Постанова

від 10.11.2021 по справі 280/978/21

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

10 листопада 2021 року м. Дніпросправа № 280/978/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Панченко О.М. (доповідач),

суддів: Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,

за участю секретаря судового засідання Рубана А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 08 квітня 2021 року (суддя Сацький Р.В., м. Запоріжжя) у справі №280/978/21

за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

до Управління з питань праці Запорізької міської ради

про визнання протиправними та скасування припису та постанови, -

встановив:

Позивач звернувся до суду з позовом до Управління з питань праці Запорізької міської ради (далі по тексту - відповідач), в якому позивач просив суд:

- визнати протиправною та скасувати постанову №ОМС-ЗП14749/1499/НД/АВ/П-ЗП17876/1499/НД/АВ/П/ТД-ФС від 21.01.2021 про накладення штрафу.

Суд першої інстанції у задоволенні позову відмовив, обґрунтовуючи своє рішення тим, що відповідач прийняв оскаржувану постанову без порушення законодавства.

Не погодившись з таким рішенням суду, позивач оскаржив його в апеляційному порядку, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи, порушення норм матеріального і процесуального права.

В апеляційній скарзі, зокрема, скаржник зазначив, що інспекційне відвідування було здійснено без належних підстав, оскільки інформація про порушення трудового законодавства була отримана від анонімних джерел.

Зазначає, що з інформації, отриманої від відповідача, вбачається, що 30.01.2020 року останнім було здійснено інформаційне відвідування ФОП ОСОБА_1 з метою інформування його працівників про найбільш ефективні способи додержання законодавства з питань оформлення трудових відносин, в ході якого отримано інформацію про порушення трудового законодавства щодо оформлення працевлаштування працівників. Втім, позивач вказує, що ФОП ОСОБА_1 почав здійснювати господарську діяльність за адресою: АДРЕСА_1 з 01.04.2020 року на підставі договору суборенди нежитлового приміщення, укладеного з ПАТ Аптеки Запоріжжя . Таким чином вбачається, що інспектори праці фактично не мали реальної можливості здійснювати 30.01.2020 року відвідування ФОП ОСОБА_1 та відповідно отримати інформацію про те, що ним використовується праця неоформлених працівників.

Крім того, в направлені на проведення позапланового інспекційного відвідування вказаний лише пункт пп.5.п.5 Порядку, при цьому не вказано та інспекторами також не було повідомлено, яке саме повідомлення посадових осіб, щодо порушення законодавства про працю, стало підставою для проведення позапланового заходу.

Враховуючи те, що акт та припис були складені в один і той же день - 19.10.2020 року, ФОП ОСОБА_1 завчасно був позбавлений права на подання заперечень на акт, строк подання яких встановлений три робочих дні з дати підписання акту.

30.10.2020 року позивачем надано Управлінню повідомлення про те, що зазначені порушення в акті та приписі фактично усунуто.

Втім, згідно направлення №282н від 03.12.2020 року Управлінням повторно здійснений позаплановий захід: інспекційне відвідування. Предметом заходу зазначено: перевірка стану виконання припису про усунення виявлених порушень за №ОМС-ЗП 14749/1499/НД/АВ/П від 19.10.2020 року.

Отже, оскільки припис виконано у повному обсязі, то у даному випадку відсутні підстави для проведення інспекційного відвідування відповідно до наказу від 03.12.2020 року.

Щодо акта, який складений 22.12.2020 року, та на підставі якого начальником Управління 21.01.2021 року прийнята постанова №ОМС-ЗП14749/1499/НД/АВ/П-ЗП17876/1499/НД/АВ/П/ТД-ФС про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, якою на ФОП ОСОБА_1 накладений штраф у розмірі 150 000 грн, скаржник зазначає, що викладені в ньому обставини не відповідають дійсності.

Так, у акті від 22.12.2020 року у розділі 1 зазначені питання, які вивчались під час інспекційного відвідування. В той же час предметом заходу, відповідно до направлення за № 282н, була перевірка виконання припису від 19.10.2020 року. Однак, під час інспекційного відвідування, проведеного з 10.12.2020 року по 22.12.2020 року виконання припису від 19.10.2020 року фактично не перевірялось. Інспекторами праці не ставились навіть вимоги, щодо надання документів працевлаштування ОСОБА_2 , про який йдеться у приписі від 19.10.2020 року.

Крім того, актом від 22.12.2020 року інспекторами праці встановлено, що жінка ОСОБА_3 знаходилась за стійкою приготування їжі та у приміщенні кухні, де перебирала продукти для подальшого їх приготування. Втім, відео, яке знято самими інспекторами, свідчить про те, що ОСОБА_3 не займалась приготуванням їжі, лише занесла ящики з продуктами, доставку яких на замовлення адміністратора вона здійснювала, перевірила їх і передала кухарю, а потім покинула заклад.

Зазначає, що у закладі за стійкою, де зафіксували знаходження Ніни, не виготовляється їжа, оскільки це стійка бару, їжа готується на кухні (гарячий або холодний цех), вона не знаходилась на кухні, а перебувала у підсобному приміщенні, де зазвичай і відбувається приймання привезеного товару. Вказані обставини не можуть свідчити про виконання обов`язків кухара. ОСОБА_4 навіть не була вдягнена в одежу, яку зазвичай носять кухарі. Також безпідставним є висновок інспектора праці про, те що ОСОБА_3 перекладала продукти з метою їх подальшого приготування. Перекладання продуктів не може свідчить про те, що вони будуть у подальшому готуватись. Натомість таким діями можуть бути чищення, нарізання, закладання продуктів, але таких дій ОСОБА_3 не виконувала.

Виконання функцій кухара у закладі громадського харчування передбачають постійне знаходження працівника у закладі. При цьому, інспекторами жінка ОСОБА_3 зафіксована була лише один раз 10.12.2020 року протягом 20 хвилин, що в свою чергу свідчить про помилковість висновку про виконання нею функцій кухара.

Акт, припис від 22.12.2020 року та постанова від 21.01.2021 року не містять у собі пояснень та заперечень ФОП ОСОБА_1 .

Суд першої інстанції поставився критично до показань свідка ОСОБА_5 , який повідомив, що він працював кухаром та приймав продукти з ринку які доставила ОСОБА_3 , яка не працює на ФОП ОСОБА_1 та їжу не готувала. Неприйняття свідчень до уваги суд обґрунтував тим, що останній перебував у трудових відносинах, але при цьому не звернув увагу на те, що свідок не працює у позивача з 19 січня 2021 року та наданий час не перебуває у трудових відносинах.

Судом також проігноровано, що позивачем до Управління надані пояснення разом з поясненнями ОСОБА_6 (жінка ОСОБА_3 ), яка зазначила, що привезла продукти з ринку до закладу Шашлична №1 та що відношення до кафе не має.

Просить скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити позов в повному обсязі.

Відповідач надіслав відзив на апеляційну скаргу, в якому погоджується з висновками суду першої інстанції.

Стверджує у відзиві, що 1) інспекційні відвідування ФОП ОСОБА_1 в період з 06.10.2020 по 19.10.2020 та з 10.12.2020 по 22.12.2020 здійснено інспекторами праці управління відповідно до вимог Закону №877, Порядку №823; 2) приписи про усунення виявлених порушень №ОМС-ЗП14749/1499/НД/АВ/П від 19.10.2020 та №ОМС-ЗП 14749/1499/НД/АВ/П-ЗП17876/1499/НД/АВ/П від 22.12.2020 винесено виключно на законних підставах, виходячи з фактично встановлених порушень, зафіксованих у відповідних актах інспекційного відвідування; 3) постанова про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №ОМС-ЗП14749/1499/НД/АВ/П-ЗП17876/1499/НД/АВ/П/ТД-ФС від 21.01.2021 є такою, що складена на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені чинним законодавством України, а правову кваліфікацію дій позивача здійснено виходячи з фактично встановленого порушення, фінансова відповідальність за яке передбачена абз. 3 ч. 2 ст. 265 КЗпП України.

Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції без змін.

У судовому засіданні представники сторін підтримали викладені відповідно у апеляційній скарзі та відповіді на неї правові позиці.

Вислухавши пояснення сторін, дослідивши докази, наявні у матеріалах справи, перевіривши у межах апеляційної скарги дотримання судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та не спростовано сторонами, що на підставі службової записки, складеної інспектором праці Павленко В.В. про виявлені в ході виконання нею повноважень (проведення інформаційного відвідування ФОП ОСОБА_1 відповідно до п. 28 Порядку №823) ознаки використання останнім за адресою здійснення господарської діяльності: АДРЕСА_1 , праці осіб без оформлення трудових відносин, на підставі пп. 5 п. 5 Порядку №823, відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону №877, начальником управління видано наказ про організацію інспекційного відвідування від 25.09.2020 №212р, яким доручено організувати інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 .

На підставі наказу оформлено направлення на проведення заходу державного нагляду (контролю) від 25.09.2020 №188н.

13.10.2020, в ході проведення інспекційного відвідування, уповноваженій особі ФОП ОСОБА_1 , адвокату Грибоводу Сергію Юрійовичу, було пред`явлено службові посвідчення інспекторів праці та ознайомлено із направленням на проведення заходу державного нагляду (контролю).

За результатами проведення заходу контролю складено акт інспекційного відвідування №ОМС-ЗП14749/1499/НД/АВ від 19.10.2020, в якому зазначені та описані порушення, виявлені в ході проведення заходу контролю.

Один примірник зазначеного акта 19.10.2020 було отримано уповноваженою особою позивача, адвокатом Грибоводом С.Ю., що засвідчує його підпис у акті, копія якого надана йому під підпис.

Враховуючи те, що акт інспекційного відвідування №ОМС-ЗП14749/1499/НД/АВ від 19.10.2020 був підписаний уповноваженою особою позивача без зауважень, інспектором праці Павленко В.В. було винесено ФОП ОСОБА_1 припис про усунення виявлених порушень №ОМС-ЗП 14749/1499/НД/АВ/П від 19.10.2020.

На виконання п. 16 Порядку №823, інспектором праці складено попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю №ОМС-ЗП 14749/1499/НД/АВ/П/ПП від 19.10.2020, яким попереджено позивача, про порушення ним ч.1 ст. 21 та ч. 1, 3 ст. 24 КЗпП України, за що передбачена фінансова відповідальність відповідно до ст. 265 КЗпП України. Вказане попередження було вручене під підпис уповноваженій особі позивача.

Приписом про усунення виявлених порушень №ОМС-ЗП 14749/1499/НД/АВ/П від 19.10.2020 зобов`язано ФОП ОСОБА_1 у строк до 30.10.2020 усунути виявлені в ході проведення інспекційного відвідування порушення вимог законодавства про працю - допуску до роботи працівників - ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за адресою: : АДРЕСА_1 (кафе ІНФОРМАЦІЯ_1 ) без укладення трудових договорів.

30.10.2020 на адресу управління від позивача надійшов лист з додатками на виконання вищезазначеного припису, за результатом аналізу яких з`ясувати в повній мірі стан виконання припису інспектору праці не представилось можливим, тому головним спеціалістом відділу державного контролю за додержанням законодавства про працю, інспектором праці Павленко В.В. складено службову записку від 02.11.2020 з проханням вирішити питання проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 з перевірки стану виконання припису з питань оформлення трудових відносин (виявлення неоформлених трудових відносин).

За результатами аналізу зазначеної службової записки, на підставі пп. 11 п. 5 Порядку №823, відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону №877, начальником управління видано наказ про організацію інспекційного відвідування від 03.12.2020 №316р.

На підставі наказу, відповідно до ч. 2, 3 ст. 7 Закону №877 оформлено направлення на проведення заходу державного нагляду (контролю) від 03.12.2020 №282н.

В ході проведення інспекційного відвідування з перевірки стану виконання припису з питань оформлення трудових відносин (виявлення неоформлених трудових відносин) ФОП ОСОБА_1 за адресою здійснення господарської діяльності: АДРЕСА_1 (кафе ІНФОРМАЦІЯ_1 ) встановлено наступне.

Жінка на ім`я ОСОБА_3 , яка знаходилась за стійкою приготування їжі (безпосередньо біля харчових продуктів), побачивши прибуття інспекторів праці, відмовилась представлятись та одразу покинула стійку приготування їжі, зайшовши до внутрішнього виробничого (службового) приміщення кафе, доступ до якого стороннім особам не допускається.

Через деякий час, в цей же день, 10.12.2020, інспектори праці продовжили проведення інспекційного відвідування та, зайшовши до внутрішнього виробничого (службового) приміщення кафе ІНФОРМАЦІЯ_1 через задній вхід, інспекторами праці встановлено знаходження працівника - жінки на ім`я ОСОБА_3 , яка разом з іншим працівником ФОП ОСОБА_1 (що офіційно працевлаштований на посаді кухара) займалась розкладанням та перебиранням м`ясної продукції.

На виконання п. 16 Порядку №823, інспекторами праці складено акт інспекційного відвідування №ОМС-ЗП14749/1499/НД/АВ/П-ЗП17876/1499/НД/АВ від 22.12.2020, в якому зафіксовані виявлені порушення законодавства про працю, а саме працівник ОСОБА_3 знаходилась у службовому приміщенні кафе у час його роботи та виконувала роботу кухара. Документів на підтвердження трудових відносин не надано. Отже, встановлено порушення вимоги ч.1 ст. 21 та ч. 1,3 ст. 24 КЗпП України.

Враховуючи те, що акт підписано уповноваженою особою ФОП ОСОБА_1 без зауважень, ФОП ОСОБА_1 внесено припис про усунення виявлених порушень №ОМС-ЗП 14749/1499/НД/АВ/П-ЗП17876/1499/НД/АВ/П від 22.12.2020, яким зобов`язано останнього у строк до 04.01.2021 усунути виявлене порушення - допуск до роботи працівника без укладення трудового договору.

04.01.2021 на адресу управління надійшов лист щодо неможливості виконання припису інспектора праці.

Крім того, 05.01.2021, незважаючи на підписання акта без зауважень, на адресу управління надійшли заперечення на акт інспекційного відвідування, письмова вмотивована відповідь на які, відповідно до п. 18 Порядку №823, надіслано об`єкту відвідування 11.01.2021 рекомендованим листом №6900509429017 з повідомленням про вручення.

Зазначене поштове відправлення не було вручено та повернулось управлінню, як відправнику, за закінченням встановленого строку зберігання.

На виконання п. 3 Порядку №509, складено письмове повідомлення від 30.12.2020 №01-15/1681, яке надіслано ФОП ОСОБА_1 30.12.2020 рекомендованим листом №6900509393713 з описом вкладення та з рекомендованим повідомленням про вручення. Лист вручено 05.01.2021.

В подальшому, начальником управління розглянуто справу та на підставі абз. 3 ч. 2 ст. 265 КЗпП України винесено постанову про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №ОМС-ЗП 14749/1499/НД/АВ/П- ЗП17876/1499/НД/АВ/П/ТД-ФС від 21.01.2021, один примірник якої отримано 22.01.2021 уповноваженою особою ФОП ОСОБА_1 , адвокатом Грибоводом С.Ю.

Правомірність вказаної постанови є предметом розгляду в цій справі.

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову, виходив з того, що вчинене порушення підтверджується належними доказами; відповідачем дотримано вимог законодавства під час проведення перевірки та прийняття рішення; погодився з доводами відповідача щодо наявності порушення ч.1 ст. 21 та ч. 1,3 ст. 24 КЗпП України з боку позивача та застосуванням до нього фінансових санкцій, передбачених абз. 3 ч. 2 ст. 265 КЗпП України.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції та, з огляду на доводи апеляційної скарги, зазначає наступне.

Порядок проведення інспекційного відвідування регулюється нормами Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності № 877, а також постановою КМУ від 21 серпня 2019 р. № 823 Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю (в подальшому - Порядок № 823), яка діяла на час здійснення контролюючого заходу.

Частиною 6 ст. 2 Закону №877 визначено вичерпний перелік норм даного Закону, дотримання яких зобов`язані забезпечити органи, що здійснюють державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю (зокрема, і управління), серед яких відсутня ч. 1 ст. 6 Закону №877, якою визначаються підстави для здійснення позапланових заходів.

Натомість, підстави для здійснення інспекційних відвідувань визначаються п. 5 Порядку №823.

Відповідно до пп. 5 п. 5 Порядку №823, підставами для здійснення інспекційних відвідувань є повідомлення посадових осіб органів державного нагляду (контролю), правоохоронних органів про виявлені в ході виконання ними повноважень ознак порушення законодавства про працю щодо неоформлення та/або порушення порядку оформлення трудових відносин.

Пунктом 3 Порядку №823 встановлено, що інспекторами праці є посадові особи Держпраці та її територіальних органів, виконавчих органів рад, посадовими обов`язками яких передбачено повноваження щодо здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю.

Підпунктом 6 пункту 12 Порядку визначено, що інспекторам праці забороняється розголошувати джерело будь-якої скарги, доведеної до їх відома, на недоліки або порушення і повідомляти об`єкту відвідування або його представнику про те, що відвідування було проведено у зв`язку з отриманням такої скарги.

Таким чином, на думку колегії суддів, службова записка посадової особи є достатньою підставою для здійснення інспекційного відвідування. При цьому суб`єкт господарювання не може вимагати розголошення інформації про осіб, повідомлення яких були джерелом інформації про порушення законодавства про працю.

Щодо відсутності на службовій записці дати її складення, колегія суддів вважає, що це не має вирішального значення для справи, а також враховує, що розрив у часі між інформаційним та інспекційним відвідуванням прийшовся на оголошений карантин у зв`язку з пандемією на SARS- cov2, а тому має логічне пояснення.

Відповідно до абз. 7 ч. 1 ст. 10 Закону №877, суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо, зокрема, посадова особа органу державного нагляду (контролю) не надала копії документів, передбачених цим Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону, однак такою можливістю позивач не скористався.

Колегія суддів погоджується з доводами відповідача, що уповноважена особа ФОП ОСОБА_1 , адвокат Грибовод С.Ю.: 1) ознайомився із направленням, в якому зазначена підстава для здійснення заходу контролю та отримав його копію, що підтверджується відміткою на направленні; 2) в ході проведення заходу контролю вимоги надання для ознайомлення службової записки інспектора праці Павленко В.В., покладеної в основу наказу про організацію інспекційного відвідування, взагалі не висував; 3) підписав вимоги про надання документів №ОМС-ЗП 14749/1499/НД від 13.10.2020 та №ОМС-ЗП14749/1499/НД від 19.10.2020, надавав документи на виконання цієї письмової вимоги; 4) надавав письмові пояснення від 15.10.2020, від 16.10.2020, від 19.10.2020; 5) підписав акт інспекційного відвідування №ОМС-ЗП 14749/1499/НД/АВ від 19.10.2020, припис про усунення виявлених порушень №ОМС-ЗП 14749/1499/НД/АВ/П від 19.10.2020 та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю №ОМС-ЗП14749/1499/НД/АВ/П/ПП від 19.10.2020; 6) на підтвердження факту виконання припису надавав інспектору праці відповідні документи - тобто, фактично вчиняв всі дії, спрямовані на забезпечення проведення заходу контролю та подальше усунення виявлених порушень й не скористався своїм правом не допустити інспекторів праці до проведення інспекційного відвідування, якщо вважав, що законні підстави для проведення заходу контролю відсутні.

Щодо доводів скаржника про початок господарської діяльності за адресою : АДРЕСА_1 , колегія суддів ставиться до нього критично, адже відповідачем надано докази того, що станом на 30.01.2020 року заклад працював. Так, під час проведення першого інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 в період з 06.10.2020 по 19.10.2020, на вимогу інспектора праці про надання документів №ОМС-ЗП 14749/1499/НД від 13.10.2020 ФОП ОСОБА_1 надано особисто засвідчені копії: штатного розкладу станом на 01.01.2020, заяви ОСОБА_9 від 30.01.2020, наказу ФОП ОСОБА_1 від 30.01.2020 про прийняття ОСОБА_9 на роботу, трудового договору від 30.01.2020, укладеного між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_9 .

Зазначеним штатним розкладом у ФОП ОСОБА_1 передбачено 2 штатні одиниці за посадою адміністратор (господар) залу в структурному підрозділі Кафе Шашлична №1 . Наказом ФОП ОСОБА_1 від 30.01.2020 прийнято ОСОБА_9 на роботу за посадою адміністратор (господар) залу.

Пунктом 1 трудового договору від 30.01.2020, укладеного між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_9 визначено: Початок роботи встановлюється з 30.01.2020 .

Пунктом 2 трудового договору від 30.01.2020. укладеного між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_9 визначено: Працівник зобов`язаний виконувати роботу адміністратора зала за адресою: м. Запоріжжя, вул. Чумаченка, буд. 34.

Отже, зазначені документи підтверджують, що станом на 30.01.2020 ФОП ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність за адресою: АДРЕСА_1 ( АДРЕСА_2 ), оскільки мав працівника за посадою адміністратор (господар) залу, який, відповідно до трудового договору, з 30.01.2020 зобов`язаний був виконувати роботу в структурному підрозділі ФОП ОСОБА_1 Кафе Шашлична №1 за адресою: АДРЕСА_1 .

З огляду на це, колегія суддів вважає, що обставини проведення 30.01.2020 інформаційного відвідування ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до п. 28 Порядку №823, що викладені інспектором праці в службовій записці, є достовірними та слугували законною підставою подальшого проведення інспекційного відвідування позивача.

Щодо позбавлення права на подання заперечень на акт, колегія суддів зазначає, що погоджується з доводами відповідача, які ґрунтуються на положеннях п. 18 Порядку №823, згідно якому об`єкт відвідування, який не погоджується з викладеною в акті інформацією, підписує акт із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною. Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів після дня підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.

За результатами проведення заходу контролю складено акт інспекційного відвідування №ОМС-ЗП14749/1499/НД/АВ від 19.10.2020, в якому зазначені та описані порушення, виявлені в ході проведення заходу контролю. Один примірник зазначеного акта 19.10.2020 було отримано уповноваженою особою ФОП ОСОБА_1 , адвокатом Грибоводом С.Ю., що засвідчує його підпис у акті. При цьому, при підписанні акта, уповноваженою особою ФОП ОСОБА_1 , адвокатом Грибоводом С.Ю. не було зазначено про наявність зауважень до акта. Тобто, на час підписання акта у позивача були відсутні зауваження до акта, а ФОП ОСОБА_1 самостійно та свідомо не скористався своїм правом на подання зауважень до акта, передбаченим п. 18 Порядку №823.

Таким чином, не можна стверджувати про порушення прав позивача на подання зауважень з боку відповідача.

Щодо доводів скаржника про відсутність підстави для проведення інспекційного відвідування відповідно до наказу від 03.12.2020 року через виконання припису.

Колегія суддів дослідила повідомлення, яке направлено на адресу відповідача на виконання припису (а.с. 10) та зазначає, що з його змісту не можливо достеменно встановити, що стосовно ОСОБА_7 виконано припис про усунення порушень, оскільки зазначено лише про неможливість укласти трудовий договір у зв`язку з відмовою особи. Але ж з цього не можливо встановити причини такої відмови, а крім того, людина вже працювала певний час , що було встановлено під час інспекційного відвідування у жовтня 2020 року.

Законом України Про ратифікацію Конвенції Міжнародної організації праці №81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі від 08.09.2004 ратифіковано вищезазначену Конвенцію.

Відповідно до статті 16 Конвенції, інспекції на підприємствах проводяться так часто і так ретельно, як це необхідно для забезпечення ефективного застосування відповідних правових норм.

Пунктом 22 Порядку №823 передбачено, що якщо об`єкт відвідування не надав відповіді або надав її в обсязі, недостатньому для підтвердження факту виконання припису, проводиться інспекційне відвідування з підстави, наведеної у підпункті 11 пункту 5 цього Порядку.

Відповідно до пп. 11 п. 5 Порядку №823, підставами для здійснення інспекційних відвідувань є невиконання вимог припису інспектора праці.

Таким чином твердження скаржника спростовуються.

Щодо порушень під час другого інспекційного відвідування, за результатами якого складено акт від 22.12.2020 року, на які наголошує позивач, колегія суддів зазначає наступне.

Колегія суддів погоджується з доводами відповідача, що підстави здійснення інспекційних відвідувань визначаються п. 5 Порядку №823. Однією з таких підстав є, зокрема, невиконання вимог припису інспектора праці (пп. 11 п. 5 Порядку №823).

В свою чергу, відповідно до абз. 2 п. 2 Порядку №823, заходи контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються інспекторами праці виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, дотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) у формі інспекційних відвідувань.

Таким чином, Порядком №823 розмежовано підстави та предмет заходу контролю. В цьому випадку, підставою проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 є невиконання вимог припису інспектора праці, в той час як предметом проведення інспекційного відвідування є питання оформлення трудових відносин (виявлення неоформлених трудових відносин).

Тобто, предметом проведення інспекційного відвідування з перевірки стану виконання припису є не фактичний допуск окремо взятого, конкретного працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), зокрема, ОСОБА_2 , а наявність неоформлених працівників на об`єкті відвідування в цілому.

Тобто, предметом інспекційного відвідування є перевірка дотримання суб`єктом господарювання норм ч. 1 ст. 21, ч. 1,3 ст. 24 КЗпП України (в редакції на час порушення) щодо всіх працівників, які в цей період часу виконують трудову функцію на користь об`єкта відвідування.

Колегія суддів також дослідила відеозапис інспекційного відвідування, що міститься у матеріалах справи, та дійшла висновку, що працівниця, яка перебувала у приміщенні кафе, виконувала певні трудові функції. При цьому, колегія суддів вважає, що встановлення того факту, які саме функції робітник виконує - кухара, помічника кухара, підсобного робочого, тощо, не має значення для встановлення порушення вимог КЗпП України щодо укладання трудового договору.

Так, зазначені норми встановлюють, що трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Отже, спір між сторонами про те, які саме повноваження - кухара, тощо - виконував працівник, не має значення для справи.

З матеріалів справи вбачається, що працівниця певний час знаходилась за стійкою бара в торговому залі, потім у підсобних приміщеннях, куди заборонений доступ стороннім особам, мала доступ до продуктів харчування - здійснювала їх перекладання, відмовилась назвати себе. Будь-яких змістовних пояснень не було надано і з боку інших працівників закладу.

Доводи скаржника, які були в наступному приведені стосовно того, що ця людина є експедитором, постачальником зелені та овочів, тощо, жодними доказами не підтверджуються, навпаки, з відеозапису вбачається, що в руках цієї особи м`ясні вироби, а не зелень та овочі.

Крім того, надані письмові пояснення від імені цієї особи, надані на припис відповідача позивачем (а.с. 19), колегія суддів не приймає, оскільки в них відсутні будь які дані, які б надали можливість ідентифікувати цю особо (паспортні дані, адреса, номер телефону, тощо).

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що факт вчинення порушення норм ч. 1 ст. 21, ч. 1,3 ст. 24 КЗпП України (в редакції на час порушення) доведено відповідачем.

Щодо інших доводів апеляційної скарги, зокрема що акт, припис від 22.12.2020 року та постанова від 21.01.2021 року не містять у собі пояснень та заперечень ФОП ОСОБА_1 , колегія суддів зазначає, що підпис уповноваженої особи - адвоката Грибовод С.Ю. міститься на акті (а.с. 15), приписі (а.с. 16) та постанові (а.с. 20). Надання пояснень це право, а не обов`язок суб`єкта господарювання, а тому такі доводи не впливають на зміст правопорушення та його наслідки.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції відповідає вимогам законності та обґрунтованості, встановленим ст. 242 КАС України, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому підстав для зміни або скасування рішення не вбачається.

Згідно ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

Постановив:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 08 квітня 2021 року у справі №280/978/21 залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови складений 17.11.2021 р.

Головуючий суддя О.М. Панченко

суддя С.М. Іванов

суддя В.Є. Чередниченко