Постанова

від 06.12.2021 по справі 320/13195/20

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 320/13195/20 Суддя (судді) першої інстанції: Кушнова А.О.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого-судді Парінова А.Б.,

суддів: Беспалова О.О.

Грибан І.О.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Київського окружного адміністративного суду від 14 травня 2021 року по справі за адміністративним позовом Приватного акціонерного товариства Укргідроенерго до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

До Київського окружного адміністративного суду звернулось Приватне акціонерне товариство "Укргідроенерго" (надалі - позивач) з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якому просив суд визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 16.10.2020 за результатами здійснення моніторингу закупівлі послуги: ДК 021:2015, код 45310000-3, Електромонтажні роботи (Поточний ремонт гідроагрегата №3 філії "Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС" ПрАТ "Укргідроенерго") за адресою в мережі інтернет (https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2020-07-08-002663-а).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 16.10.2020, складений за результатами моніторингу процедури закупівлі послуги: ДК 021:2015, код 45310000-3, Електромонтажні роботи (Поточний ремонт гідроагрегата №3 філії "Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС" ПрАТ "Укргідроенерго") за адресою в мережі інтернет (https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2020-07-08-002663-а), суперечить вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" та умовам Тендерної документації.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 14 травня 2021 року адміністративний позов задоволено:

- визнано протиправним та скасовано висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-08-002663-а від 16.10.2020 за результатами здійснення моніторингу закупівлі послуги: ДК 021:2015, код 45310000-3, Електромонтажні роботи (Поточний ремонт гідроагрегата № 3 філії "Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС" ПрАТ "Укргідроенерго") за адресою в мережі інтернет (https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2020-07-08-002663-a);

- стягнуто на користь Приватного акціонерного товариства "Укргідроенерго" (код ЄДРПОУ 20588716, місцезнаходження: 07300, Київська область, м. Вишгород) судовий збір у розмірі 2102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривні 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Північно-Східного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40478572, місцезнаходження: 61022, м. Харків, Майдан Свободи, буд.5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх).

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, відповідачем подано апеляційну скаргу, відповідно до змісту яких останній, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, а також неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для вирішення справи, просить скасувати рішення Київського окружного адміністративного суду від 14 травня 2021 року та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в даній частині.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначає, що за наслідками моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення вимог пункту 15 частини першої статті 19 Закону. За наслідками моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону, частин четвертої та п`ятої статті 23 Закону. За наслідками моніторингу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору та відповідності його умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

Отже, за наведених в апеляційній скарзі доводів, апелянт вважає рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим у зв`язку з чим просять суд апеляційної інстанції його скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Позивач у відзиві на апеляційні скарги зазначає, що з доводами апеляційної скарги категорично не погоджується, вважає їх необґрунтованими, та безпідставними. Проте, стверджує, що судом першої інстанції було правильно встановлено фактичні обставини справи та надано належну оцінку наявним у справі доказам, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

За наведених у відзиві обставин, позивач просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 жовтня 2021 року відкрито апеляційне провадження у справі та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 30 листопада 2021 року.

До Шостого апеляційного адміністративного суду надійшла заява Північно-східного офісу Держаудитслужби про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, в якому заявник просив призначити Господарський суд в Харківській області відповідальним за проведення відеоконференції.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2021 року розгляд апеляційної скарги призначено в режимі відеоконференції та доручено Господарському суду в Харківській області

В зв`язку з технічними причинами зі сторони Господарського суду в Харківській області розгляд справи в режимі відеоконференції не відбувся.

Відповідно до ч. 2 ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи, що особиста участь сторін в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів визнала можливим проводити розгляд справи за відсутності сторін. В порядку письмового провадження.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Як було встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що 08.07.2020 Приватним акціонерним товариством "Укргідроенерго" на підставі частини 1 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" було оприлюднено оголошення через авторизований електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (за адресою в мережі Інтернет: www.prozorro.gov.ua) про проведення відкритих торгів UA-2020-07-08-002663-a на закупівлю послуги: ДК 021:2015, код 45310000-3, Електромонтажні роботи (Поточний ремонт гідроагрегата № 3 філії "Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС" ПрАТ "Укргідроенерго") за адресою в мережі інтернет (https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2020-07-08-002663-a ) (том 1, а.с. 32-34).

Відповідно до Тендерної документації (зі змінами), кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 04.08.2020 09:00 год. (том 3, а.с.156-250, том 4, а.с.1-10).

Згідно із реєстром пропозицій (за адресою в мережі Інтернет: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-08-002663-a/print/bids/pdf/d4fdb683301d647ca506450b3fd85563 Товариство отримало тендерні пропозиції від двох учасників, а саме:

- ТОВ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" ціна остаточної тендерної пропозиції - 1244048,40 грн. з ПДВ;

- ТОВ "Гідробуд" ціна остаточної тендерної пропозиції - 1261144,80 грн. з ПДВ (том 1, а.с. 40).

В розділі "Інформація про процедуру" (за адресою в мережі Інтернет: https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2020-07-08-002663-a) визначено, що розмір очікуваної вартості закупівлі становить 1261190,40 грн. з ПДВ та визначено мінімальний крок пониження ціни, який складає 12600,00 грн. (1%).

Згідно інформації, зазначеної в розділі "Критерії вибору переможця" (за адресою в мережі Інтернет: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-08-002663-a, оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі єдиного критерію - ціна тендерної пропозиції. Питома вага цінового критерію - 100%.

Відповідно до Протоколу розкриття тендерних пропозицій UA-2020-07-08-002663-a датою та часом розкриття тендерної пропозиції є 05.08.2020 16:09, до аукціону було допущено - ТОВ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж", як такого, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації (том 1, а.с. 41-42).

Переможцем процедури закупівлі за результатами аукціону стало ТОВ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" з ціною тендерної пропозиції 1244048,40 грн. з ПДВ, про що свідчить інформація за адресою в мережі Інтернет: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-08-002663-a.

Товариством 11.08.2020 о 17:51 год. опубліковано Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із ТОВ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" (том 1, а.с. 43-44).

Між Товариством та ТОВ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" 26.08.2020 року укладено договір на виконання робіт підряду №18/20ПР, предметом якого є виконання робіт: ДК 021:2015, код 45310000-3, Електромонтажні роботи (Поточний ремонт гідроагрегата № 3 філії "Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС" ПрАТ "Укргідроенерго") (том 1, а.с. 49-61).

Так, 21.09.2020 Північно-східним офісом Держаудитслужби було видано Наказ № 191 "Про початок моніторингу закупівель", зокрема, процедури закупівлі послуги: ДК 021:2015, код 45310000-3, Електромонтажні роботи (Поточний ремонт гідроагрегата № 3 філії "Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС" ПрАТ "Укргідроенерго") (інформація за адресою в мережі Інтернет: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-08-002663-a).

Підставою здійснення моніторингу закупівлі послуги зазначена доповідна записка заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Костенка П. від 18.09.2020 року.

Північно-східним офісом Держаудитслужби 16.10.2020 року за результатами здійснення моніторингу закупівлі послуги було затверджено та опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-08-002663-а, який складається з двох розділів, а саме розділ І "Вступна частина", розділ ІІ "Констатуюча частина" (том 1, а.с. 28-31).

В пункті 2 розділу ІІ висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-08-002663-а, затвердженого та опублікованого 16.10.2020, зазначено, що за наслідками моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення вимог пункту 15 частини першої статті 19 Закону. За наслідками моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону, частин четвертої та п`ятої статті 23 Закону. За наслідками моніторингу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору та відповідності його умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язав Товариство здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, про що вказано у пункті 3 розділу ІІ висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-08-002663-а, затвердженого та опублікованого 16.10.2020.

Проте, Товариство у встановлений строк (протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку) опублікувало через електронну систему закупівель аргументовані заперечення до висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі (заперечення до висновку Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 16.10.2020, надані ПрАТ "Укргідроенерго" 22.10.2020, доступні в розділі "Інформація про моніторинг" за адресою в мережі Інтернет: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-08-002663-a, роздруківка міститься в матеріалах справи (том 1, а.с. 35-37).

У письмових поясненнях по справі від 18.02.2021 року відповідач зазначив, що відповідь щодо розгляду наданих позивачем аргументованих заперечень на висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 16.10.2020 Офісом не надавалась.

Проте, відповідач листом від 25.11.2020 року № 20-31-25/6383 повідомив Товариство про намір складення протоколів про адміністративні правопорушення за частинами 1 та 3 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП). Вказаний лист був зареєстрований у журналі вхідної кореспонденції позивача за вхідним №6-11187 від 01.12.2020 (том 1, а.с.45-48).

Не погодившись із спірним висновком від 16.10.2020 року, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що керуючись частиною 2 статті 19 Конституції України, частиною 2 статті 2 КАС України та частинами 8, 10 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", суд вважає, що Північно-Східним офісом Держаудитслужби було порушено принцип пропорційності, що має наслідком порушення необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів ПрАТ "Укргідроенерго" та цілями, якими керувався відповідач, не надавши відповіді на аргументовані заперечення позивача до висновку. Внаслідок такої бездіяльності Північно-Східного офісу Держаудитслужби було порушено вказані основні принципи діяльності органів державної влади, що, у свою чергу, спричинило порушено прав Замовника на своєчасний, належний та ефективний захист, зокрема шляхом оскарження висновку до суду.

Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.

Щодо твердження відповідача відносно допущення порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 22 Закону, частин 4 та 5 статті 23 Закону, а саме про те, що Замовником не зазначено реквізити протоколу, яким оформлено рішення тендерного комітету про затвердження нової редакції тендерної документації, оприлюдненої 17.07.2020 року, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно із частиною 2 статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів. Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

Відповідно до абзацу 12 пункту 1 частини 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про публічні закупівлі" рішення тендерного комітету оформлюється протоколом із зазначенням дати прийняття рішення. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні. У разі відмови члена тендерного комітету підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Положеннями зазначених вище нормативно-правових актів чітко визначено, що рішення тендерного комітету оформлюється протоколом із зазначенням дати прийняття рішення, при цьому законодавцем однозначно встановлено, що у разі внесення змін до тендерної документації, рішення про що оформлюється протоколом, інформація про такі зміни доводиться до відома учасників закупівлі виключно шляхом розміщення та відображення в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

На виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" Позивачем було дотримано вимоги закону, а саме розміщено та відображено в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації, а про внесені зміни було повідомлено учасників шляхом завантаження листа 13.07.2020 № 7-2/2735 "Про внесення змін до тендерної документації" та листа від 17.07.20 № 7-2/2840 "Про внесення змін до тендерної документації", копії яких наявні у справі (том 3, а.с.134, 156).

При цьому положенням абзацу 12 пункту 1 частини 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону, частин 4 та 5 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" для Замовника не встановлено обов`язку завантажувати в електронній систему закупівель протоколи, в яких відображено відповідні рішення тендерного комітету.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції позивачем надано протоколи засідання тендерного комітету Замовника закупівлі, а саме: від 24.06.2020 року ТК №72-20, від 08.07.2020 року ТК №76-20, від 13.07.2020 року ТК №77-20, від 17.07.2020 року ТК №79-20, від 11.08.2020 року ТК №87-20 (том 3, а.с.9-56).

Судом досліджені вищезазначені протоколи та встановлено вони мають обов`язкові реквізити, зокрема дату та номер, а отже відповідають вимогам законодавству.

З аналізу матеріалів справи та норм права, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем не підтверджено порушення позивачем вимог пункту 2 частини 2 статті 22 Закону, частин 4 та 5 статті 23 Закону про не зазначення Замовником реквізитів протоколу, яким оформлено рішення тендерного комітету про затвердження нової редакції тендерної документації, оприлюдненої 17.07.2020 року.

Щодо твердження відповідача в частині наявності вимог про застосування заходів із захисту довкілля у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-08-002663-а від 16.10.2020 вказано, що за результатом моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що додаток 5 до тендерної документації містить вимогу щодо застосування заходів із захисту довкілля. При цьому не зазначено, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини 5 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" Замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

Так, юридико-граматична конструкція частини 5 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" викладена неоднозначно, тобто без застосування імперативної форми, а тому положення вказаної норми встановлює право, а не обов`язок для Замовника вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації.

Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Маркування (помаркування) - це процес нанесення на виріб маркування, нанесення тексту, умовних позначень та малюнків на пакування та (чи) продукцію. У процесі наноситься комплекс відомостей різного характеру щодо продукції, процесу чи послуги у вигляді тексту, окремих графічних, кольорових символів (умовних позначень) та їхніх комбінацій. Воно наноситься, залежно від конкретних умов, безпосередньо на виріб, упаковку (тару), ярлик, етикетку чи в супровідну документацію.

Чинним законодавством України передбачено, що маркування - слова, описи, знаки для товарів і послуг, назва торгової марки, зображення чи символи, що стосуються харчових продуктів і розміщені на будь-якій упаковці, етикетці (стікері), споживчій тарі, контретикетці, кольєретці, ярлику, пробці, листку-вкладиші, документі, повідомленні, інших елементах упаковки, що супроводжують чи належать до таких харчових продуктів.

Маркування вантажів - товаросупроводжувальна інформація, що містить реквізити імпортера, номер контракту, номер трансу, вантажогабаритні характеристики місць, номер місця і кількість місць у партії і трансі. Маркування вантажів є вказівкою транспортним фірмам щодо поводження з вантажем і за необхідності попередженням про небезпеки, пов`язані з вантажем.

Протокол випробувань - це офіційний документ, який видає акредитований центр або лабораторія і містить в собі інформацію про результати проведених випробувань. Випробування проводяться за допомогою різних технічних засобів і засобів вимірювань, які відповідним чином перевірені або відкалібровані. Завдання випробувань: оцінити здатність товару (продукції) реалізовувати і відповідати очікуваним вимогам і функціям в певних умовах, шляхом отримання об`єктивних характеристик дослідними методами.

Сертифікат відповідності - документ, що виданий для підтвердження того, що продукція, система якості, система управління якістю, система управління довкіллям, персонал відповідає встановленим вимогам конкретного стандарту чи іншого нормативного документу, визначеного чинним законодавством.

Отже, із аналізу вимог чинного законодавства вбачається, що на виконання робіт відсутні будь-які маркування, протоколи випробувань або сертифікати, а встановлення екологічних чи інших характеристик товару є суто правом Замовника, а не його обов`язком.

Крім того Додатком №5 "Технічна специфікація" не встановлено екологічних характеристик робіт.

Проте, згідно з частиною 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Замовник, зокрема в пункті 5 Додатку №5 "Технічна специфікація" зазначив вимоги щодо застосування заходів із захисту довкілля, якими передбачено правила поводження підрядною організацією під час виконання робіт, а саме те, що підрядники зобов`язані дотримуватись вимог екологічної безпеки.

Отже, Замовником не порушено вимоги частини 5 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі", а тендерна документація в цій частині відповідає чинному законодавству.

В оспорюваному висновку відповідач зазначає, що Додаток 6 до тендерної документації містить посилання на торгові марки (клей "Моментальний" Loctite-406, фіксатор валвтулковий Loctite-648, герметична прокладка Mannol9912) обґрунтування яких відсутні, а отже зазначене є порушенням Замовником частин 4 та 5 статті 23 Закону.

Відповідно до частини 4 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Положення частини 4 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" імперативно визначає, що виключно технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марки чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва.

Статтею 492 ЦК України визначено, що торговельною маркою може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами. Такими позначеннями можуть бути, зокрема слова, літери, цифри, зображувальні елементи, комбінації кольорів.

Статтею 1 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" визначено, що торговельною маркою є позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб.

Пунктом 1.3 Правил складання і подання заявки на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг, затверджених Наказом Держпатенту України № 116 від 28.07.1995, встановлено, що знак для товарів і послуг (далі - знак) - це позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від однорідних товарів і послуг інших осіб.

Частиною 1 ст. 494 ЦК України визначено, що набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку засвідчується свідоцтвом. Умови та порядок видачі свідоцтва встановлюються законом.

Разом із тим, із наявних матеріалів справи, а також наданих пояснень, зокрема відповідачем, останнім не надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що позивачем були зазначені саме торговельні марки.

Крім того, Додаток № 6 не є технічною специфікацією, а є "Технічним завданням", в якому міститься опис робіт та матеріалів для їх виконання.

Водночас, Додаток № 5 - це "Технічна специфікація", в якій своєю чергою відсутнє посилання на будь-які торговельні марки.

Крім того, в Законі України "Про публічні закупівлі" відсутня норма, яка зобов`язує Замовника оприлюднювати обґрунтування з посиланням на конкретну торговельну марку чи конкретного виробника або на конкретний процес, що характеризують продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торговельні марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва, а визначає тільки те, що таке посилання повинно бути обґрунтованим.

Так, в оспорюваному висновку відповідач зазначає, що Додаток 6 до тендерної документації містить посилання на торгові марки (клей "Моментальний" Loctite-406, фіксатор валвтулковий Loctite-648, герметична прокладка Mannol9912), обґрунтування яких відсутні, в той час як Цивільний кодекс України та Закон України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" визначає поняття торговельної марки, а не торгової марки.

Відповідно до пункту 6 Розділу ІІІ Тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію, яка підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим Замовником.

Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі наведено у Додатках № 5 та № 6 Тендерної документації. У тендерній документації всі посилання на конкретну марку чи конкретного виробника або на конкретний процес, що характеризують продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торговельні марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва вживаються у значенні - "або еквівалент".

При цьому Додаток № 5 "Технічна специфікація" містить перелік технічних вимог, які повинні бути реалізовані в продукті чи послузі певного суб`єкта господарювання, а отже Додаток № 5 "Технічна специфікація" фактично містить обґрунтування посилання Замовника на конкретну марку чи конкретного виробника або на конкретний процес, чи на торговельні марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва.

З аналізу матеріалів справи та норм права, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Замовником дотримано вимоги, зазначені в частині 4 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" та передбачено можливість надання учасником еквіваленту (аналогу).

Також у Висновку зазначається, що позивачем було допущено порушення пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме Замовник вимагає від учасників наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, в той час як згідно з Законом (в редакції від 19.04.2020) зазначений критерій повинен мати назву: "наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)".

Проте, такі висновки відповідача суперечать дійсним обставинам справи та нормам чинного законодавства України, виходячи з наступного.

Пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що у тендерній документації має зазначатися один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст. 16 цього Закону, підстави, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим ст. 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до частини 1 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Частиною 2 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

При цьому зазначені вище статті не містять вимоги про те, що тендерна документація Замовника має містити дослівне формулювання "наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)".

Пунктом 5 Розділу ІІІ Тендерної документації передбачено, що кваліфікаційні критерії до учасників визначені Замовником відповідно до вимог статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", вимоги, встановлені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам визначені у Додатку № 1 Тендерної документації.

Відповідно до пункту 3.1. Таблиці № 1 Додатку № 1 до Тендерної документації на підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору учасник повинен надати довідку у формі заповненої таблиці за підписом уповноваженої особи учасника, що містить інформацію про виконання аналогічного договору.

Згідно з підпункту 3.1.1. Таблиці № 1 Додатку № 1 до Тендерної документації для документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору учасником надається: 3.1.1.1. Копія договору з додатками до нього (достатньо - надання додатку (-ів), що містять роботи, аналогічні предмету закупівлі, які підтверджують предмет, вартість (суму договору) та терміни виконання за договором), які містять перелік виконаних робіт, що зіставні за обсягами і складністю, на який є посилання у довідці, що вимагається відповідно до вимог пп.3.1. цього Додатку.

Отже, Замовником дотримані та в повній мірі виконані вимоги, встановлені в п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Колегія суддів не приймає до уваги твердження відповідача про порушення позивачем пункту 15 частини 1 статті 19 Закону, а саме не зазначення в звіті про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель інформації про субпідрядника, виходячи з такого.

Суд першої інстанції встановив, що під час розміщення інформації на майданчиках Замовник не має можливості заповнити пункт Звіту - Інформація про субпідрядника. Цю інформацію повинен зазначити Учасник, заповнивши відповідне "поле" в Системі. В переважній більшості випадків Учасники цього не роблять, при цьому паперові документи містять в собі інформацію про наявність субпідрядників. Як наслідок, в Звіті, автоматично сформованому Системою, в розділі "Інформація про субпідрядника" зазначено "відсутня", а в договорі зазначено, що "до виконання робіт залучаються субпідрядні організації".

Відповідно до пункту 15 частини 1 статті 19 Закону України "Про публічні закупівлі" у звіті про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель обов`язково зазначаються, зокрема повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання, який буде залучений переможцем, з яким укладено договір про закупівлю, до надання послуг як співвиконавця або виконання робіт як субпідрядника, в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

Однак, згідно із частиною 2 статті 19 Закону України "Про публічні закупівлі" звіт про результати проведення закупівлі автоматично формується електронною системою закупівель та оприлюднюється протягом одного дня після оприлюднення замовником договору про закупівлю в електронній системі закупівель або відміни тендеру/спрощеної закупівлі, або визнання тендеру таким, що не відбувся.

З аналізу матеріалів справи та норм права, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки звіт про результати проведення закупівлі автоматично формується електронною системою закупівель, у Замовника відсутня технічна можливість вносити в систему, в частині звіту, будь-які дані. Відповідачем наведених висновків суду не спростовано.

Відповідно до тверджень відповідача про те, що у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" надано модель договірної ціни у програмному комплексі "АВК-5", на яку не накладено ЕЦП/КЕП, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 Тендерної документації, що зумовило висновок відповідача про те, що тендерна пропозиція учасника ТОВ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 1 Розділу ІІІ Тендерної документації учасник повинен накласти електронний цифровий підпис (ЕЦП) або кваліфікований електронний підпис (КЕП) на тендерну пропозицію (якщо учасник надає в складі тендерної пропозиції хоча б один сканований документ) або на кожен електронний документ тендерної пропозиції окремо (якщо такі документи надані у формі електронного документа).

Таким чином, якщо тендерна пропозиція містить скановані документи і документи в електронній формі, то учасник повинен накласти ЕЦП/КЕП на тендерну пропозицію в цілому або на кожен електронний документ окремо.

Відповідно до Таблиці 4 Додатку № 1 Тендерної документації договірна ціна (динамічна договірна ціна) та обов`язкові додатки та розрахунки до неї (документи подаються окремим архівом "rar./zip." обов`язково у форматі з розширенням ".rtf", ".doc" або ".xls" та інформаційну модель договірної ціни у програмному комплексі "Будівельні Технології - Кошторис" або "АВК-5", або (інформаційну модель) у програмному комплексі, який взаємодіє з ними в частині передачі кошторисної документації і розрахунків до договірної ціни та повинна містити назву "Договірна ціна та розрахунки").

Поряд з цим виходячи зі змісту ч. 1 ст. 26 Закону та ч. 9 ст. 14 Закону, тендерна пропозиція/пропозиція подається учасниками в електронному вигляді через електронну систему закупівель (далі - система) шляхом заповнення електронних форм з окремими полями.

Водночас Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, затверджений наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082, визначає процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі (далі ? Порядок), яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі системи, подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через систему.

Так, відповідно до п. 3 Порядку розміщення інформації в системі здійснюється замовником / ЦЗО / учасником / постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю, зокрема шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в системі.

При цьому внесення такої інформації в електронні поля передбачає застосування кваліфікованого електронного підпису.

Отже, викладене свідчить, що після завантаження учасником необхідної інформації шляхом заповнення визначених полів така інформація підписується кваліфікованим електронним підписом.

Суд першої інстанції звернув увагу, що учасником ТОВ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" в системі "Прозоро" відповідно до вимог тендерної документації було розміщено необхідний перелік документів та скріплено КЕП, що підтверджується роздруківкою інформації із розділу "Реєстр пропозицій", яка знаходиться в мережі Інтернет за адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-08-002663-a.

Крім того, у зазначеному переліку міститься файл "Електронний підпис", формат (sign.p7s.), який підтверджує факт підписання учасником ТОВ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" в системі "Прозоро" наданого переліку документів.

В ході перевірки дотримання вимог тендерної документації та Закону підпис було перевірено шляхом використання сервісу перевірки підпису в розділі "Довірчі послуги" Центрального засвідчувального органу Міністерства цифрової трансформації України, який знаходиться в мережі Інтернет за адресою: https://www.czo.gov.ua/verify.

Додатково на підтвердження факту підписання учасником ТОВ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" в системі "Прозоро" завантаженого переліку документів в матеріалах справи наявна завірена копію Протоколу створення та перевірки кваліфікованого електронного підпису від 10.08.2020 року (том 4, а.с.110).

Отже, всі документи, що стосуються договірної ціни, надані учасником у форматі з розширенням ".rtf" у відповідності до вимог тендерної документації та Закону - підписані.

За приписами пунктів 1, 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" імперативно визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, окрім іншого, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

З урахуванням викладеного, Замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію виключно в разі наявності визначених законодавством підстав, зокрема якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Отже, якщо учасником в оформленні тендерної пропозиції навіть і були допущені неточності, але які не впливають на зміст тендерної пропозиції, не нівелюють технічний потенціал або конкурентоспроможність учасника, то такі недоліки є формальними, а тому відсутні законні підстави стверджувати, що така тендерна пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації, а отже у Замовника відсутні підстави для відхилення такої тендерної пропозиції.

Враховуючи те, що ТОВ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" було дотримано вимог, встановлених п. 1 Розділу ІІІ Тендерної документації та абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", у ПрАТ "Укргідроенерго" були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж".

З аналізу матеріалів справи та норм права, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що твердження відповідача щодо порушення позивачем абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону суперечить встановленим обставинам справи та є неправомірними.

Щодо твердження відповідача про те, що висновки, не порушують прав позивача, колегія суддів не погоджується, оскільки, в оскаржуваному висновку відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи , що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Отже, в даному випадку відповідач зобов`язав позивача фактично розірвати договір з переможцем закупівлі.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга апелянта не підлягає задоволенню, оскільки рішення суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального права, а скарга відповідача є необґрунтованою.

Судовою колегією враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду першої інстанції не спростовують.

Судовою колегією враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 240, 242-244, 250, 308, 311, 312, 315, 320, 321, 322, 325 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 14 травня 2021 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя А.Б. Парінов

Судді: О.О. Беспалов

І.О. Грибан