Постанова

від 17.11.2021 по справі 640/25820/19

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/25820/19 Суддя (судді) першої інстанції: Добрянська Я.І.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Федотова І.В.,

суддів: Єгорової Н.М. та Чаку Є.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом приватного підприємства науково-виробнича фірма "ІМЕКС ХІМГРУПП" до Антимонопольного комітету України, треті особи: акціонерне товариство "Українська залізниця" філія "Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд", товариство з обмеженою відповідальністю "РАСМЕТ" про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство науково-виробнича фірма ІМЕКС ХІМГРУПП (далі - позивач) звернулось до суду із позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), за участю третіх осіб: Акціонерне товариство Українська залізниця філія Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд , Товариство з обмеженою відповідальністю РАСМЕТ , у якому просило:

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21.11.2019р. № 17149-р/пк-пз в частині відмови у скасуванні рішення про відхилення пропозиції Приватного підприємства науково-виробнича фірма ІМЕКС ХІМГРУПП ;

- зобов`язати Антимонопольний комітет України повторно розглянути скаргу Приватного підприємства науково-виробнича фірма ІМЕКС ХІМГРУПП з урахуванням рішення суду.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 квітня 2021 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21.11.2019р. № 17149-р/пк-пз в частині відмови у скасуванні рішення про відхилення пропозиції Приватного підприємства науково-виробнича фірма ІМЕКС ХІМГРУПП . В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, відповідач звернувся до суду із апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення і ухвалити постанову про відмову у задоволенні позовних вимог.

Зокрема, апелянтом зазначено, що під час прийняття оскаржуваного рішення він діяв у межах повноважень, у порядку та в спосіб встановлений Конституцією та законами України, а відтак відсутні підстави для скасування такого рішення та задоволення позовних вимог.

Апелянт наголошує на тому, що замовником правомірно була відхилена пропозиція позивача, оскільки остання не відповідала умовам документації в частині надання інформації, зокрема, про склад мастики: бітум, розчинник, каучук, мінеральні наповнювачі, технологічні добавки. Відтак, у відповідача були відсутні підстави для задоволення скарги позивача.

Апеляційним судом розглянуто справу в порядку письмового провадження відповідно до ч. 2 ст. 312 Кодексу адміністративного судочинства України.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Згідно ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 24.09.2019 ФІЛІЄЮ ЦЕНТР БУДІВЕЛЬНО-МОНТАЖНИХ РОБІТ ТА ЕКСПЛУАТАЦІЇ БУДІВЕЛЬ І СПОРУД АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ опубліковано оголошення (ідентифікатор закупівлі: UA-2019-09-24-001719-a) щодо проведення відкритих торгів відповідно до ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі . Предмет закупівлі - Мастика для єврорубероїда. Очікувана вартість предмета закупівлі - 250 368,00 UAH з ПДВ.

До кінцевого строку подання тендерних пропозицій 09.10.2019 свої Пропозиції для участі у Процедурі закупівлі подали наступні учасники: Приватне підприємство науково-виробнича фірма ІМЕКС ХІМГРУПП , ТОВ РАСМЕТ , ТОВ ОРЕОЛ-1 .

При цьому, пропозиція позивача була відхилені Замовником, а переможцем за результатом процедури закупівлі визначено ТОВ РАСМЕТ .

Приватне підприємство науково-виробнича фірма ІМЕКС ХІМГРУПП , вважаючи рішення Замовника про відхилення його пропозиції протиправним, 01.11.2019 звернулось до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі.

Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 21.11.2019 прийнято рішення № 17149-р/пк-пз про відмову позивачу у задоволенні скарги від 01.11.2019р. № UA-2019-09-24-001719-a.c2.

Вважаючи вищезазначене рішення протиправним, позивач звернувся до суду із адміністративним позовом.

Колегія суддів при винесенні даної постанови виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначаються Законом України Про публічні закупівлі (далі - Закон), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України Про Антимонопольний комітет України , якщо інше не встановлено цим Законом.

Приписи ч. 1 ст. 18 Закону визначають, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Приписи ст. 16 Закону визначають, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Вимоги до змісту тендерної документації встановлені п.2 вказаної статті.

Відповідно абз. 2 п. 1, п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік документів, які мають підтверджувати відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, як і самі критерії, визначаються в тендерній документації. При цьому замовник вправі відхилити тендерну пропозицію в разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, тендерна пропозиція приватного підприємства науково-виробнича фірма ІМЕКС ХІМГРУПП відхилена Замовником, з підстав невідповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації, а саме, з огляду на такі підстави:

- учасником надано атестат про акредитацію органу сертифікації ТОВ Харківський незалежний центр сертифікації , який не є дійсний на дату розкриття тендерних пропозицій;

- у документах якості виробника (паспорт якості від 27.09.2019р.) не міститься переліку всіх технічних показників, визначених у додатку 3 до тендерної документації.

Стосовно підстави для відхилення тендерної пропозиції - надання атестату про акредитацію органу сертифікації ТОВ Харківський незалежний центр сертифікації , який не є дійсний на дату розкриття тендерних пропозицій, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Документації Пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну та завантаження файлу(ів), який(і) повинен(ні) містити, зокрема, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію, підготовлену у відповідності до додатку 3 Документації.

Відповідно до підпункту 1.3 пункту 1 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Документації учасники, у разі подання недостовірної інформації під час проведення зазначеної процедури закупівлі, несуть відповідальність відповідно до чинного законодавства України.

Якщо тендерною документацією вимагається надання будь-якого документу або інформації, передбачається, що така інформація повинна бути чинною та достовірною на дату її подання учасником. Учасники надають у складі тендерної пропозиції гарантійний лист про те, що інформація, подана ними є чинною та достовірною. Замовник має право особисто здійснювати перевірку достовірності інформації наданої Учасником у складі своєї пропозиції.

Відповідно до підпункту 3 пункту 1.1. розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації тендерна пропозиція повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію, підготовлену у відповідності Додатку 3 до тендерної документації.

Додаток 3 Документації містить інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Пунктом 2.1 додатку 3 Документації передбачено, що на підтвердження відповідності продукції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам учасник повинен надати сертифікат відповідності або свідоцтво про визнання на продукцію, що видані органом з оцінки відповідності відповідної галузі акредитації, оформленого на бланку органу з оцінки відповідності за встановленою ним формою, або їх копії.

Також учасник надає копію чинного документу, підтверджуючого акредитацію органу з оцінки відповідності у визначеній галузі - його компетентність, виданого національним органом з акредитації (для продукції вітчизняного та імпортного виробництва, підтвердження відповідності якої здійснено після 01.01.2018 року).

Крім того, вказаним додатком встановлено вимоги до копій сертифікатів відповідності (свідоцтв про визнання) виданих після 01.01.2018 року.

Так, копія повинна:

а) бути відтворена на бланку копії сертифікату відповідності (свідоцтва про визнання) згідно ДСТУ 3498-96; або

б) відтворена з оригіналу або копії сертифікату відповідності (свідоцтва про визнання) та завірена нотаріально; або

в) відтворена з оригіналу або копії сертифікату відповідності (свідоцтва про визнання) та завірена будь-яким теиторіальним центром стандартизації, метрології та сертифікації; або

г) відтворена з оригіналу або копії сертифікату відповідності (свідоцтва про визнання) та завірена власником, на ім`я якого видано цей оригінал сертифікату відповідності (свідоцтва про визнання).

Крім того, вказаним додатком встановлені вимоги до копій сертифікатів відповідності (свідоцтв про визнання) виданих після 01.01.2018 року.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, позивачем до пропозиції було надано наступні документи:

- гарантійний лист від 08.10.2019 №08-10/2, що інформація, подана у тендерній пропозиції, є чинною та достовірною (файл iнформацiя_достовiрна.pdf.pdf ), де, зокрема, зазначено, про те, що ПП НВФ Імекс Хімгрупп як учасник процедури закупівлі за державні кошти гарантує, що вся інформація, що надана нами згідно вимог тендерної документації, на розгляд тендерному комітету Замовника торгів є чинною та достовірною на дату її подання. Усвідомлюємо та погоджуємось з тим, що Замовник має право особисто здійснювати перевірку достовірності інформації наданої нами у складі Пропозиції ;

- сертифікат відповідності на продукцію №UA.PN.104.0457-19 (файл Сертифiкат_вiдповiдностi_мастики_Iмекс_Хiмгрупп.pdf ), виданий органом сертифікації ТОВ Харківський незалежний центр сертифікації , термін дії 10.05.2019-09.05.2020;

- атестат про акредитацію (файл акредитацiя.pdf ), у якому зазначено про те, що Національне агентство з акредитації України цим засвідчує компетентність органу сертифікації ТОВ Харківський незалежний центр сертифікації , дата первинної акредитації 22 травня 2014 року, зареєстрований у реєстрі 13 листопада 2017 року №1О239 дійсний до 21 травня 2019 року.

З наданих документів вбачається, що на момент отримання сертифікату відповідності, атестат про акредитацію органу сертифікації був чинний.

Крім того, як вбачається з оскаржуваного рішення відповідача, колегією було встановлено, що замовник не довів, що наданий у складі пропозиції атестат про акредитацію не був чинний на момент видачі сертифікату відповідності на продукцію.

Натомість з наданих документів вбачається зворотнє.

Більше того, відповідач у своєму рішенні від 21.11.2019 №17149-р/пк-пз дійшов висновку про те, що Скаржник (тобто позивач у даній справі) не порушив умови Документації в цій частині та його пропозиція була неправомірно відхилена Замовником з цієї підстави.

Таким чином, колегія суддів констатує, що висновок відповідача не суперечить висновкам суду першої інстанції у вказаній частині, а відтак рішення Замовника про відхилення тендерної пропозиції позивача з вказаної вище підстави обґрунтовано визнано судом першої інстанції протиправним.

Стосовно підстави для відхилення тендерної пропозиції - у документах якості виробника (паспорт якості від 27.09.2019) не міститься переліку всіх технічних показників, визначених у додатку 3 до тендерної документації, колегія суддів зазначає наступне.

Додаток 3 Документації містить інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Відповідно до яких, технічні показники: склад мастики: бітум, розчинник, каучук, мінеральні наповнювачі, технологічні добавки.

Фізико-технічні показники:

- умовна міцність, МПа (кгс/см2 ), не менше 0,3 (3,0);

- відносне подовження при розриві, %, не менше 150;

- міцність зчеплення з основою, МПа (кгс/см2 ), не менше 0,3 (3,0);

- водопоглинання протягом 24 год., % за масою, не більше 1,0;

- гнучкість на брусі, із закругленням радіусом, 5 ±0,2 мм, при температурі мінус 15 0 С - витримує;

- водонепроникність протягом не менше 10 хв., при тиску не менше 0,03 МПа (0,3 кгс/см2 ) - витримує;

- теплостійкість, С, не менше +100;

- міцність зчеплення між шарами, МПа (кгс/см2 ), не менше 0,2 (2,0);

- міцність на зрушення клейового з`єднання, кгс/см, не менше 2,0.

- час висихання кожного шару, не більше 24 годин;

- можливість проведення робіт з мастикою при температурі від -20°С до +40°С. Відповідно до пункту 2.3 додатку 3 Документації на кожен вид продукції надати зразки документів виробника, що підтверджують якість та походження продукції, запропонованої до постачання (паспорт та/або сертифікат якості). Зразки документів повинні містити перелік всіх технічних показників, які визначені в Додатку 3 цієї документації. Скановані копії зразків документів виробника продукції рекомендовано надавати з позначкою "Зразок" та мають бути засвідчені виробником предмету закупівлі.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, у складі Пропозиції позивачем було надано такі документи, зокрема:

- дані про продукцію (у вигляді окремої довідки) від 08 жовтня 2019 року б/н (файл данi_про_продукцiю_Додаток_5.pdf.pdf ), де у колонці найменування продукції зазначено - мастика бітумно-каучукова ТМ GOLD MASTER ;

- зразок паспорту якості Мастика бітумно-каучукова ТМ GOLD MASTER від 09 вересня 2019 року №09-09/1 (файл паспорт_якостi.pdf ).

Як вбачається з наданих документів, у зразку паспорта якості, відсутня інформація, зокрема, про склад мастики: бітум, розчинник, каучук, мінеральні наповнювачі, технологічні добавки. Натомість вказаний зразок містить лише фізико-технічні показники.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що позивачем у складі пропозиції крім іншого було надано Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (файл технічна_специфікація.pdf ) від 08.10.2019 б/н в якому зазначено склад мастики, а саме вказано: Склад мастики: бітум, розчинник, каучук, мінеральні наповнювачі, технологічні добавки та фізико-технічні показники у відповідності до вимог Додатку 3 тендерної документації.

Таким чином, на переконання колегії суддів надані позивачем документи у сукупності в повній мірі відповідали вимогам встановленим додатком 3 до тендерної документації.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що тендерною документацією у розділі Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Замовником визначено наступне.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а описки чи граматичні помилки та такі, що що нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника.

Так до формальних помилок Замовник, серед іншого, відніс:

- зазначення неповного переліку інформації в певному документі, всупереч вимогам документації, у разі якщо така інформація в повній мірі відображена в іншому документі, що наданий у складі тендерної пропозиції.

Крім того, сам замовник у вказаному розділі зазначає про те, що допущення учасниками у тендерних пропозиціях саме таких формальних (несуттєвих) помилок не призведе до відхилення їх пропозицій.

Таким чином, враховуючи викладене колегія суддів вбачає протирічча між вимогами, що були встановлені самим замовником у тендерній документації та його діями по відношенню до позивача, на що помилково не було звернуто увагу відповідачем при розгляді відповідної скарги позивача.

Наведене у сукупності, з урахуванням наданих позивачем документів до тендерної пропозиції, свідчить про відсутність правових підстав для відхилення Замовником тендерної пропозиції позивача у зв`язку із тим, що у документах якості виробника (паспорт якості від 27.09.2019) не міститься переліку всіх технічних показників, визначених у додатку 3 до тендерної документації.

Відтак, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21.11.2019 № 17149-р/пк-пз в частині відмови у скасуванні рішення про відхилення пропозиції Приватного підприємства науково-виробнича фірма ІМЕКС ХІМГРУПП підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

В іншій частині рішення суду першої інстанції апелянтом не оскаржується, а відтак, перегляду судом апеляційної інстанції не підлягає.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Надаючи оцінку доводам апелянта, судова колегія також приймає до уваги рішення ЄСПЛ по справі Ґарсія Руіз проти Іспанії (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому Суд зазначив, що …хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід… .

На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, висновки суду першої інстанції доводами апелянта не спростовані, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для його зміни або скасування.

Керуючись ст.ст. 242, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 квітня 2021 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Суддя-доповідач І.В. Федотов

Судді: Н.М. Єгорова

Є.В. Чаку