Вирок

від 17.11.2021 по справі 127/31869/18

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 127/31869/18

Провадження №11-кп/801/158/2021

Категорія: 99

Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1

Доповідач: ОСОБА_2

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю:

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

представника потерпілого ОСОБА_11

розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12.09.2018 за № 12018020010003754, за апеляційною скаргою прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_12 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03.03.2020, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , розлученого, непрацюючого, із середньою спеціальною освітою, громадянина України, на підставі ст. 89 Кримінального кодексу України не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.ч. 1, 3 ст. 191 Кримінального кодексу України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є складу злочинів.

Процесуальні витрати, а саме, документально підтверджені витрати на залучення експерта в розмірі 5 720 (п`ять тисяч сімсот двадцять) грн. 00 коп. вирішено компенсувати за рахунок коштів Державного бюджету України.

встановив:

ОСОБА_8 відповідно до цивільно-правового договору від 01.10.2017 року був прийнятий на посаду представника торговельного ФОП ОСОБА_10 (податковий номер НОМЕР_1 , АДРЕСА_3 ). При прийнятті на вказану посаду,01.10.2017 року між ФОП ОСОБА_10 та ОСОБА_8 укладено договір про повну матеріальну відповідальність, згідно якого останній приймає на себе повну матеріальну відповідальність за всі в установленому порядку передані йому під звіт товарно-матеріальні цінності та кошти, а також ті товарно-матеріальні цінності та кошти, що будуть надходити йому під звіт. Під час проведення звірки ФОП ОСОБА_10 з контрагентами, яких обслуговував ОСОБА_8 , встановлено, що в деяких контрагентів, по яких існувала дебіторська заборгованість, в дійсності така заборгованість відсутня, оскільки вони надавали ОСОБА_8 грошові кошти за поставлений товар.

ОСОБА_8 22.06.2018 року в денну пору доби, точний час не встановлено, перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_4 , в якому здійснює свою господарську діяльність ФОП ОСОБА_13 , отримав від продавця магазину ОСОБА_14 в якості оплати за товар згідно видаткової накладної № 81660 від 21.06.2018 року грошові кошти в сумі 490 грн. 25 коп. В подальшому у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на привласнення грошових коштів, які були йому ввірені для доставки в касу ФОП ОСОБА_10 . Так, реалізовуючи свій злочинний умисел, не маючи наміру виконувати покладені на нього згідно посадової інструкції обов`язки, ОСОБА_8 , будучи матеріально відповідальною особою, діючи умисно, з корисливих спонукань, привласнив грошові кошти, які в подальшому повинен був внести в касу ФОП ОСОБА_10 . Привласненими коштами в сумі 490 грн. 25 коп. ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, обернувши їх на власні побутові потреби, чим завдав ФОП ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 490 грн. 25 коп.

Крім того, ОСОБА_8 22.06.2018 року в денну пору доби, точний час не встановлено, перебуваючи на території ринку « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (ракушка № 257) по АДРЕСА_5 , в якому здійснює свою господарську діяльність ФОП ОСОБА_15 , отримав від продавця магазину ОСОБА_16 в якості оплати за товар згідно видаткової накладної № 82212 від 22.06.2018 року грошові кошти в сумі 3 572 грн. 84 коп. В подальшому у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на привласнення грошових коштів, які були йому ввірені для доставки в касу ФОП ОСОБА_10 . Так, реалізовуючи свій злочинний умисел, не маючи наміру виконувати покладені на нього згідно посадової інструкції обов`язки, ОСОБА_8 , будучи матеріально відповідальною особою, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, привласнив грошові кошти, які повинен був внести в касу ФОП ОСОБА_10 . Привласненими коштами в сумі 3 572 грн. 85 коп. ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд,обернувши їх на власні побутові потреби, чим завдав ФОП ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 3 572 грн. 85 коп.

Крім того, ОСОБА_8 26.06.2018 року в денну пору доби, точний час не встановлено, перебуваючи на території ринку « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (ракушка 247) по АДРЕСА_5 , в якому здійснює свою господарську діяльність ФОП ОСОБА_17 , отримав від продавця магазину ОСОБА_16 в якості оплати за товар згідно видаткової накладної № 83621 від 26.06.2018 року грошові кошти в сумі 10 044 грн. 00 коп. В подальшому у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на привласнення грошових коштів, які були йому ввірені для доставки в касу ФОП ОСОБА_10 . Так, реалізовуючи свій злочинний умисел, не маючи наміру виконувати покладені на нього згідно посадової інструкції обов`язки, ОСОБА_8 , будучи матеріально відповідальною особою, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, привласнив грошові кошти, які повинен був внести в касу ФОП ОСОБА_10 . Привласненими коштами в сумі 10 044 грн. 00 коп. ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, обернувши їх на власні побутові потреби, чим завдав ФОП ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 10 044 грн. 00 коп.

Крім того, ОСОБА_8 28.06.2018 року в денну пору доби, точний час не встановлено, перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 » по АДРЕСА_6 , в якому здійснює свою господарську діяльність ФОП ОСОБА_18 ,отримав від продавця магазину ОСОБА_19 в якості оплати за товар згідно видаткової накладної № 84994 від 28.06.2018 року грошові кошти в сумі 312 грн. 39 коп. В подальшому у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на привласнення грошових коштів, які були йому ввірені для доставки в касу ФОП ОСОБА_10 . Так, реалізовуючи свій злочинний умисел, не маючи наміру виконувати покладені на нього згідно посадової інструкції обов`язки, ОСОБА_8 , будучи матеріально відповідальною особою, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, привласнив грошові кошти, які повинен був внести в касу ФОП ОСОБА_10 . Привласненими коштами в сумі 312 грн. 39 коп. ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, обернувши їх на власні побутові потреби, чим завдав ФОП ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 312 грн. 39 коп.

Крім того, ОСОБА_8 05.07.2018 року в денну пору доби, точний час не встановлено, перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », по АДРЕСА_6 , в якому здійснює свою господарську діяльність ФОП ОСОБА_18 , отримав від продавця магазину ОСОБА_19 в якості оплати за товар згідно видаткової накладної № 89170 від 05.07.2018 року грошові кошти в сумі 206 грн. 01 коп. В подальшому у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на привласнення грошових коштів, які були йому ввірені для доставки в касу ФОП ОСОБА_10 . Так, реалізовуючи свій злочинний умисел, не маючи наміру виконувати покладені на нього згідно посадової інструкції обов`язки, ОСОБА_8 , будучи матеріально відповідальною особою, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, привласнив грошові кошти, які повинен був внести в касу ФОП ОСОБА_10 . Привласненими коштами в сумі 206 грн. 01 коп. ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, обернувши їх на власні побутові потреби, чим завдав ФОП ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 206 грн. 01 коп.

Крім того, ОСОБА_8 10.07.2018 року в денну пору доби, точний час не встановлено, перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 » по АДРЕСА_5 , в якому здійснює свою господарську діяльність ФОП ОСОБА_20 , отримав від продавця магазину ОСОБА_21 в якості оплати за товар згідно видаткової накладної № 91099 від 10.07.2018 року грошові кошти в сумі 1 264 грн. 89 коп. В подальшому у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на привласнення грошових коштів, які були йому ввірені для доставки в касу ФОП ОСОБА_10 . Так, реалізовуючи свій злочинний умисел, не маючи наміру виконувати покладені на нього згідно посадової інструкції обов`язки, ОСОБА_22 , будучи матеріально відповідальною особою, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, привласнив грошові кошти, які повинен був внести в касу ФОП ОСОБА_10 . Привласненими коштами в сумі 1 264 грн. 89 коп. ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, обернувши їх на власні побутові потреби, чим завдав ФОП ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 1 264 грн. 89 коп.

Крім того, ОСОБА_8 17.07.2018 року в денну пору доби, точний час не встановлено, перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 » по АДРЕСА_5 , в якому здійснює свою господарську діяльність ФОП ОСОБА_20 , отримав від продавця магазину ОСОБА_21 в якості оплати за товар згідно видаткової накладної № 95338 від 17.07.2018 року грошові кошти в сумі 335 грн. 95 коп. В подальшому у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на привласнення грошових коштів, які були йому ввірені для доставки в касу ФОП ОСОБА_10 . Так, реалізовуючи свій злочинний умисел, не маючи наміру виконувати покладені на нього згідно посадової інструкції обов`язки, ОСОБА_8 , будучи матеріально відповідальною особою, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, привласнив грошові кошти, які повинен був внести в касу ФОП ОСОБА_10 . Привласненими коштами в сумі 335 грн. 95 коп. ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, обернувши їх на власні побутові потреби, чим завдав ФОП ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 335 грн. 95 коп.

Крім того, ОСОБА_8 19.07.2018 року в денну пору доби, точний час не встановлено, перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_6 » по АДРЕСА_7 , в якому здійснює свою господарську діяльність ФОП ОСОБА_23 ,отримав від продавця магазину ОСОБА_24 в якості оплати за товар згідно видаткової накладної № 96804 від 19.07.2018 року грошові кошти в сумі 202 грн. 00 коп. В подальшому у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на привласнення грошових коштів, які були йому ввірені для доставки в касу ФОП ОСОБА_10 . Так, реалізовуючи свій злочинний умисел, не маючи наміру виконувати покладені на нього згідно посадової інструкції обов`язки, ОСОБА_8 , будучи матеріально відповідальною особою, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, привласнив грошові кошти, які повинен був внести в касу ФОП ОСОБА_10 . Привласненими коштами в сумі 202 грн. 00 коп. ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, обернувши їх на власні побутові потреби, чим завдав ФОП ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 202 грн. 00 коп.

Крім того, ОСОБА_8 20.07.2018 року в денну пору доби, точний час не встановлено, перебуваючи в приміщенні продуктового магазину по АДРЕСА_3 , в якому здійснює свою господарську діяльність ФОП ОСОБА_25 , отримав від останньої в якості оплати за товар згідно видаткової накладної № 97852 від 20.07.2018 року грошові кошти в сумі 369 грн. 05 коп. В подальшому у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на привласнення грошових коштів, які були йому ввірені для доставки в касу ФОП ОСОБА_10 . Так, реалізовуючи свій злочинний умисел, не маючи наміру виконувати покладені на нього згідно посадової інструкції обов`язки, ОСОБА_8 , будучи матеріально відповідальною особою, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, привласнив грошові кошти, які повинен був внести в касу ФОП ОСОБА_10 . Привласненими коштами в сумі 369 грн. 05 коп. ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, обернувши їх на власні побутові потреби, чим завдав ФОП ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 369 грн. 05 коп.

Крім того, ОСОБА_8 24.07.2018 року в денну пору доби, точний час не встановлено, перебуваючи на території ринку « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (ракушка 247) по АДРЕСА_5 , в якому здійснює свою господарську діяльність ФОП ОСОБА_26 , отримав від продавця магазину ОСОБА_15 в якості оплати за товар згідно видаткової накладної № 99072 від 24.07.2018 року грошові кошти в сумі 286 грн. 62 коп. В подальшому у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на привласнення грошових коштів, які були йому ввірені для доставки в касу ФОП ОСОБА_10 . Так, реалізовуючи свій злочинний умисел, не маючи наміру виконувати покладені на нього згідно посадової інструкції обов`язки, ОСОБА_8 , будучи матеріально відповідальною особою, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, привласнив грошові кошти, які повинен був внести в касу ФОП ОСОБА_10 . Привласненими коштами в сумі 286 грн. 62 коп. ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, обернувши їх на власні побутові потреби, чим завдав ФОП ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 286 грн. 62 коп.

Крім того, ОСОБА_8 27.07.2018 року в денну пору доби, точний час не встановлено, перебуваючи на території ринку « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (молочний ряд) по АДРЕСА_5 , де здійснює свою господарську діяльність ФОП ОСОБА_27 , отримав від останньої в якості оплати за товар згідно видаткової накладної № 91312 від 10.07.2018 року грошові кошти в сумі 447 грн. 98 коп. В подальшому у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на привласнення грошових коштів, які були йому ввірені для доставки в касу ФОП ОСОБА_10 . Так, реалізовуючи свій злочинний умисел, не маючи наміру виконувати покладені на нього згідно посадової інструкції обов`язки, ОСОБА_8 , будучи матеріально відповідальною особою, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, привласнив грошові кошти, які повинен був внести в касу ФОП ОСОБА_10 . Привласненими коштами в сумі 447 грн. 98 коп. ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, обернувши їх на власні побутові потреби, чим завдав ФОП ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 447 грн. 98 коп.

Крім того, ОСОБА_8 30.07.2018 року в денну пору доби, точний час не встановлено, перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_7 » по АДРЕСА_8 , в якому здійснює свою господарську діяльність ФОП ОСОБА_28 , отримав від продавця магазину ОСОБА_29 в якості оплати за товар згідно видаткової накладної № 101871 від 30.07.2018 року грошові кошти в сумі 226 грн. 85 коп. В подальшому у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на привласнення грошових коштів, які були йому ввірені для доставки в касу ФОП ОСОБА_10 . Так, реалізовуючи свій злочинний умисел, не маючи наміру виконувати покладені на нього згідно посадової інструкції обов`язки, ОСОБА_8 , будучи матеріально відповідальною особою, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, привласнив грошові кошти, які повинен був внести в касу ФОП ОСОБА_10 . Привласненими коштами в сумі 226 грн. 85 коп. ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, обернувши їх на власні побутові потреби, чим завдав ФОП ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 226 грн. 85 коп.

Крім того, згідно обвинувального акту ОСОБА_8 31.07.2018 року в денну пору доби, точний час не встановлено, перебуваючи на території ринку « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (ракушка 21) по АДРЕСА_5 , де здійснює свою господарську діяльність ФОП ОСОБА_30 , отримав від продавця магазину ОСОБА_31 в якості оплати за товар згідно видаткової накладної № 102551 від 31.07.2018 року грошові кошти в сумі 255 грн. 41 коп. В подальшому у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на привласнення грошових коштів, які були йому ввірені для доставки в касу ФОП ОСОБА_10 . Так, реалізовуючи свій злочинний умисел, не маючи наміру виконувати покладені на нього згідно посадової інструкції обов`язки, ОСОБА_8 , будучи матеріально відповідальною особою, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, привласнив грошові кошти, які повинен був внести в касу ФОП ОСОБА_10 . Привласненими коштами в сумі 255 грн. 41 коп. ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, обернувши їх на власні побутові потреби, чим завдав ФОП ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 255 грн. 41 коп.

Крім того, ОСОБА_8 31.07.2018 року в денну пору доби, точний час не встановлено, перебуваючи на території ринку « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (склад) по АДРЕСА_5 , де здійснює свою господарську діяльність ФОП ОСОБА_32 , отримав від останнього в якості оплати за товар згідно видаткової накладної № 98643 від 31.07.2018 року грошові кошти в сумі 857 грн. 56 коп. В подальшому у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на привласнення грошових коштів, які були йому ввірені для доставки в касу ФОП ОСОБА_10 . Так, реалізовуючи свій злочинний умисел, не маючи наміру виконувати покладені на нього згідно посадової інструкції обов`язки, ОСОБА_8 , будучи матеріально відповідальною особою, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, привласнив грошові кошти, які повинен був внести в касу ФОП ОСОБА_10 . Привласненими коштами в сумі 857 грн. 56 коп. ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, обернувши їх на власні побутові потреби, чим завдав ФОП ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 857 грн. 56 коп.

Крім того, ОСОБА_8 31.07.2018 року в денну пору доби, точний час не встановлено, перебуваючи на території ринку « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (ракушка №1) по АДРЕСА_5 , в якому здійснює свою господарську діяльність ФОП ОСОБА_33 , отримав від останньої в якості оплати за товар згідно видаткової накладної № 101280 від 27.07.2018 року грошові кошти в сумі 576 грн. 63 коп. В подальшому у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на привласнення грошових коштів, які були йому ввірені для доставки в касу ФОП ОСОБА_10 . Так, реалізовуючи свій злочинний умисел, не маючи наміру виконувати покладені на нього згідно посадової інструкції обов`язки, ОСОБА_8 , будучи матеріально відповідальною особою, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, привласнив грошові кошти, які повинен був внести в касу ФОП ОСОБА_10 . Привласненими коштами в сумі 576 грн. 63 коп. ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, обернувши їх на власні побутові потреби, чим завдав ФОП ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 576 грн. 63 коп.

Суд першої інстанціі,розглянувши кримінальне провадження, суд відповідно до ст. 89 КПК України визнав недопустимими надані стороною обвинувачення наступні докази: протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімкам, видаткові накладні, Акт інвентаризації розрахунків, з яких не вбачається, яким саме чином обвинувачений привласнив та розтратив кошти, а також Посадову інструкцію представника торговельного у ФОП затверджену 01.10.2017 року, в якій визначено посадові обов`язки, оскільки не можливо встановити посадові обов`язки особи, з якою не укладено відповідний трудовий договір. Відсутні докази того, чиє саме майно було ввірене ОСОБА_8 і стосовно якого майна він здійснював повноваження щодо розпорядження, управління, доставки, використання або зберігання тощо, у зв`язку з чим ухвалив щодо обвинуваченого ОСОБА_8 виправдувальний вирок

Прокурор не погодився з судовим рішенням та подав апеляційній скаргу, в якій просив скасувати вирок суду, постановити обвинувальний вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.ч. 1, 3 ст. 191 КК України.

Прокурор вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, висновки такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, вказує на допущення істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь головуючого -судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку потерпілого та представника потерпілого адвоката ОСОБА_34 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора, думку обвинуваченого та його захисника-адвоката ОСОБА_35 щодо апеляційної скарги, які просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, суд за клопотанням прокурора повторно дослідивши в порядку ч.3 ст. 404 КПК України письмові докази, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора - підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про необхідність виправдання ОСОБА_8 у пред"явленому йому органом досудового розслідування обвинуваченні у зв"язку з його недоведеністю через визнання недопустимими цілого ряду доказів, є помилковим.

У відповідності до ст. 94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно ч.1 ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до положень ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутності обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно з ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому законом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

В судовому засіданні в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 винним себе у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав. В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 підтримав свої показання під час судового слідства в суді першої інстанції та пояснив, що в 2017 - 2018 р.р. працював як торгівельний представник фізичної особи-підприємця ОСОБА_10 . Його привів на роботу супервайзер ОСОБА_36 . Вважав, що працює офіційно, однак офіційно його не працевлаштовували. Договір про прийняття на роботу не укладався, картку працівника заповнював, коли прийшов вперше на співбесіду, запису про працевлаштування в трудовій книжці немає. Працевлаштуванням займався супервайзер ОСОБА_36 . На договорі про повну матеріальну відповідальність підпис схожий на його.Він отримував прайс-лист та, як торговий агент, пропонував товар, приймав замовлення і через деякий час забирав кошти за поставлений товар. Кошти здавав в касу кожного дня, в касі кошти приймав ОСОБА_10 або його дружина. Про поставку товарів та сплачені кошти видавалися накладні, робилися відповідні відмітки в журналі, також дана інформація була в комп`ютері та в його робочому планшеті. В серпні 2018 року його побили і відібрали 5 000 грн. та робочий планшет, про що він повідомив ОСОБА_10 5 000 грн. це кошти, які він мав віддати ОСОБА_10 . Він перебував на лікуванні та не міг працювати, через деякий час до нього зателефонував супервайзер та вимагав повернути кошти, спочатку його повідомляли, що є нестача в розмірі 70 тис. грн. Перед тим як його побили, деякий час йому заробітну плату не виплачували. До того часу як його побили, до нього жодних претензій не було, він здавав отримані кошти, про що робилися відмітки. Акт нестачі складався супервайзером, він в даному акті не розписувався та з актом його не знайомили. Коштів не привласнював, у вчиненні злочинів не винен.

Апеляційний суд вважає ,що пояснення свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_37 , ОСОБА_14 , ОСОБА_38 , ОСОБА_33 , ОСОБА_24 , ОСОБА_29 та інших, підтвердили, що обвинуваченого ОСОБА_8 знають як представника фірми «Королівський смак» та він приймав у них замовлення на товари даного виробника. Після поставлення експедитором товару вони передавали обвинуваченому кошти за товар, про що обвинувачений розписувався у накладній. Показання свідків підтверджують той факт, що ОСОБА_8 працював у ФОП ОСОБА_10 . Вказані показання свідків відповідають, на думку апеляційного суду, критеріям належності та допустимості як доказів винуватості ОСОБА_8 .

Апеляційний суд виконав на дотримання основних засад судочинства, вимог ст. 2 КПК України, - зодовольнив клопотання прокурора та безпосередньо у відповідності до ч.3 ст.404 КПК України дослідив та оцінює докази, а саме.

Обвинувачений ОСОБА_8 в поясненнях зазначає, що не був офіційно працевлаштований, проте ці його пояснення спростовуються договором між ним та ФОП ОСОБА_10 про повну матеріальну відповідальність від 01.10.2017 року, з якого вбачається, що ОСОБА_8 приймає на себе повну матеріальну відповідальність за всі в установленому порядку передані йому під звіт товарно-матеріальні цінності та кошти, а також ті товарно-матеріальні цінності й кошти, що будуть надходити йому під звіт протягом усього терміну дії договору.

В особовій картці працівника міститься інформація про ОСОБА_8 , його стаж роботи, родичів, місце проживання. Відомостей про його призначення на посаду в особовій картці не міститься.

Згідно видаткової накладної № 82212 від 22.06.2018 року, де постачальником є ОСОБА_10 , а покупцем ОСОБА_15 , сума товару 3 941 грн. 44 коп. оплачена та міститься підпис ОСОБА_8 .

Як вбачається з видаткової накладної № 83621 від 26.06.2018 року, де постачальником є ОСОБА_10 , а покупцем ОСОБА_17 , сума товару 10 044 грн. 00 коп., яку перекреслено і зазначено 9 680 та вказано, що оплачено за підписом ОСОБА_8 .

Як вбачається з видаткової накладної № 84994 від 28.06.2018 року, де постачальником є ОСОБА_10 , а покупцем СПД ОСОБА_18 , сума товару 363 грн. 20 коп., з урахуванням перерахунку в розмірі 312 грн. 39 коп., без відміток про оплату.

Згідно видаткової накладної № 89170 від 05.07.2018 року, де постачальником є ОСОБА_10 , а покупцем СПД ОСОБА_18 , сума товару зазначена в розмірі 206 грн. 01 коп., без відміток про оплату.

Згідно видаткової накладної № 95338 від 17.07.2018 року, де постачальником є ОСОБА_10 , а покупцем ОСОБА_20 сума товару зазначена в розмірі 335 грн. 95 коп., без відміток про оплату.

Згідно видаткової накладної № 91099 від 10.07.2018 року, де постачальником є ОСОБА_10 , а покупцем ОСОБА_20 , сума товару зазначена в розмірі 1 264 грн. 89 коп., та зазначено, що оплачено 10.07.2018 р. в розмірі 403 грн. 37 коп.

Як вбачається з видаткової накладної № 96804 від 19.07.2018 року, де постачальником є ОСОБА_10 , а покупцем ОСОБА_23 , сума товару зазначена в розмірі 247 грн. 80 коп., та зазначено, що оплачено в розмірі 202 грн. 00 коп. за підписом ОСОБА_8 .

Згідно видаткової накладної № 97852 від 20.07.2018 року, де постачальником є ОСОБА_10 ,а покупцем ОСОБА_25 , сума товару зазначена в розмірі 535 грн. 44 коп., з урахуванням перерахунку в розмірі 369 грн. 05 коп., та зазначено, що оплачено за підписом ОСОБА_8 .

Згідно видаткової накладної № 99072 від 24.07.2018 року, де постачальником є ОСОБА_10 , а покупцем ОСОБА_26 , сума товару зазначена в розмірі 535 грн. 58 коп., та зазначено, що оплачено в розмірі 286 грн. 62 коп.

Згідно видаткової накладної № 91312 від 10.07.2018 року, де постачальником є ОСОБА_10 , а покупцем СПД ОСОБА_27 , сума товару зазначена в розмірі 447 грн. 98 коп., та зазначено, що оплачено за підписом ОСОБА_8 .

Як вбачається з видаткової накладної № 101871 від 30.07.2018 року, де постачальником є ОСОБА_10 , а покупцем ОСОБА_28 , сума товару зазначена в розмірі 226 грн. 85 коп., без відміток про оплату.

Як вбачається з видаткової накладної № 102551 від 31.07.2018 року, де постачальником є ОСОБА_10 , а покупцем СПД ОСОБА_30 , сума товару зазначена в розмірі 255 грн. 41 коп., без відміток про оплату.

Згідно видаткової накладної № 101280 від 27.07.2018 року, де постачальником є ОСОБА_10 , а покупцем СПД ОСОБА_33 , сума товару зазначена в розмірі 576 грн. 63 коп., та зазначено, що оплачено за підписом ОСОБА_8 .

Як вбачається з видаткової накладної №98065 від 23.07.2018 року, де постачальником є ОСОБА_10 ,а покупцем ОСОБА_39 , сума товару зазначена в розмірі 302 грн. 04 коп., з урахуванням перерахунку в розмірі 384 грн. 88 коп., та зазначено, що оплачено за підписом ОСОБА_8 .

Згідно протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.09.2018 року, 12.09.2018 року ОСОБА_8 було опізнано свідками як особу, якій передавали грошові кошти за триманий товар.

Суд першої інстанції визнав цей доказ не допустимим, оскільки відповідних довідок, з яких би вбачалося, яка саме особа зображена на фото №3 та яку саме особу впізнано, до суду не надано.З таким висновком не може погодидись суд апеляційної інстанції, оскільки пред`явлення ОСОБА_8 для впізнання за фотознімками, проведено у відповідності до до ч. ч. 1, 2, 6, 7 ст. 228 КПК України. Разом з тим ,посилання суду першої інстанції, що свідки упізнали особу за загальними рисами не є обгрунтованими. Фотознімки в протоколах пред`явлення особи для впізнання надруковані і являють собою єдине ціле з даними документами та підписані понятими,особою,яка впізнавала, тому той факт, що особу упізнано за загальними рисами не є наслідком його недопустимості.Порушень вимог КПК України при оформленні вказаних процесуальних документів, які б викликали сумнів в достовірності відомостей, що в них зазначені, апеляційним судом не встановлено.

З копії трудової книжки серії НОМЕР_2 ОСОБА_8 вбачається, що 27.10.2016 року він був прийнятий представником торгівельним (підмінним) відділу збуту Вінницького регіонального структурного підрозділу Товариства з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна», а 03.03.2017 року звільнений за згодою сторін. Записів щодо подальшої трудової діяльності в трудовій книжці не міститься. Проте, як стало відомо в ході судового розгляду, ОСОБА_8 не надав работодавцю трудову книжку для внесення відомостей до неї про прийняття на роботу, що в свою чергу не спростовує того, що ОСОБА_8 мав з ОСОБА_10 трудові відносини.

Договір про повну матеріальну відповідальність,укладений між ФОП ОСОБА_10 та ОСОБА_8 в день прийняття останнього на роботу - 01.10.2017 (т.2 арк. пров. №№№117-118) підтверджує трурдові відносини ОСОБА_8 з ОСОБА_10 і той факт, що ОСОБА_8 на підставі цього договору несе матеріальну відповідальність,цей договір містить підпис ОСОБА_8 .

Окрім всього, посадовою інструкцією представника торговельного у ФОП ОСОБА_10 , затвердженої 01.10.2017 року встановлено посадові обов`язки. У вказаній інструкції міститься підпис ОСОБА_8 . Суд перешої інстанції визнав вказану Інструкцію неналежним доказом, оскільки в матеріалах провадження відсутній договір про прийняття ОСОБА_8 на посаду представника торговельного у ФОП ОСОБА_10 , проте суд апеляційної інстанції не погоджується з цим висновком, оскільки як вбачається з відповіді комерційного директора ПП «Королівський смак плюс» на запит слідчого надано відповідь, що цивільно-правовий договір між ФОП ОСОБА_10 та ОСОБА_8 укладався, однак був встрачений.

Згідно Акту інвентаризації розрахунків між ФОП ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , в ході перевірки та звірки з клієнтами по торгівельному представнику ОСОБА_8 було виявлено факт забору грошей в клієнтів та нездачу їх в касу, загальна сума заборгованості складає 43 522 грн. 85 коп. В даному акті міститься підпис директора ОСОБА_10 ,комерційного директора ОСОБА_40 та супервайзера ОСОБА_41 , підпису обвинуваченого в даному Акті не має.

Суд першої інстанції визнав цей Акт недопустими доказом, оскільки не відповідає вимогам Положення про інвентаризацію активів та зобов`язань, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України 02.09.2014 No 879, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.10.2014 за № 1365/26142, матеріально відповідальну особу з ним ознайомлено не було. Колегія суддів часткоов погоджується з чим. Так, Акт дійсно не відповідає вимогам

зазначеного наказу та у вказаному акті відсутній підпис ОСОБА_8 .Проте як встановлено в суді першої інстанції та підтверджено в суді апеляційної інстанції, - обвинувачений після виявлення недостачі жодного разу до роботодавця не з`явився, а інвентаризацію було проведено після невиходу ОСОБА_8 на роботу.Акт інвентаризації складався не органом досудового розслідування, а долучений до матеріалів провадження із дотримання норм КПК України,а тому цей доказ слід вважати допустими.

Крім того ,апеляційний суд на виконання постанови Верховного Суду,від 02.12.2020 року шляхом безпосереднього дослідження доказів,зокрема фінансових документів ,щляхом проведення арифметичних підрахунків , прийшов до висновку , що ОСОБА_8 привласнив та розтратив чужого майна на суму 19079,38 гривні, вказана шкода як вже зазначалось знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду, пітримується потерпілим,та узгоджується з обвинувальним актом, це при умові ,що висновком судово-економічної експертизи № 5513/18-21 від 26 листопада 2018 року, встановлено, що «у зв`язку із відсутністю бухгалтерських документів (товарно-грошових звітів ОСОБА_8 з первинними документами за період з 01 жовтня 2017 року по серпень 2018 року, регістрів бухгалтерського обліку ФОП ОСОБА_10 в яких відображено рух товарів та коштів ОСОБА_8 та розрахунки з контрагентами) встановлене за «Актом інвентаризації розрахунків між ФОП ОСОБА_10 та ОСОБА_8 на суму 43 522,85 грн документально підтвердити не видається за можливе».

Виконання рішень Верховного Суду у відповідності до ч.2 ст.439 КПК України є обовязковим.

Апеляційний суд критично ставиться до доводів заперечень сторони захисту щодо визначення належного потерпілого у даному провадженні, оскільки ФОП « ОСОБА_42 » та підприємство «Королівський смак» мають одного і того ж власника (власників, засновника, співласника) - ОСОБА_10 , що безспірно встановлено в судовому засіданні. Також не заслуговують на увагу і доводи сторони захисту про те, що з заявою до правохоронних органів звернувся ОСОБА_43 , а не ОСОБА_10 , оскільки ОСОБА_43 являється комерційним директором ФОП « ОСОБА_42 » і не був обмежений в правах для здійснення такого виду дій -звернення до правоохоронних органів.

Проаналізувавши досліджені показання свідків, які були надані в суді першої інстанції та, співставивши їх з показаннями обвинуваченого, потерпілого ,дослідивши письмові докази безпосередньо в суді апеляційної інстанціїї судова колегія вважає доведеним факт привласнення ОСОБА_8 та розтрати чужого майна, вчинене повторно.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає встановленим та доведеним, що ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 191 КК України, тобто привласнення та розтрату чужого майна, яке було ввірене особі, та злочин, передбачений ч. 3 ст. 191 КК України, тобто привласнення та розтрату чужого майна, яке було ввірене особі, вчинених повторно, вчинене ним за наступних обставин.

На думку колегії суддів, твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він не вчиняв злочини, оскільки відсутні докази його вини, нічим не підтверджені, спрямовані на ухилення від кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, та спростовуються доказами, дослідженими безпосередньо в суді апеляційної інстанції.

Оцінивши у сукупності досліджені докази, колегія суддів вважає, що висновок суду 1-ої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину не відповідає фактичним обставинам справи, а тому виправдувальний вирок підлягає скасуванню з постановленням обвинувального вироку на підставі ст. ст. 407, 411, 420 КПК України.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів апеляційного суду враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, відомості та дані про особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, раніше не судимий, на диспансерному обліку лікарів психіатра та нарколога не перебуває, вини у вчиненні даних злочинів не визнає. Також суд вбачає відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин. Апеляційеий суд також враховує і доведений розмір заподіяної потерпілому шкоди та думку потерпілого, який при призначенні покарання покладався на розсуд суду.

Виходячи з положень ст. 65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні суворо дотримуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарань, оскільки саме через останні реалізується принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

При цьому відповідно до ч.2 ст.50 КК України- покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 слід призначити покарання в межах санкцій ч. 1, ч.3 ст. 191 КК України -у виді позбавлення волі на певний строк ,і приходить до висновку про виправлення обвинуваченого можливе з вибробуванням та встановленням іспитового строку

Вирішити питання про речові докази слід відповідно до ст. 100 КПК України.

Керуючись 55 Конституціїї України ст.ст. 407,411,420 КПК України ,-

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_12 - задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03.03.2020, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.ч. 1, 3 ст.191 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад злочинів, - скасувати.

Ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України та призначити покарання:

- за ч. 1 ст.191 КК України у вигляді 3(трьох) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади.

- за ч. 3 ст. 191 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади повязані з торгівельно -посередницькою діяльністю терміном на 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарння більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади повязані з торгівельно-посередницькою діяльністю терміном на 2 (два) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування основного призначеного покарання з випробуванням, встановити іспитовий термін 2 (два) роки.

На підставі п.1, 2, ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнути з ОСОБА_8 судові витрати за проведення експертизи в розмірі 5720, 00 грн. на користь Держави.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до суду касаційної інстанції - Верховного Суду протягом 3 (трьох) трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_44