Вирок

від 19.11.2021 по справі 711/5344/19

ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/821/485/21 Справа № 711/5344/19 Категорія: ч.3 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,секретаря судового засіданняОСОБА_5 за участі: прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 обвинуваченогоОСОБА_8 захисникаОСОБА_9 представників потерпілогоОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу управління Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_6 , представника потерпілого Фермерського господарства «Лань Борисенко» - адвоката ОСОБА_11 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 07 травня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Руська Поляна Черкаського району Черкаської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, одруженого, який має двох неповнолітніх дітей, не судимого, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, і виправдано його у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Цивільний позов Фермерського господарства «Лань Борисенко» залишено без розгляду.

Процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 12 696 грн.08 коп. віднесено на рахунок держави.

Скасовано арешти на майно: причіп зеленого кольору реєстраційний номер НОМЕР_1 і автомобіль марки «КАМАЗ-55102» реєстраційний номер НОМЕР_2 , накладені ухвалами слідчих суддів Придніпровського районного суду м. Черкаси від 18 червня 2019 року.

Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком суду, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що 29 липня 2018 року обвинувачений ОСОБА_8 по телефону уклав усну угоду із співвласником фермерського господарства «Лань Борисенко» ОСОБА_12 про перевезення за допомогою транспортних засобів, що перебувають у користуванні обвинуваченого, із поля № 1 (кадастровий номер земельної ділянки 7124985200:03:004:0600), що розташоване в с. Руська Поляна Черкаського району Черкаської області, зерна озимої пшениці сорту «Матрікс» генерації «Еліта» до ТОВ «Агрофірма «Поле» для калібрування.

Біля 19 години 29.07.2018 р. ОСОБА_8 , використовуючи автомобіль марки «КАМАЗ-55102» реєстраційний номер НОМЕР_2 з причепом модель 10 реєстраційний номер НОМЕР_1 , прибув на поле № 1, де за допомогою комбайна було завантажено до вказаних автомобіля з причепом зібраний урожай пшениці сорту «Матрікс» генерації «Еліта», після чого перевіз його на тимчасове зберігання до гаражного складського приміщення, розташованого в АДРЕСА_3 .

30 липня 2018 року під час транспортування вказаного зерна із с. Хутори до ТОВ «Агрофірма «Поле», маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, попередньо обравши для цього місце, а саме, земельну ділянку на узбіччі дороги навпроти автомобільної бази «ТОВ «Агропромислова компанія «Маїс», що розташована у м. Черкаси, вул. Сурікова, 12-А, у період з 09 години 32 хвилини до 09 години 39 хвилин обвинувачений зупинив автомобіль марки «КАМАЗ-55102» реєстраційний номер НОМЕР_2 з причепом модель 10 реєстраційний номер НОМЕР_1 та, відкривши правий боковий борт причепа, зсипав частину зерна масою 6 632,01 кг на брезентове покриття.

Решту зерна загальною масою 19 400 кг обвинувачений Шапран відповідно до усної угоди доставив до ТОВ «Агрофірма «Поле», розташованого по вул. Сурікова, 14-А/1 у м. Черкаси.

У цей час ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , які не були обізнані зі злочинними діями підсудного ОСОБА_8 , за допомогою відер навантажили викрадене зерно до автомобіля «ГАЗ-5312» реєстраційний номер НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_8 на праві приватної власності, та відвезли до місця проживання обвинуваченого, чим фермерському господарству «Лань Борисенко» було завдано значної шкоди на суму 158 170,56 грн..

Згідно з висунутим обвинуваченням зазначеними умисними діями обвинувачений ОСОБА_8 таємно викрав чуже майно, що завдало значної шкоди потерпілому, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України.

Не погоджуючисьіз вирокомсуду прокурору кримінальномупровадженні прокурор відділууправління Черкаськоїобласної прокуратури ОСОБА_6 ,звернувся ізапеляційною скаргою, в якій просив вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 07.05.2021 щодо ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та засудити за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі.

Разом з тим, просив дослідити матеріали кримінального провадження, а саме: заяву ОСОБА_16 про вчинення кримінального правопорушення; документи надані потерпілими, які підтверджують походження зерна ціну, сортність, озимої пшениці сорту «Матрікс», матеріали тимчасового доступу до речей та документів від 31.01.2019 р.; матеріали отримані на запит слідчого з ГОВ «Агрофірма - поле» від 01.11.2018 р.; матеріали відеозапису отримані на запит слідчого з ТОВ АПК «Маїс» від 23.10.2018 р.; протокол огляду оптичного носія інформації з відеозаписом від 26.10.2018 р.; протокол огляду транспортного засобу автомобіля ГАЗ - 3512 реєстраційний номер НОМЕР_3 від 09.01.2019 р.; матеріали отримані на підставі тимчасового доступу до речей та документів від 14.01.2019 р.; протокол огляду предметів наданих оператором стільникового зв`язку ПрАТ «Київстар» від 27.02.2019 р.; висновок судово-товарознавчої експертизи №8/38 від 05.04.2019 р.; висновок додаткової судово-товарознавчої експертизи №8/322 від 24.05.2019 р.; також апелянт просив допитати ОСОБА_17 та ОСОБА_8 ..

Апеляційні вимоги мотивував тим, що судом при ухваленні даного вироку не зазначено та не надано оцінку доказам, які були дослідженні під час судового слідства, а саме: протокол огляду транспортного засобу автомобіля ГАЗ - 3512 реєстраційний номер НОМЕР_3 від 09.01.2019 р.; матеріали отримані на підставі тимчасового доступу до речей та документів від 14.01.2019 р.; протокол огляду предметів наданих оператором стільникового зв`язку ПрАТ «Київстар» від 27.02.2019 р.; висновок судово-товарознавчої експертизи №8/38 від 05.04.2019 р.; висновок додаткової судово-товарознавчої експертизи №8/322 від 24.05.2019 р.

Крім того, суд першої інстанції не дотримався вимоги закону щодо ухвалення справедливого судового рішення зазначену в ч.3 ст.337 КПК України, зокрема, в своєму рішенні суд зазначає, що у діях ОСОБА_18 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого однією з частин ст.191 КК України, а не ч.3 ст.185 КК України і суд не має змоги самостійно змінити кваліфікацію оскільки це погіршить становище обвинуваченого. Зокрема, санкцією ч.1, ч.2, ч.3 ст.191 КК України передбачено покарання менше ніж в санкції ч.3 ст.185 КК України, а відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 та ч.5 ст. 191 КК України настає лише якщо однією з ознак злочину буде вчинення кримінального правопорушення у великих чи особливо великих розмірах чи групою осіб, що не відповідає обставинам вчиненого кримінального правопорушення та сумі збитків завданих незаконними діями ОСОБА_8 ..

Апелянт зазначає, що ст.203 ЦК України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину однією з яких є те що правочин має вчинятися у формі, встановленій законом - це одна із основних вимог його чинності.

Частиною 4 ст.208 ЦК України визначено, що правочини вважається учиненим коли він укладений відповідно до форми визначеної законом.

В свою чергу, ч.2 ст. 909 Цивільного кодексу України передбачено, що договір перевезення вантажу укладається у письмовій формі, інших форм вказаною статтею не передбачено.

Таким, чином незрозумілим є твердження суду, що наявні підстави для перекваліфікації кримінального правопорушення вчиненого ОСОБА_8 з ч.3 ст.185 КК України на одну із частин ст.191 КК України, оскільки на думку суду, між ФГ «Лань Борисенко» та ОСОБА_8 було укладено договір перевезення вантажу.

Крім того, вищевказане не відповідає дійсності оскільки ЦК України в тому числі гл. 64 передбачені чіткі вимоги щодо форми договору, порядку, умов його укладення та відповідальність за невиконання умов, які не були дотримані та обговорені навіть в усній формі між останніми.

У своїх показах наданих у суді першої інстанції ОСОБА_8 та ОСОБА_17 який є співзасновником ФГ «Лань Борисенко», вказали, що договір на перевезення між собою не укладали та умов не обговорювали. Відповідно ОСОБА_8 не був наділений правомочністю щодо викраденого майна, а мав лише доступ до цього майна.

Крім того, судом не дотримано вимоги ст. 261 КПК України щодо рівності сторін, оскільки неодноразово під час судових засідань були відсутні потерпілі в тому числі під час судових дебатів, що позбавило останніх змоги заявляти клопотання та прийняти участь в дослідженні доказів і доведенні їх переконливості чи їх спростування.

Отже, на думку апелянта, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, не надав належного аналізу всім доказам у сукупності, що призвело до прийняття незаконного рішення про виправдання ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України.

В апеляційнійскарзі представникпотерпілого ФГ«Лань Борисенко»-адвокат ОСОБА_11 просив скасувати вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси у справі №711/5344/19 від 07.05.2021 та винести новий вирок, яким дії ОСОБА_8 кваліфікувати за ч.3 ст.185 КК України, визнати його винним за вказаною статтею і призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 5 ( п`яти ) років позбавлення волі; цивільний позов ФГ «Лань Борисенко» на суму 258 170 грн. 56 коп. - задовольнити повністю; стягнути з ОСОБА_8 на користь ФГ «Лань Борисенко» 158 170 грн. 56 коп. матеріальної шкоди; 100 000 грн. 00 коп. моральної шкоди.

Апеляційні вимоги мотивував тим, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного вироку було неправильно застосовано вимоги закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд неправильно, в порушення діючого законодавства дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ст.191 КК України, та про неможливість такої самостійної перекваліфікації судом.

Апелянт зазначив, що на підставі досліджених доказів, зокрема показів обвинуваченого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 і ОСОБА_14 , ОСОБА_23 , диску із відеозаписом, на якому зафіксовані події на автодорозі неподалік «ТОВ «Агропромислова компанія «Маїс» суд першої інстанції правильно вважав встановленим факт, що 29.07.2018 р. обвинувачений ОСОБА_8 на автомобілі «КАМАЗ» з причепом вивіз із поля зерно пшениці, яке належало ФГ «Лань Борисенко», і залишив на ніч у складському приміщенні. 30.07.2018 р. обвинувачений частину зерна зсипав на узбіччі дороги неподалік «ТОВ «Агропромислова компанія «Маїс». Брати Тюлєнєви і ОСОБА_24 на прохання обвинуваченого ОСОБА_8 загрузили це зерно у вантажний автомобіль «Газ» і відвезли його додому до обвинуваченого.

З вказаними обставинами апелянт погоджується та не оспорює, висновки суду в цій частині вважає вірними.

Також апелянт вважає, що судом першої інстанції вірно та мотивовано зроблено висновок про недоречність доводів сторони захисту про те, що зерно сорту «Матрікс», яке було зібрано на полі, але не пройшло очистки, відокремлення від домішок тощо, не може відноситись до генерації «Еліта».

При цьому, на думку апелянта, суд правильно врахував, що згідно з пунктами 8-10, 18 Порядку проведення сертифікації, видачі та скасування сертифікатів на насіння та/або садивний матеріал, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.02.2017 р. № 97, видача сертифікатів, що засвідчують посівні якості насіння або товарні якості садивного матеріалу, здійснюється на підставі акта польового оцінювання, тобто до збору урожаю і його подальшого калібрування. ФГ «Лань Борисенко» отримало відповідний сертифікат саме на підставі польового оцінювання від 09.07.2018 року і у ньому зазначено, що зерно є базовим із сортовою чистотою 99.8 відсотків. Підстав для відмови у видачі сертифіката, передбачених п.16 вказаного Порядку, не встановлено.

При прийнятті такого рішення суд першої інстанції вірно оцінив наступні докази:

положення п. 4.2. Статуту ФГ «Лань Борисенко», згідно яких одним із видів діяльності цього господарства є заготівля і вирощування зернових культур, а свідок ОСОБА_12 є одним із співвласників господарства (т.2 а.с.114-124); дані видаткової накладної № 120 від 25.09.2017 р., згідно якої ФГ «Лань Борисенко» закупило насіння пшениці сорту «Матрікс», супереліта (т.2 а.с.139-148); дані ліцензійного договору, згідно якого 15.01.2018 р. фермерське господарство отримало дозвіл ліцензіара на розмноження базового насіння, зокрема озимої пшениці «Матрікс»», та його продаж (копія договору - т.2 а.с.133); дані сертифікату від 12.07.2018 р., виданого ФГ «Лань Борисенко», що засвідчує сортові якості насіння озимої пшениці сорту «Матрікс» генерації «Еліта» (т.2 а.с.131 ); дані з Державного реєстру суб`єктів насінництва та розсадництва за 2018 рік - про те, що ФГ «Лань Борисенко» вирощувало пшеницю сорту «Матрікс» (т.2 а.с.150); інформацію з Державного акту на право постійного користування землею, акту польового інспектування - про те, що ФГ «Лань Борисенко» у 2018 році на полі №1 (кадастровий номер земельної ділянки 7124985200:03:004:0600), що розташоване в с. Руська Поляна Черкаського району Черкаської області, вирощувало озиму пшеницю сорту «Матрікс» генерації « Еліта » (т.2 а. с.152-156); дані виписки із Журналу реєстрації зважування автомобілів 30.07.2018 року, згідно яких транспортні засоби з реєстраційними номерами НОМЕР_2 і НОМЕР_4 ( що відповідає номерним знакам автомобіля «Камаз» і причепа, які належать обвинуваченому ) перевозили зерно пшениці сорту «Матрікс» (т.2 а.с.17 ); дані копій товарно-транспортних накладних, згідно яких автомобільний перевізник ОСОБА_8 перевозив зерно пшениці, яке належало вантажовідправнику ФГ «Лань Борисенко», до вантажоодержувача ТОВ «Агрофірма «Поле» (т.2 а.с.158-159); дані договору про надання послуг по очистці пшениці від 12.07.2018 року, укладеного між ТОВ «Агрофірма «Поле» та ФГ «Лань Борисенко» (т.2 а.с.11); покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_20 і ОСОБА_21 ..

Вищевказані докази в сукупності свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_8 29 і 30 липня 2018 року перевозив із поля зерно пшениці сорту «Матрікс» генерації «Еліта».

Також, на думку апелянта, судом першої інстанції вірно визнано в якості доказу винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 відеозапис події, на якому зафіксовано, що біля 09 год. 32 хв. 30.07.2018 р. навпроти «ТОВ «Агропромислова компанія «Маїс» у м. Черкаси на узбіччі зупинився автомобіль «ГАЗ» із синьою кабіною та зеленого кольору кузовом. Кілька осіб розстелили брезент, до якого під`їхав автомобіль «КАМАЗ» із причепом, з якого висипав зерно, а потім поїхав. Далі кілька осіб відрами загрузили висипане зерно до кузова автомобіля «ГАЗ» і при цьому зерном навантажено повний кузов автомобіля, який потім накрили брезентом (т.2 а.с.22-31). При цьому, суд оцінив цей докази в його сукупності з іншими доказами, та мотивовано не взяв до уваги твердження сторони захисту про його недопустимість.

Отже, апелянт вважає, що суд першої інстанції вірно оцінив докази, які підтверджують фактичні обставини справи та дозволяють відтворити реальний хід подій - заволодіння майном ФГ «Лань Борисенко» обвинуваченим ОСОБА_8 ..

При цьому, з врахуванням викладених обставин, помилковими, на думку апелянта, є висновки суду першої інстанції про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ст. 191 КК України як привласнення останнім чужого майна.

Так, звернення на свою користь чужого майна, вчинене особою, яка не була наділена певною правомочністю щодо цього майна, а за родом своєї діяльності мала лише доступ до цього майна (сторож, охоронник, підсобний робітник, вантажник та ін.), повинно кваліфікуватися як крадіжка за статтею 185 КК України. Це стосується також осіб, які виконували чисто технічні функції з транспортування майна (шофер, тракторист, комбайнер, водії водних транспортних засобів тощо). Якщо ж зазначені особи, крім чисто технічних функцій з транспортування майна, були наділені стосовно довіреного для транспортування майна певною правомочністю, їхні дії по неправомірному заволодінню цим майном слід розглядати як привласнення чи розтрату і кваліфікувати за ст.191 КК України. Водночас, викрадення чужого майна, вчинене особою, яка була наділена щодо нього певною правомочністю, але у даному випадку нею не користувалася, має кваліфікуватися за статтями 185, 186 або 187 КК України.

Тому помилковим та таким, що не ґрунтується на фактичних обставинах справи є висновок суду, що « ... обвинувачений ОСОБА_25 контролював технологічні та інші параметри, від яких залежить цілісність вантажу, тому що слідкував за завантаженням зерна у кузови автомобіля та причепа, прикривав зерно тентом, залишав зберігатись у гаражі із-за непогоди, самостійно обирав оптимальний маршрут доставки вантажу до пункту призначення у максимально короткий термін, звітувався про доставку вантажу. Це майно перебувало у правомірному володінні обвинуваченого ОСОБА_25 , який отримав його для певного призначення», а тому ОСОБА_8 був наділений стосовно зерна певною правомочністю.

У даному конкретному випадку обвинувачений виконував чисто технічні функції з транспортування зерна, і всі перелічені судом дії - обумовлені особливостями транспортування зерна, а тому не можуть свідчити про те, що обвинувачений ОСОБА_8 , був наділений стосовно нього певною правомочністю.

Всі вказані докази в своїй сукупності беззаперечно свідчать про те, що в діях засудженого наявний склад злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, оскільки жодних об`єктивних даних про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 при заволодінні останнім майном потерпілого виходили за межі простого транспортного перевезення і безпосередньо пов`язані із правомочністю ним відносно цього майна в матеріалах провадження відсутні.

Крім того, апелянт наголошує, що навіть якщо в діях обвинуваченого ОСОБА_8 суд апеляційної інстанції вбачатиме ознаки привласнення майна (склад злочину, передбачений ст.191 КК України), доцільно зазначити наступне.

За правилами ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Зазначає, що аналізуючи обставини справи, а також порівнюючи диспозиції і санкції різних частин статей 185 і 191 КК України можна дійти наступного висновку.

ОСОБА_8 інкримінується скоєння крадіжки, в результаті якої ФГ «Лань Борисенко» було завдано значної шкоди на суму 158 170, 56 грн.; такі його дії кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України лише за ознакою спричинення матеріальної шкоди - « що завдало значної шкоди потерпілому ».

Згідно пункту 2 примітки до ст.185 КК України, у статтях 185, 186, 189 та 190 цього Кодексу значна шкода визнається із врахуванням матеріального становища потерпілого та якщо йому спричинені збитки на суму від ста до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Слід відмітити, що в диспозиціях частин 1-5 статті 191 КК України немає такої кваліфікуючої ознаки спричинення матеріальної шкоди - «що завдало значної шкоди потерпілому»; кваліфікуючими ознаками у вказаних частинах цієї статті ( в контексті даного кримінального провадження ) є вчинення дій «у великих розмірах» та «в особливо великих розмірах».

Тобто, навіть при умові правильності висновку суду першої інстанції, що обвинувачений ОСОБА_8 привласнив ввірене йому майно, такі його дій було необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.191 КК України - як привласнення чужого майна.

Санкція ч.1 ст.191 КК України передбачає покарання, починаючи зі штрафу та виправних робіт, а максимальну міра покарання становить чотири роки позбавлення волі, що є явно нижчою, ніж покарання за ч.3 ст. 185 КК України (позбавлення волі на строк від трьох до шести років ).

Апелянт не погоджується з думкою суду, що перекваліфікація дій ОСОБА_8 на ч.1 ст.191 КК України погіршить становище обвинуваченого.?

Заслухавши суддю-доповідача,міркування прокурорів,які просилизадовольнити апеляційнускаргу прокурорау кримінальномупровадженні ОСОБА_6 із зазначениху нійпідстав,проте незаперечували протизадоволення апеляційноїскарги представникапотерпілого Фермерськогогосподарства «ЛаньБорисенко» -адвоката ОСОБА_11 ,думку представникапотерпілого Фермерськогогосподарства «ЛаньБорисенко» -адвоката ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_10 ,які просилизадовольнити апеляційнускаргу представник потерпілого ФГ «Лань Борисенко» - адвоката ОСОБА_11 із вказаних у ній підстав, думки обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення всіх апеляційних скарг, вважаючи рішення місцевого суду щодо ОСОБА_8 законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, провівши часткове судове слідство, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу управління Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_6 та представника потерпілого Фермерського господарства «Лань Борисенко» - адвоката ОСОБА_11 підлягають до часткового задоволення, а виправдувальний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 до скасування з постановленням нового обвинувального вироку з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів суду апеляційної інстанції ці вимоги закону не в повній мірі виконані судом першої інстанції.

Так, на думку колегії суддів апеляційного суду, місцевий суд правильно встановив фактичні дані, тобто обґрунтовано, на підставі допустимих та належно досліджених доказів у судовому засіданні встановив, що 29.07.2018 обвинувачений ОСОБА_8 на автомобілі «КАМАЗ» з причепом вивіз із поля зерно пшениці, яке належало фермерському господарству «Лань Борисенко», і залишив на ніч у складському приміщенні.

30.07.2018 обвинувачений частину зерна зсипав на узбіччі дороги неподалік «ТОВ «Агропромислова компанія «Маїс». Брати Тюлєнєви і ОСОБА_24 на прохання обвинуваченого ОСОБА_8 загрузили це зерно у вантажний автомобіль «ГАЗ» і відвезли його додому до обвинуваченого.

Також колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив те, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що у діях ОСОБА_8 , який привласнив ввірене йому майно (зерно пшениці сорту «Матрікс» генерації «Еліта»), за збереження якого він відповідав, вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого відповідною частиною ст. 191 КК України.

За правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України, не висувалось, тому місцевий суд дійшов висновку про те, що він не має права змінювати правову кваліфікацію, погіршуючи становище обвинуваченого.

Проте, висновок місцевого суду про те, що санкція будь якої частини ст. 191 КК України більше санкції відповідних частин статті 185 КК України, за якою висунуто обвинувачення підсудному ОСОБА_8 , а тому місцевий суд не мав права змінювати правову кваліфікацію, погіршуючи становище обвинуваченого не ґрунтується на Законі та є помилковим, а тому не може залишатись у законній силі.

Так, санкція ч.3 ст.185 КК України передбачає безальтернативне покарання у виді позбавлення волі строком від 3 до 6 років, а санкція ч.1 ст.191 КК України (в редакції Закону яка діє з 14.06.2018 на момент вчинення кримінального правопорушення) передбачає й інші покарання, не пов`язані із позбавленням волі, зокрема: штраф, виправні роботи, обмеження волі.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції, вважає, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 саме у привласненні ввіреного йому майна (зерна пшениці сорту «Матрікс» генерації «Еліта»), за збереження якого він відповідав, доведена наступними доказами:

- даними показань у суді першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він винуватим себе не визнав і пояснив наступне. У нього в користуванні є транспортні засоби автомобілі «ГАЗ» і «КАМАЗ» із причепом. У 2017 році він за допомогою цих транспортних засобів допомагав братам ОСОБА_26 перевозити урожай з поля, за що із ним розраховувались зерном і грошима. У 2018 році він також по телефону домовився із ОСОБА_27 перевозити зерно із поля за плату грошима. 29.07.2018 він на автомобілі «КАМАЗ» із причепом завантажив неповні кузови зерном пшениці і на ніч залишив в гаражі за домовленістю із ОСОБА_12 із-за погодних умов. ОСОБА_12 повідомив йому, що за ці послуги із перевезення зерна він може залишити собі частину зерна у кількості 2-3 тони. Він домовився із ОСОБА_24 і братами Тюлєнєвими, які на його прохання на його автомобілі «ГАЗ» прибули на ділянку дороги поблизу ТОВ «Маїс», куди він під`їхав на автомобілі «КАМАЗ» із причепом і, відкинувши борт, зсипав частину зерна на розстелений брезент. Найняті ним брати ОСОБА_28 і ОСОБА_24 відрами завантажили зсипане зерно у автомобіль «ГАЗ» і відвезли до нього додому. Решту зерна він відвіз до місця призначення. Вдома він пересипав зерно до 35 мішків і поступово згодував домашній птиці. Наступного дня ОСОБА_10 звинуватив його у крадіжці зерна, але не погодився прийняти назад зерно, а вимагав значну суму грошей або віддати майно. Вважає, що не вчиняв крадіжку, а зерно отримав як плату за виконану ним роботу за домовленістю із ОСОБА_12 .. Крім того, зерно було не марки «Матрікс» і вага його була значно меншою, ніж зазначено у висунутому обвинуваченні;

- даними показань у суді першої інстанції свідка ОСОБА_12 про те, що він є співвласником фермерського господарства «Лань Борисенко», яке займається, зокрема, вирощуванням зернових культур. В 2018 році він усно домовився із обвинуваченим ОСОБА_8 про те, що той за відповідну плату надаватиме послуги у перевезенні зерна пшениці нового урожаю на своєму транспорті. Свідок також разом із ОСОБА_8 перевозив зерно на іншому автомобілі з поля до ТОВ «Агрофірма «Поле». 29.07.2018 ОСОБА_8 повіз зерно із поля на автомобілі «КАМАЗ» з причепом. Він також повіз зерно на іншому автомобілі. У зв`язку з поганими погодними умовами вони залишили завантажені зерном транспортні засоби у гаражному приміщенні, розташованому в с. Хутори Черкаського району. Наступного дня приїхали у це приміщення разом із обвинуваченим, який повіз зерно на вказаному транспортному засобі, а потім привіз накладну. Знаючи, що автомобіль з причепом обвинуваченого був повністю навантажений зерном, свідок відмітив, що вага зерна, яке ОСОБА_8 здав по накладній, значно менше, ніж раніше і ніж у його автомобілі, який має менший об`єм кузова. Різниця склала приблизно 10 тон, про що він розповів своєму брату ОСОБА_10 ;

- данимипоказань усуді першоїінстанції свідка ОСОБА_19 про те, що обвинувачений ОСОБА_8 вивозив із поля зерно на автомобілі «КАМАЗ» із причепом, але не бачив, чи повністю було завантажено транспортні засоби, тому що працював на тракторі на сусідньому полі;

- данимипоказань усуді першоїінстанції свідка ОСОБА_20 про те, що збирав комбайном урожай зерна пшениці сорту «Матрікс» і вивантажував його в автомобілі. При цьому автомобілі очікували, поки набереться повний бункер зерна, а потім під`їжджали для завантажування. Вага зерна в одному бункері складала в межах 5-5,5 тон. Обвинувачений ОСОБА_8 перевозив зерно автомобілем «КАМАЗ» із причепом. Він загрузив у транспортні засоби обвинуваченого біля 30 т зерна (вміст 6 бункерів). Автомобіль і причіп обвинуваченого були завантажені повністю, все зерно не вмістилось і залишок довантажували в інший автомобіль. Генерація зерна була «Еліта», тобто воно призначене для посівного матеріалу, про що його та інших комбайнерів попереджено, тому вони більш дбайливо виконували роботу, щоб до зерна не потрапляло домішків;

- даними аналогічних показань у суді першої інстанції свідка ОСОБА_21 , доповнивши, що на полі були таблички із назвою сорту зерна пшениці;

- даними показань у суді першої інстанції свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_14 про те, що вони разом із ОСОБА_13 на прохання обвинуваченого ОСОБА_8 приїхали на автомобілі «ГАЗ», який належить обвинуваченому, на ділянку автодороги неподалік ТОВ «Маїс», куди також під`їхав обвинувачений на автомобілі «КАМАЗ», з якого висипав зерно, яке вони утрьох відрами завантажили на автомобіль «ГАЗ» і відвезли додому до ОСОБА_8 ;

- даними показань у суді першої інстанції свідка ОСОБА_23 про те, що у 2018 році він працював охоронцем в «ТОВ «Агропромислова компанія «Маїс». 30.07.2018 був очевидцем того, як на дорозі неподалік його робочого місця зупинився «КАМАЗ», з якого на розстелений брезент зсипали зерно, а потім кілька осіб відрами завантажили це зерно в автомобіль «ГАЗ». Ця подія зафіксована камерами відеоспостереження;

- даними речового доказу диску із відеозаписом, на якому зафіксовані події на автодорозі неподалік «ТОВ «Агропромислова компанія «Маїс»: на узбіччі зупинився автомобіль «КАМАЗ» із причепом, з якого на розстелене покриття зсипали зерно. Потім цей автомобіль поїхав, а на місці залишився якийсь чоловік. Невдовзі під`їхав інший автомобіль «ГАЗ» і кілька осіб завантажили в нього відрами зсипане зерно.

У суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_12 надали покази аналогічні показам, які вони надали в судовому засіданні місцевого суду.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 також підтверджується дослідженими в суді апеляційної інстанції висновками експертиз:

- даними судово-товарознавчої експертизи №8/38 від 05.04.2019 року, згідно якої:

1. маса зерна пшениці яка поміщується до кузова автомобіля таких розмірів: висота борту кузова - 110 см. ширина кузова - 225 см, довжина кузова 348 см. може становити - 6632,01 кг.

2. Маса зерна пшениці яка поміщується до кузова автомобіля таких розмірів: висота борту кузова - 60 см. ширина кузова - 225 см. довжина кузова 348 см. може становити - 3617,46 кг.

3. Маса зерна пшениці, яка поміщується до кузова автомобіля таких розмірів: висота борту кузова - 90 см. ширина кузова - 225 см, довжина кузова 348 см. може становити - 5426,19 кг.

4. Ринкова вартість однієї тони неочищеного зерна озимої пшениці сорту «Матрікс», генерація «Еліта», станом на 30.07.2018, ймовірно могла становити - 32000 кг./т.

5. Ринкова вартість маси озимої пшениці сорту «Матрікс», генерація «Еліта», встановленої в результаті відповіді на перше запитання, станом на 30.07.2018 ймовірно могла становити - 212224,32 грн..

6. Ринкова вартість маси озимої пшениці сорту «Матрікс», генерація «Еліта», встановленої в результаті відповіді на друге запитання, станом на 30.07.2018 - ймовірно могла становити - 115758,72 грн.

7. Ринкова вартість маси озимої пшениці сорту «Матрікс», генерація «Еліта», встановленої в результаті відповіді на третє запитання, станом на 30.07.2018 - ймовірно могла становити - 173638,08 грн..

- даними додаткової судово-товарознавчої експертизи №8/322 від 24.05.2019 року, згідно якої:

1.маса очищеного зерна озимої пшениці сорту «Матрікс» (генерація Еліта) яке міститься у 6632, 01 кг неочищеного зерна, з урахуванням наданих вихідних даних становить - 4942, 83 кг., ринкова вартість якого станом на 30.07.2018, могла становити 158170, 56 грн..

2.Маса домішок (пшениця 1 ґатунку, мілке зерно, полова) яке міститься в 6632,01 кг неочищеного зерна пшениці сорту «Матрікс» (генерація Еліта) з урахуванням наданих вихідних даних становить -1689,18 кг., ринкову вартість яких станом на 30.07.2018 визначити не видалось можливим через відсутність інформації про товарні характеристики кожного з виду домішок.

Таким чином, судом із вказаних доказів встановлено, що 29.07.2018 обвинувачений ОСОБА_8 на автомобілі «КАМАЗ» з причепом вивіз із поля зерно пшениці, яке належало фермерському господарству «Лань Борисенко», і залишив на ніч в складському приміщенні. 30.07.2018 обвинувачений частину зерна зсипав на узбіччі дороги неподалік «ТОВ «Агропромислова компанія «Маїс». Брати Тюлєнєви і ОСОБА_24 на прохання обвинуваченого ОСОБА_25 загрузили це зерно у вантажний автомобіль «ГАЗ» і відвезли його додому до обвинуваченого.

З матеріалів провадження вбачається, зокрема із п. 4.2 статуту фермерського господарства «Лань Борисенко» встановлено, що одним із видів діяльності цього господарства є заготівля і вирощування зернових культур, а свідок ОСОБА_12 є одним із співвласників господарства (т.2 а.с.114-124).

На підставі видаткової накладної № 120 від 25.09.2017 ФГ «Лань Борисенко» закупило насіння пшениці сорту «Матрікс», супереліта (т.2 а.с.139-148).

15.01.2018 це господарство отримало дозвіл ліцензіара на розмноження базового насіння, зокрема озимої пшениці «Матрікс»», та його продаж, що встановлено із копії ліцензійного договору (т.2 а.с.133).

12.07.2018 ФГ «Лань Борисенко» видано сертифікат, що засвідчує сортові якості насіння озимої пшениці сорту «Матрікс» генерації «Еліта» (т.2 а.с.131).

При цьому, суд апеляційної інстанції вважає, що місцевий суд дійшов вірного висновку про те, що твердження сторони захисту про те, що зерно сорту «Матрікс», яке було зібрано на полі, але не пройшло очистки, відокремлення від домішок тощо, не може відноситись до генерації «Еліта» є недоречним. Так, згідно з пунктами 8-10, 18 Порядку проведення сертифікації, видачі та скасування сертифікатів на насіння та/або садивний матеріал, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 лютого 2017 р. № 97, видача сертифікатів, що засвідчують посівні якості насіння або товарні якості садивного матеріалу, здійснюєтьсяна підставі акта польового оцінювання, тобто до збору урожаю і його подальшого калібрування. ФГ «Лань Борисенко» отримало відповідний сертифікат саме на підставі польового оцінювання від 09.07.2018 і у ньому зазначено, що зерно є базовим із сортовою чистотою 99,8 відсотків. Підстав для відмови у видачі сертифіката, передбачених п.16 вказаного Порядку, не встановлено.

Згідно з Державним реєстром суб`єктів насінництва та розсадництва за 2018 рік ФГ «Лань Борисенко» вирощувало пшеницю сорту «Матрікс» (т.2 а.с.150).

Із Державного акта на право постійного користування землею, акта польового інспектування встановлено, що ФГ «Лань Борисенко» у 2018 році на полі № 1 (кадастровий номер земельної ділянки 7124985200:03:004:0600), що розташоване в с. Руська Поляна Черкаського району Черкаської області, вирощувало озиму пшеницю сорту «Матрікс» генерації «Еліта»(т.2 а.с.152-156).

Згідно з випискою із Журналу реєстрації зважування автомобілів 30.07.2018 транспортні засоби з реєстраційними номерами НОМЕР_2 і НОМЕР_1 (що відповідає номерним знакам автомобіля «КАМАЗ» і причепа, які належать обвинуваченому) перевозили зерно пшениці сорту «Матрікс» (т.2 а.с.17).

Із копій товарно-транспортних накладних встановлено, що автомобільний перевізник ОСОБА_8 перевозив зерно пшениці, яке належало вантажовідправнику ФГ «Лань Борисенко», до вантажоодержувача ТОВ «Агрофірма «Поле» (т.2 а.с.158-159).

Таким чином, суд першої інстанції з урахуванням викладеного, а також показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_20 і ОСОБА_21 , встановив і вважав доведеним те, що обвинувачений ОСОБА_8 29 і 30 липня 2018 року перевозив із поля зерно пшениці сорту «Матрікс» генерації «Еліта» і такий висновок на думку суду апеляційної інстанції є обґрунтованим і цілком вмотивованим, з яким також погоджується суду апеляційної інстанції.

Згідно з документами, які органу досудового розслідування надало ТОВ «Агрофірма «Поле», між указаним товариством і ФГ «Лань Борисенко» 12.07.2018 укладено договір про надання послуг по очистці пшениці (т.2 а.с.11).

Місцевим судом оглянуто відеозапис події, на якому зафіксовано, що біля 09 год. 32 хв. 30.07.2018 навпроти «ТОВ «Агропромислова компанія «Маїс» у м. Черкаси на узбіччі зупинився автомобіль «ГАЗ» із синьою кабіною та зеленого кольору кузовом. Кілька осіб розстелили брезент, до якого під`їхав автомобіль «КамАЗ» із причепом, з якого висипав зерно, а потім поїхав. Далі кілька осіб відрами загрузили висипане зерно до кузова автомобіля «ГАЗ» і при цьому зерном навантажено повний кузов автомобіля, який потім накрили брезентом (т.2 а.с.22-31).

Суд першої інстанції не погодився з доводами захисника про те, що цей диск здобуто незаконним шляхом, адже він не містить інформації з обмеженим доступом і ухвали слідчого судді на витребування цього речового доказу не потрібно. Орган досудового розслідування на підставі ч.2 ст. 93 КПК України вправі самостійно збирати докази шляхом витребування і отримання від, зокрема, підприємств, установ і організацій, що в даному випадку мало місце із такими висновками погоджується і суд апеляційної інстанції (т.2 а.с.21).

Також колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає вірним висновок місцевого суду з приводу того, що не заслуговують на увагу доводи захисника про те, що сторона обвинувачення надала суду копію відеозапису, а не його оригінал. Верховний Суд у постанові від 31 березня 2021 року у справі № 333/1539/16-к зазначив, що дискияк матеріальні носії є способом збереження інформації з електронного документа, головною особливістю якого є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія, де оригінал електронного документа може існувати на різних носіях, оскільки відповідно до ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожних з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Проведеною судовою фототехнічною експертизою не вдалося ідентифікувати ні автомобіль, у який завантажувалось зерно, ні осіб, які це робили (т.2 а.с.70-85). Разом із тим, із показань обвинуваченого та свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_14 судом встановлено, що зерно було розвантажено із автомобіля «КАМАЗ» та завантажено в автомобіль «ГАЗ», які належать обвинуваченому ОСОБА_8 ..

Вирішуючи питання про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, зазначеного у висунутому обвинуваченні, суд виходить із правовідносин, які фактично склались між потерпілим ФГ «Лань Борисенко» і обвинуваченим ОСОБА_8 , що впливає на кваліфікацію його дій.

При цьому необхідно розмежувати кримінальну відповідальність за ст. 185 КК України (таємне викрадення чужого майна) і ст. 191 КК України (привласнення,розтратамайнаабо заволодіннянимшляхомзловживання службовимстановищем).

За умовами усної домовленості, які визначені із показань обвинуваченого та свідка ОСОБА_12 (співвласника ФГ «Лань Борисенко»), встановлено, що між ними укладено договір, за умовами якого обвинувачений взяв на себе обов`язки по перевезенню власними транспортними засобами майна, яке належить потерпілому, здати його до ТОВ «Агрофірма «Поле» для калібрування і відзвітуватись перед потерпілим шляхом надання товарно-транспортної накладної, а потерпілий взяв на себе зобов`язання оплатити надані обвинуваченим послуги.

Згідно із ч.1 ст. 909 ЦК України за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов`язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.

Незважаючи на те, що згідно із ч.2 зазначеної статті договір перевезення вантажу повинен укладатися у письмовій формі, у даному випадку недотримання форми договору не свідчить про те, що такий договір не було укладено фактично, адже договір може й не мати письмового характеру. Він може бути усним або навіть укладеним шляхом вчинення конклюдентних дій.

При виконанні укладеного договору обвинувачений ОСОБА_8 контролював технологічні та інші параметри, від яких залежить цілісність вантажу, тому що слідкував за завантаженням зерна у кузови автомобіля та причепа, прикривав зерно тентом, залишав зберігатись у гаражі із-за непогоди, самостійно обирав оптимальний маршрут доставки вантажу до пункту призначення у максимально короткий термін, звітувався про доставку вантажу. Це майно перебувало у правомірному володінні обвинуваченого ОСОБА_8 , який отримав його для певного призначення.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого та переконливого висновку про те, що зерно пшениці, яке перевозив обвинувачений, було йому ввірене, тобто передане власником (його представником) на умовах фактичного тимчасового володіння (утримання) без правомочності власності із зобов`язанням вчинити певні дії щодо майна для досягнення визначеної мети і колегія суддів апеляційного суду погоджується із таким висновком.

Діяння може кваліфікуватися як привласнення чи розтрата у тому разі, коли його предметом виступає майно, яке було ввірене винному чи було в його віданні, тобто воно знаходилось у правомірному володінні винного, який був наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці або зберіганню такого майна. Така правомочність може обумовлюватись службовими обов`язками, договірними відносинами або спеціальним дорученням.

Ця правомочність може виникати не лише в осіб, які перебувають у трудових відносинах з підприємством, установою чи організацією незалежно від форми власності (комірник, експедитор, агент по постачанню, продавець, касир). Такою правомочністю можуть наділятися і будь-які інші (приватні) особи, яким власник майна відповідно до закону передає певні повноваження щодо розпоряджання, управління, доставки чи зберігання майна. Така правомочність у особи може виникнути на підставі цивільно-правових угод підряду, оренди, комісії, прокату, перевезення, схову, майнового найму. При цьому не має значення, яким саме власником - юридичною чи фізичною особою - винний був наділений певною правомочністю щодо відповідного майна.

Звернення на свою користь чужого майна, вчинене особою, яка не була наділена певною правомочністю щодо цього майна, а за родом своєї діяльності мала лише доступ до цього майна (сторож, охоронник, підсобний робітник, вантажник та ін.), повинно кваліфікуватися як крадіжка за ст. 185 КК України. Це стосується також осіб, які виконували чисто технічні функції з транспортування майна (шофер, тракторист, комбайнер, водії водних транспортних засобів тощо).

Місцевий суд дійшов вірного висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_8 виконував умови укладеного договору, які виходили за рамки чисто технічної функції транспортування майна, а фактично виконував угоду перевезення вантажу, який був йому ввірений, тобто був перевізником.

Згідно з ч.1 ст. 924 ЦК України перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталися внаслідок обставин, яким перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_9 про недоведеністькількості /маси/привласненого ОСОБА_8 зерна тайого вартість,колегія суддіввважає безпідставними,оскільки такідоводи спростовуютьсядослідженими вапеляційному судіта наведенимиу вирокувисновками експертиз,зокрема: даними судово-товарознавчої експертизи №8/38 від 05.04.2019 року, згідно якої:

1. маса зерна пшениці яка поміщується до кузова автомобіля таких розмірів: висота борту кузова - 110 см. ширина кузова - 225 см, довжина кузова 348 см. може становити - 6632,01 кг.

2. Маса зерна пшениці яка поміщується до кузова автомобіля таких розмірів: висота борту кузова - 60 см. ширина кузова - 225 см. довжина кузова 348 см. може становити - 3617,46 кг.

3. Маса зерна пшениці, яка поміщується до кузова автомобіля таких розмірів: висота борту кузова - 90 см. ширина кузова - 225 см, довжина кузова 348 см. може становити - 5426,19 кг.

4. Ринкова вартість однієї тони неочищеного зерна озимої пшениці сорту «Матрікс», генерація «Еліта», станом на 30.07.2018, ймовірно могла становити - 32000 кг./т.

5. Ринкова вартість маси озимої пшениці сорту «Матрікс», генерація «Еліта», встановленої в результаті відповіді на перше запитання, станом на 30.07.2018 ймовірно могла становити - 212224,32 грн..

6. Ринкова вартість маси озимої пшениці сорту «Матрікс», генерація «Еліта», встановленої в результаті відповіді на друге запитання, станом на 30.07.2018 - ймовірно могла становити - 115758,72 грн.

7. Ринкова вартість маси озимої пшениці сорту «Матрікс», генерація «Еліта», встановленої в результаті відповіді на третє запитання, станом на 30.07.2018 - ймовірно могла становити - 173638,08 грн..

- даними додаткової судово-товарознавчої експертизи №8/322 від 24.05.2019 року, згідно якої:

1.маса очищеного зерна озимої пшениці сорту «Матрікс» (генерація Еліта) яке міститься у 6632, 01 кг неочищеного зерна, з урахуванням наданих вихідних даних становить - 4942, 83 кг., ринкова вартість якого станом на 30.07.2018, могла становити 158170, 56 грн..

2.Маса домішок (пшениця 1 ґатунку, мілке зерно, полова) яке міститься в 6632,01 кг неочищеного зерна пшениці сорту «Матрікс» (генерація Еліта) з урахуванням наданих вихідних даних становить -1689,18 кг., ринкову вартість яких станом на 30.07.2018 визначити не видалось можливим через відсутність інформації про товарні характеристики кожного з виду домішок.

Таким чином, на думку колегії суддів апеляційного суду дії обвинуваченого ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.1 ст.191 КК України, як привласнення чужого майна, яке було ввірене особі.

На думкуколегії суддівапеляційного суду,зазначені тапроаналізовані місцевимсудом письмовідокази усправі зібранівідповідно довимог кримінальнопроцесуального закону,є допустимимита належними,та такими,що безпосередньовказують навчинення обвинуваченим ОСОБА_8 діяння, передбаченого ч.1 ст.191 КК України, як привласнення чужого майна, яке було ввірене особі та відповідають показанням свідків та частково обвинуваченого ОСОБА_8 , даними речового доказу.

Таким чином, оцінюючи зібрані у справі докази в їх сукупності та взаємозв`язку, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що письмові докази у кримінальному провадженні разом з показами свідків, частково обвинуваченого та даними речового доказу свідчать про неможливість формування штучних доказів, однобічність проведення досудового розслідування.

Тобто, сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, на думку суду апеляційної інстанції, свідчить про достатність законних підстав для прийняття відповідного процесуального рішення про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні діяння, передбаченого ч.1 ст.191 КК України повністю доведена.

Висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки, окрім неправильної кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні. Фактичні обставини справи встановлено повно та правильно оцінено докази. Окрім того, у судовому рішенні наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За правилами ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що оскільки обвинуваченому ОСОБА_8 інкримінувалось скоєння крадіжки, в результаті якої ФГ «Лань Борисенко» було завдано значної шкоди на суму 158 170, 56 грн.; такі його дії були кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України лише за ознакою спричинення матеріальної шкоди - «що завдало значної шкоди потерпілому», а в диспозиціях частин 1-5 статті 191 КК України (в редакції Закону, яка діяла на момент вчинення кримінального правопорушення) немає такої кваліфікуючої ознаки спричинення матеріальної шкоди - «що завдало значної шкоди потерпілому»; кваліфікуючими ознаками у вказаних частинах цієї статті (в контексті даного кримінального провадження) є вчинення дій «у великих розмірах» та «в особливо великих розмірах», то у даному випадку дії обвинуваченого ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.1 ст.191 КК України, як привласнення чужого майна, яке було ввірене особі.

Оскільки, санкція ч.1 ст.191 КК України передбачає покарання, починаючи зі штрафу та виправних робіт, а максимальна міра покарання становить чотири роки позбавлення волі, що є явно нижчою, ніж покарання, передбачене за ч.3 ст. 185 КК України (позбавлення волі на строк від трьох до шести років), то в даному випадку, суд апеляційної інстанції, може вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, так як зміна правової кваліфікації кримінального правопорушення покращує правове становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження, відповідно до ст.337 КПК України.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання колегія суддів враховує тяжкість кримінального правопорушення, яке відповідно до класифікації кримінальних правопорушень, відповідно до ст.12 КК України належить до нетяжкого злочину, те, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше не судимий, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутності обтяжуючих та пом`якшуючих обставин покарання та вважає необхідним та достатнім призначити йому покарання за ч. 1 ст. 191 КК України (в редакції Закону станом на 30.07.2018) у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 /вісімсот п`ятдесят/ гривень.

Оскільки,колегією суддівсуду апеляційноїінстанції скасовуєтьсявиправдувальний вирокщодо обвинуваченого ОСОБА_8 та ухвалюєтьсяновий обвинувальнийвирок,яким доведеновину обвинуваченогоу заподіянніматеріальної шкодина користьФГ «ЛаньБорисенко» на158170грн.56коп.,то колегіясуддів приймаєрішення простягнення із ОСОБА_8 на користь ФГ «Лань Борисенко» 158 170 грн. 56 коп. матеріальної шкоди.

Що стосується питання про відшкодування моральної шкоди, то відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», під моральною шкодою розуміються витрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до абзацу 3 п.3. Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», під немайновою шкодою, заподіяною юридичній особі, слід розуміти втрати немайнового характеру, що настали у зв`язку з приниженням її ділової репутації, посяганням на фірмове найменування, товарний знак, виробничу марку, розголошенням комерційної таємниці, а також вчиненням дій, спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до її діяльності.

Колегія суддіввбачає винуобвинуваченого ОСОБА_8 у заподіянніФГ «ЛаньБорисенко» моральноїшкоди,яка полягаєу приниженніділової репутаціїФГ «ЛаньБорисенко»,посяганням нанасіння озимоїпшениці сорту«Матрікс»,(генерація«Еліта»),ексклюзивним постачальникомякої натериторії Черкаськоїобласті єФГ «ЛаньБорисенко»,а томуколегія суддівприймає рішенняпро стягненняіз ОСОБА_8 на користь ФГ «Лань Борисенко» 50 000 грн. 00 коп. моральної шкоди, яка на думку колегії суддів відповідає принципам добросовісності, розумності і справедливості та зусиль направлених на її відновлення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, п.3 ч.1 ст.407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу управління Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_6 та представника потерпілого Фермерського господарства «Лань Борисенко» - адвоката ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Придніпровськогорайонного судум.Черкаси від07травня 2021року,щодо ОСОБА_8 скасуватизпідстав неправильногозастосування законуУкраїни прокримінальну відповідальність.

Постановити новий обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 .

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 із ч.3 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 191 КК України та визнати винуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України (в редакції Закону станом на 30.07.2018) і призначити йому покарання за цим Законом у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 /вісімсот п`ятдесят/ гривень.

Цивільний позов ФГ «Лань Борисенко» - задовольнити частково. Стягнути з ОСОБА_8 на користь ФГ «Лань Борисенко» 158 170 грн. 56 коп. матеріальної шкоди та 50 000 грн. 00 коп. моральної шкоди, а всього стягнути на суму 208170 грн. 56 коп.. /двісті вісім тисяч сто сімдесят/ гривень 56 коп..

Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 12 696 грн.08 коп..

Копія вирокупісля проголошеннявручається обвинуваченомута прокурору.Інші учасникисудового провадженнямають правоотримати всуді копіювироку.

Вирок суду вступає в законну силу з моменту його проголошення апеляційним судом, та дані судові рішення можуть бути оскаржені в касаційному порядку до Верховного Суду на протязі трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_8 - у той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: