Ухвала

від 08.11.2021 по справі 676/1268/20

ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/4820/495/21

Справа № 676/1268/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1

Категорія : ч.2 ст.15, ч.4 ст.190 КК України Доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 листопада 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, відомості про яке внесені 24 липня 2018 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №52018000000000740, за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 27 травня 2021 року,

в с т а н о в и л а :

Ухвалою Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 27 травня 2021 року повернуто обвинувальний акт у кримінальному провадженні №52018000000000740 від 24 липня 2018 року по обвинуваченню ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.190 КК України, прокурору з підстав невідповідності його вимогам КПК, що унеможливлює призначення його до судового розгляду.

В апеляційній скарзі прокурор просив ухвалу Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 27 травня 2021 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Свої вимоги прокурор мотивував тим, що висновок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та вимогам КПК України, оскільки положеннями ст.291 КПК України законодавець встановив процесуальний порядок складення обвинувального акта у кримінальному провадженні, ряд відомостей, що їх має містити обвинувальний акт, а також чітко визначив ті процесуальні документи, що в обов`язковому порядку додаються органом досудового розслідування до обвинувального акту.

Крім того, зазначав, що наведені в обвинувальному акті фактичні дані у своїй сукупності дають повне уявлення стосовно елементів складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.190 КК України, що у свою чергу дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

На його думку, наведені судом першої інстанції обставини не перешкоджають встановити істину у справі, оскільки суд має можливість дати оцінку обґрунтованості пред`явленого обвинувачення і прийняти відповідне рішення.

Разом з тим, ст.291 КПК України, прямо не передбачено вимоги щодо необхідності викладення в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правової кваліфікації кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення відносно кожного обвинуваченого окремо, а вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб зазначено як обставина, яка обтяжує покарання обвинуваченим, яка також зазначена в формулюванні обвинувачення та фактичних обставинах вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, прокурор уважав, що суд першої інстанції, отримавши обвинувальний акт для розгляду зі сформованим прокурором обвинуваченням, не вправі вимагати від прокурора шляхом повернення обвинувального акту для усунення його недоліків сформувати в обвинувальному акті обвинувачення таким чином, яке, на думку суду, буде достатнім для розгляду по суті обвинувачення, оскільки чинним КПК України таке право суду не надано.

Суд, виконуючи вимоги ст.314 КПК України на даній стадії судового розгляду, не вправі давати будь-яку оцінку сформованому обвинуваченню, в тому числі щодо повноти та правильності пред`явленого обвинувачення, розподілу ролей обвинувачених, а також розмежування їх дій, спрямованих на заволодіння грошовими коштами потерпілого, а також досліджувати обставини вчинення кримінального правопорушення, оскільки такі дії проводяться під час судового розгляду з дослідженням доказів, зібраних у кримінальному провадженні.

Тому наведені судом першої інстанції обставини не перешкоджають встановити істину у справі, оскільки суд має можливість дати оцінку обґрунтованості пред`явленого обвинувачення і прийняти відповідне рішення.

Таким чином, суд першої інстанції допустив упередженість, істотне порушеннм вимог кримінального процесуального закону, яке полягає у тому, що під час підготовчого судового засідання розпочав з`ясовувати обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, надавати оцінку сформованому прокурором обвинуваченню та оцінювати докази, що призвело до невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та узагальнених доводів апеляційної скарги; прокурора ОСОБА_6 щодо підтримання доводів апеляційної скарги про скасування ухвали суду; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

23 серпня 2018 року з прокуратури Хмельницької області до Кам`янець-Подільського міськрайонного суду надійшов затверджений прокурором обвинувальний акт у кримінальному провадженні №52018000000000740 від 24 липня 2018 року по обвинуваченню ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.190 КК України.

Прокурор у підготовчому судовому засіданні у суді першої інстанції висловив думку про можливість призначення справи до судового розгляду, зазначав, що підстав для її зупинення чи закриття немає, підстав для повернення обвинувального акту також не вбачається, тому просив призначити справу до судового розгляду у відкритому судовому засіданні, викликати всіх учасників судового розгляду.

Обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та їх захисники ОСОБА_10 , ОСОБА_11 не заперечували щодо призначення справи до судового розгляду.

Відповідно до ч.4 ст.110КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст.291 КПК України.

У відповідності з п.3 ч.3 ст.314КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Суд першої інстанції, повертаючи обвинувальний акт прокурору, звернув уваги на те, що у ч.1 ст.91 КПК України визначено, що у кримінальному провадженні підлягає доказуванню, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма, вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, що виходячи з суті цієї статті має відображатися в обвинувальному акті, відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК України, як виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими.

Згідно з п.13 ч.1 ст.3 КПК України обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому КПК України.

Для формулювання обвинувачення необхідно встановити всі елементи складу кримінального правопорушення (суб`єкт, об`єкт, суб`єктивна та об`єктивна сторона) та викласти зазначене у відповідному процесуальному документі.

За змістом положень ч.4 ст.110КПК України обвинувальний акт і є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває особі обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

Нормами кримінального процесуального законодавства, зокрема п.5 ч.2 ст.291 КПК України, передбачені вимоги щодо обвинувального акту, зокрема обвинувальний акт повинен містити у собі виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Так, формулювання обвинувачення повинно складатися з обставин, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету його вчинення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості кримінального правопорушення тощо. Правова кваліфікація дій особи в обвинувальному акті повинна містити не тільки посилання на окрему статтю і частину цієї статті кримінального закону, а й точне формулювання у тому числі і об`єктивної сторони.

Частиною 1 ст.337КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Проте, вказаний обвинувальний акт не відповідає зазначеним вимогам закону, зокрема в ньому виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення не висунуто кожному обвинуваченому окремо.

Як видно з обвинувального акту, при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , вказано, що всі обвинувачені, діючи за попередньою змовою групою осіб, шляхом обману, намагалися заволодіти грошовими коштами потерпілого ОСОБА_12 .

Указані обставини свідчать про те, що в обвинувальному акті не зазначено всіх фактичних обставин кримінального правопорушення, виходячи з того, що зазначені в обвинувальному акті дії вчинені декількома особами, що і зобов`язує викладення таких обставин щодо кожного з обвинувачених.

Таким чином, обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 прокурором фактично не висунуте у встановленому законом порядку обвинувачення, а відсутність розмежування обвинувачення відносно кожної обвинуваченої особи в обвинувальному акті однозначно перешкодить суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення у випадку призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту, який не відповідає вимогам ст.291 КПК України.

Крім того, фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, а також формулювання обвинувачення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 є некоректним, незрозумілим та суперечливим, що призводить до порушення права останніх бути негайно й детально проінформованим про характер і причини висунутого проти обвинувачення кожного з них.

Так, згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.190 КК України.

Зокрема, диспозицією ч.4 ст.190КК України визначено відповідальність за шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах або організованою групою.

Прокурор, підсумовуючи сформоване обвинувачення у обвинувальному акті зазначає, зокрема, що ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, яке сторона обвинувачення кваліфікує за ч.2 ст.15 ч.4 ст.190 КК України, тобто у вчиненні закінченого замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману в особливо великих розмірах.

Однак, з аналізу змісту висунутого обвинувачення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.190 КК України вбачається, що воно є суперечливими, неоднозначним, таким, яке не містить чіткого формулювання висунутого обвинувачення, що є порушенням п.5 ч.2 ст.291 КПК України.

Суб`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 злочину характеризується прямим умислом та корисливим мотивом.

Проте, при викладі фактичних обставин кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , прокурором не зазначено форму вини та мотиву інкримінованого обвинуваченими діяння.

При викладі фактичних обставин кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення, прокурором не зазначено ступінь участі і роль кожного обвинуваченого у інкримінованому ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кожному окремо кримінальному правопорушенню (злочину), передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.190 КК України, а саме обвинувачення зведено до однакового змісту.

Лише зазначено, що вони діяли за попередньою змовою групою осіб з метою заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом обману.

Статтею 26КК України передбачено, що співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб`єктів злочину у вчиненні умисного злочину.

Відповідно до приписів ст.27 КК України, співучасниками злочину, поряд із виконавцем, є організатор, підбурювач та пособник; виконавцем (співвиконавцем) є особа, яка у співучасті з іншими суб`єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила злочин, передбачений цим Кодексом; організатором є особа, яка організувала вчинення злочину (злочинів) або керувала його (їх) підготовкою чи вчиненням. Організатором також є особа, яка утворила організовану групу чи злочинну організацію або керувала нею, або особа, яка забезпечувала фінансування чи організовувала приховування злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації; підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину; пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину .

Виходячи з положень ч.2 ст.28КК України вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення його декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовилися про такі дії. Домовитися про спільне вчинення злочину заздалегідь означає дійти згоди про скоєння відповідного діяння до моменту виконання його об`єктивної сторони. Така домовленість може відбуватись у будь-якій формі - як у вербальній, так і за допомогою конклюдентних дій.

У ст.29КК України зазначено, що виконавець (співвиконавець) підлягає кримінальній відповідальності за статтею Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає вчинений ним злочин; організатор, підбурювач та пособник підлягають кримінальній відповідальності за відповідною частиною статті 27 і тією статтею (частиною статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає злочин, вчинений виконавцем. Ознаки, що характеризують особу окремого співучасника злочину, ставляться в вину лише цьому співучасникові. Інші обставини, що обтяжують відповідальність і передбачені у статтях Особливої частини цього Кодексу як ознаки злочину, що впливають на кваліфікацію дій виконавця, ставляться в вину лише співучаснику, який усвідомлював ці обставини.

Злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Дії особи, яка безпосередньо не брала участі у вчиненні злочину, але порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину або предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети або іншим чином сприяти приховуванню злочину, належить кваліфікувати як співучасть у скоєному у формі пособництва з посиланням на ч.5 ст.27 КК України.

У даному ж випадку обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.190 КК України, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, проте в обвинувальному акті не сформульовано чітко обвинувачення щодо кожного обвинуваченого, а саме не вказано роль кожного обвинуваченого відповідно до ст.27 КК України, які дії вчинив кожен з них з метою заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_12 , не зазначено спосіб вчинення злочину кожним з обвинувачених.

Тому суд першої інстанції прийшов до висновку, що зазначені обставини є порушенням ч.5 п.2 ст.291 КПК України, відповідно до вимог якої в обвинувальному акті повинні бути зазначені фактичні обставини справи з вказівкою на час, місце, спосіб та інші обставини справи, а також форму вини, мотив і мету кримінального правопорушення.

Фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, формулювання обвинувачення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, є суперечливими.

Так, при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та формулювання обвинувачення, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ставиться в вину, що вони намагалися заволодіти грошовими коштами потерпілого ОСОБА_12 в особливо великих розмірах за попередньою змовою між собою. Тобто, у цих частинах обвинувального акту ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 інкримінується дві кваліфікуючі ознаки шахрайства як шахрайство, вчинене за попередньою змовою групою осіб (ч.2 ст.190 КК України), та шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах (ч.4 ст.190 КК України). Проте, при зазначенні правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність прокурором зазначається лише одна кваліфікуюча ознака шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах, без зазначення іншої кваліфікуючої ознаки шахрайство, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Таким чином, на думку суду першої інстанції, незазначення у вказаному обвинувальному акті належно сформульованого обвинувачення і щодо кожного з обвинувачених позбавляє суд можливості призначити кримінальне провадження до судового розгляду, роз`яснити в подальшому суть обвинувачення та порушує право обвинувачених на захист від пред`явленого обвинувачення.

Водночас деталі вчинення кримінального правопорушення, а також надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення відіграють важливу роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення.

Тож, не вдаючись до оцінки правильності кваліфікації дій обвинувачених в цілому, на цій стадії кримінального процесу суд першої інстанції прийшов до висновку, що вказане в своїй сукупності свідчить, що даний обвинувальний акт не містить коректну фабулу обвинувачення, яка виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, та її юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення), тобто правову модель злочину.

При цьому прийнято до уваги вимоги положень ст.22 КПК України, відповідно до яких функцією суду є лише розгляд справи, під час якого він лише створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, і недопустимим є покладення на суд функцій, які властиві органам досудового розслідування та державного обвинувачення.

Також відповідно до ст.337КПК України суд не вправі за результатами судового розгляду змінити обвинувачення на таке, що істотно відрізняється від пред`явленого, а також не вправі за власною ініціативою в будь-який спосіб поставити питання про таку зміну. Недодержання судом зазначених вимог кримінально-процесуального закону є порушенням права на захист.

Разом з тим, зміна правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурором відповідно до положень ст.338КПК України можлива виключно в разі встановлення під час судового розгляду саме нових фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа, і така зміна неприпустима в разі допущених при обвинуваченні особи суперечностей чи неповноти, а тим більше описок.

Також кримінально-процесуальний закон не містить положення про обов`язок суду чекати, коли прокурор скористається своїм правом на зміну обвинувачення в суді, а також і права суду пропонувати або примушувати прокурора змінити обвинувачення.

Аналіз наведених обставин та вимог закону дозволяв зробити висновок про невідповідність обвинувального акту вимогам КПК України, що унеможливлює призначення його до судового розгляду, через що суд першої інстанції повернув обвинувальний акт прокурору як такий, що не відповідає КПК України.

Перевіривши підстави, з яких суд першої інстанції повернув прокурору обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні, колегія суддів апеляційного суду вважає, що обвинувальний акт складений з порушенням вимог визначених ст.291 КПК України, є незрозумілим та неконкретним, що не давало підстави для призначення до судового розгляду кримінального провадження на підставі вказаного обвинувального акту.

Таким чином, висновки суду першої інстанції про невідповідність обвинувального акту вимогам КПК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і ґрунтуються на вимогах закону.

Ураховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що рішення суду першої інстанції про повернення обвинувального акта прокурору слід визнати законним та обґрунтованим.

Керуючись ст.ст.404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Ухвалу Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 27 травня 2021 року, якою повернуто прокурору обвинувальний акт у кримінальному провадженні №52018000000000740 від 24 липня 2018 року по обвинуваченню ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.190 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4