Ухвала

від 22.11.2021 по справі 200/955/21-а

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

УХВАЛА

22 листопада 2021 року

м. Київ

справа № 200/955/21-а

адміністративне провадження № К/9901/39653/21

Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Радишевської О.Р., перевіривши касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 червня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2021 року в адміністративній справі № 200/955/21-а за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити певні дії,

УСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з позовом до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 75 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження позивача, атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури Білоусова Є. за №1913-к від 24 грудня 2020 року про звільнення позивача з посади прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29 грудня 2020 року на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру";

- зобов`язати Донецьку обласну прокуратуру поновити позивача в органах прокуратури та на посаді прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області або на рівнозначній посаді прокурора місцевої прокуратури (окружної) прокуратури за його згодою;

- стягнути з Донецької обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 29 грудня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі;

- визнати протиправним витребування та зобов`язання Офісом Генерального прокурора, Донецькою обласною прокуратурою подати ОСОБА_1 письмову заяву, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації Генеральному прокурору впродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про поновлення його на роботі;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора та Донецьку обласну прокуратуру утриматись від вчинення певних дій, а саме: не витребовувати та не зобов`язувати ОСОБА_1 подавати письмову заяву, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації Генеральному прокурору упродовж 5 (п`яти) днів після видання керівником органу наказу про поновлення його на посаді.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 17 червня 2021 року в справі 200/955/21-а, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2021 року, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

29 жовтня 2021 року до Верховного Суду надіслано касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 червня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2021 року в справі № 200/955/21-а.

За правилами частини першої статті 334 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі.

Перевіряючи касаційну скаргу на відповідність вимогам процесуального закону, Суд дійшов висновку про наявність підстав для її повернення з огляду на таке.

Відповідно до пункту 1 частини шостої статті 12 КАС України для цілей цього Кодексу справами незначної складності є, зокрема справи щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України Про запобігання корупції , займають відповідальне та особливо відповідальне становище.

Предметом розгляду цієї справи є: визнання протиправним і скасування наказу про звільнення з посади; визнання протиправним і скасування рішення про неуспішне проходження атестації; поновлення на посаді прокурора; стягнення компенсації за вимушений прогул.

Зі змісту рішень судів першої та апеляційної інстанцій убачається, що ОСОБА_1 обіймав посаду прокурора Краматорської місцевої прокуратури.

Отже, ця справа є адміністративною справою щодо проходження публічної служби позивачем, посада якого входить до переліку осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, у розумінні примітки до статті 51-3 Закону України Про запобігання корупції .

Відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.

За правилами частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:

1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;

2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;

3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;

4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним і касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами.

Вимоги до форми та змісту касаційної скарги встановлено статтею 330 КАС України, відповідно до пункту 4 частини другої якої у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).

Перевіркою змісту касаційної скарги встановлено, що скаржник, на виконання вимог статті 330 КАС України, як на підставу звернення до Суду, посилається на пункти 1 - 3 частини четвертої статті 328 КАС України, зазначаючи про таке:

- судами передніх інстанцій при вирішенні справи застосовано норми права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду, а саме: від 26 листопада 2020 року в справі 200/13482/19-а, від 08 травня 2019 року в справі № 160/7887/18, від 17 липня 2019 року № 810/719/18, від 14 квітня 2020 року в справі № 320/4916/19, від 06 серпня 2021 року в справі № 805/1692/17-а;

- існує потреба у наданні правової оцінки застосуванню та незастосуванню певних норм матеріального права Верховним Судом та прийнятті відповідного рішення з метою подальшого застосування правової позиції судами першої та апеляційної інстанцій при прийнятті рішень у цій категорії справ.

Указуючи про застосування судами попередніх інстанцій при вирішенні спору норми права без урахування висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 26 листопада 2020 року в справі 200/13482/19-а, щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, позивач посилається на те, що ним у позовній заяві та апеляційній скарзі зазначалось про цю постанову Верховного Суду, проте суди попередніх інстанцій відповідні доводи залишили поза увагою. Водночас касаційна скарга не містить жодних доводів про те, які норми матеріального права було застосовано судами попередніх інстанцій без урахування висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 26 листопада 2020 року в справі 200/13482/19-а.

Відповідно до вимог абзацу 2 пункту 4 частини другої статті 330 КАС України у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був врахований в оскаржуваному судовому рішенні.

Водночас, Верховним Судом установлено, що правовідносини у цій справі не є подібними з правовідносинами в справі № 200/13482/19-а. Зокрема, спірні правовідносини між сторонами у справі 200/13482/19-а склались з приводу правомірності/неправомірності звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у зв`язку з поданням заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію за формою, що не відповідає вимогам додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації. У цій же справі спірні правовідносини склались з приводу правомірності/ неправомірності звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням останнім першого етапу іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Аналогічно безпідставними є посилання скаржника на неврахування судами попередніх інстанцій при вирішенні цього спору правових висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 08 травня 2019 року в справі № 160/7887/18, від 17 липня 2019 року № 810/719/18, від 14 квітня 2020 року в справі № 320/4916/19, від 06 серпня 2021 року в справі № 805/1692/17-а щодо засвідчення відповідності копії документа його оригіналу.

Верховний Суд зауважує, що відповідно до вимог пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник має зазначити яку норму права в оскаржуваному судовому рішенні застосував суд апеляційної інстанції без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.

Проте скаржник, посилаючись на неврахування судом апеляційної інстанції при вирішенні цієї справи правових висновків Верховного Суду щодо засвідчення відповідності копії документа його оригіналу, не вказує яка норма права була застосована судом апеляційної інстанції без урахування цих висновків. Зі змісту касаційної скарги вбачається, що, посилаючись на неврахування судом апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні вказаних висновків Верховного Суду, позивач фактично вказує на те, що суди попередніх інстанцій порушили норми процесуального права та дослідили неналежні та недопустимі докази, що були надіслані суду відповідачами, що відповідно до приписів частини другої статті 353 КАС України, є підставою для скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій та направлення справи на новий розгляд. Судом установлено, що скаржник на виконання вимог статті 330 КАС України, як на підставу звернення до Суду, не посилається ані на пункт 4 частини четвертої статті 328 КАС України, ані на пункти частини другої статті 353 КАС України.

З огляду на викладене, Верховний Суд дійшов висновку, що посилання скаржника, як на підставу звернення до Суду з цією касаційною скаргою, на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України є безпідставним та необґрунтованим.

Також Судом установлено, що посилаючись, на підставу звернення до Суду з цією касаційною скаргою, на пункт 2 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник жодним чином не обґрунтував який висновок Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах було застосовано судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні та чому, на думку позивача, від такого висновку необхідно відступити.

В касаційній скарзі позивач також, посилаючись на пункт 7 та підпункт 2 пункту 8 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон України № 113-IX) зазначає, що існує правова невизначеність щодо обов`язку проходження атестації прокурором, який на час набрання законної сили Законом України № 113-IX не займав посади прокурора та підстав його подальшого звільнення.

Положеннями пункту 7 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Приписами підпункту 2 пункту 8 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України № 113-IX врегульовано, що положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу.

Водночас, оскільки позивач не був призначений на посаду прокурора в окружній прокуратурі відповідно до пункту 20 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України № 113-IX за результатом добору, а був призначений на посаду прокурора Краматорської місцевої прокуратури, то відповідно на останнього не поширюється дія приписів підпункту 2 пункту 8 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України № 113-IX.

Отже, касаційна скарга не містить об`єктивних мотивів щодо неправильного застосування судами попередніх інстанцій вказаних норм матеріального права та необхідність висновку Верховного Суду у цій справі щодо кореляції цих норм.

Надаючи правову оцінку доводам скаржника про відсутність висновку Верховного Суду щодо конкуренції норм права спеціального закону, зокрема, статей 51 та 60 Закону України Про прокуратуру та абзацу 3 пункту 2, а також пункту 19 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України № 113-IX, Суд зазначає, що відповідні правові висновки вже неодноразово викладались Верховним Судом, зокрема у постановах від 01 листопада 2021 року у справі № 120/4051/19-а, від 03 листопада 2021 року у справі № 160/5580/20, від 04 листопада 2021 року у справі № 400/2052/20.

Отже, з огляду на зазначене, Суд уважає безпідставними посилання скаржника на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу касаційного оскарження.

Інші доводи, зазначені скаржником у касаційній скарзі, стосуються здебільшого оцінки встановлених судами обставин та досліджених ними доказів, а тому посилання скаржника в цій частині не узгоджуються з наведеними скаржником підставами касаційного оскарження судових рішень - пунктами 1-3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Таким чином, правильно пославшись у касаційній скарзі на положення частини четвертої статті 328 КАС України, позивач не виклав передбачені статтею 328 КАС України підстави, за яких оскаржуване судове рішення може бути переглянуте судом касаційної інстанції.

Відповідно до частини третьої статті 334 КАС України в ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються, зокрема підстава (підстави) відкриття касаційного провадження.

Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення, зокрема, в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Згідно з пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.

Ураховуючи те, що скаржником не викладено передбачених цим Кодексом підстав для оскарження судових рішень у касаційному порядку, касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала.

З урахуванням викладеного, клопотання скаржника про поновлення процесуального строку вирішенню не підлягає.

Керуючись статтями 248, 328, 332, 359 КАС України, Суд

УХВАЛИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 червня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2021 року в адміністративній справі № 200/955/21-а повернути особі, яка її подала.

Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання, є остаточною та не може бути оскаржена.

Суддя: О.Р. Радишевська