документації не підтверджено матеріалами справи та спростовано належними та достатніми доказами.

Таким чином доводи ДАС України в цій частині є необґрунтованими.

Підсумовуючи вищевикладене суд часткового не погоджується зі спірним висновком відповідача, а саме: в частині наданої ТОВ Педерсен енд Партнерс банківської гарантії IG27/2018391 від 16.10.2018 року від банку АТ АЛЬФА-БАНК та в частині відсутності у складі тендерної пропозиції ТОВ Телент Едвайзор резюме ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , як підстави для висновку про порушення ними вимог тендерної документації, затвердженої Публічним акціонерним товариством Національна акціонерна компанія Нафтогаз України .

В іншій частині суд вважає обґрунтованим висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі від 14.12.2018 року №90, який затверджений заступником Голови Державної аудиторської служби України О. Шкуропат 19.12.2018 року.

Частиною 1 статті 73 КАС України встановлено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно з частиною 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані докази, суд дійшов до висновку про наявність підстав для часткового задоволення адміністративного позову.

Разом з цим суд не вбачає підстав для вирішення питання про розподіл судових витрат в межах даної адміністративної справи, оскільки позовні вимоги підлягають до задоволення частково лише в окремих частинах спірного висновку.

Керуючись статтями 2, 72, 73, 77, 139, 143, 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Позов Публічного акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України (01001, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, б. 6, код ЄДРПОУ 20077720) до Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Сагайдачного, б. 4, код ЄДРПОУ 40165856) за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю Уорд Хауел України (01034, м. Київ, провулок Рильський, б. 6, код ЄДРПОУ 36137477) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі від 14.12.2018 року №90, який затверджений заступником Голови Державної аудиторської служби України О. Шкуропат 19.12.2018 року в частині наданої ТОВ Педерсен енд Партнерс банківської гарантії IG27/2018391 від 16.10.2018 року від банку АТ АЛЬФА-БАНК та в частині відсутності у складі тендерної пропозиції ТОВ Телент Едвайзор резюме ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , як підстави для висновку про порушення ними вимог тендерної документації Публічного акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України , а саме пункту 5 розділу III, пункту 2 Додатку 7 тендерної документації та пункту 2 розділу III тендерної документації, абзацу 2 Додатку 10 тендерної документації.

3. В іншій частині висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі від 14.12.2018 року №90, який затверджений заступником Голови Державної аудиторської служби України О. Шкуропат 19.12.2018 року залишити без змін.

За приписами статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закритті апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Порядок та строки подання апеляційної скарги врегульовано приписами статей 294-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя В.І. Келеберда