Ухвала

від 07.12.2021 по справі 712/12653/21

ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-сс/821/555/21 Справа № 712/12653/21 Категорія: ст. 170 КПК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2021 року Черкаський апеляційний суд в складі суддів:

суддя-доповідач ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

за участі:

прокурора ОСОБА_6

представника

власника майна адвокат ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу прокурора Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду міста Черкаси від 24.11.2021 про відмову у задоволенні клопотання слідчого СВ Черкаського РУП ГУ НП в Черкаській області ОСОБА_8 про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №42020251010000014 від 24.01.2020 за ч. 2 ст. 364-1 КК України,

в с т а н о в и в :

вказаною ухвалою слідчого судді у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно відмовлено з посиланням на те, що слідчий не довів необхідність застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, співмірності вартості майна, на яке слідчий просить накласти арешт, та розміром шкоди, встановленим у кримінальному провадженні. Також слідчий суддя вказав, що за положеннями ст. 858 ЦК України, яка регламентує відповідальність підрядника за неналежну якість роботи, замовник робіт має можливість у спосіб заявлення та вирішення цивільно-правових вимог, передбачених цієї статтею, захистити своє порушене право.

Не погоджуючись з такою ухвалою слідчого судді прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків слідчого судді фактичним обставинам провадження, просить скасувати ухвалу та новою ухвалою задовольнити клопотання про накладення арешту на майно. Зазначає, що ОСОБА_9 (власник майна, на яке має бути накладено арешт) підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України, внаслідок якого було завдано збитків на суму 1847325,20 грн., що підтверджується відповідними висновками експертиз. З метою забезпечення можливості відшкодування таких збитків є доцільним накласти арешт на нерухоме майно підозрюваного земельну ділянку та квартиру, чого слідчий суддя у даному кримінальному провадженні не врахував.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав подану апеляційну скаргу з викладених в ній мотивів, представника власника майна адвокат ОСОБА_7 , який проти задоволення апеляційної скарги заперечив, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до таких висновків.

Клопотання слідчого Черкаського РУП ГУ НП в Черкаській області ОСОБА_8 про накладення арешту на майно мотивоване тим, що ОСОБА_9 як директор ТОВ «ПМ-Арсенал» в силу наданих йому повноважень здійснював організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто був службовою особою в розумінні п. 1 примітки до ст. 364 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що 23.12.2017 між департаментом містобудування, архітектури, будівництва та житлово-комунального господарства Черкаської ОДА (Замовник) та ТОВ «ПМ- Арсенал» (Підрядник) укладено договір підряду № 1.

Згідно з п. 1.3 Договору його об`єктом є «Реконструкція адмінбудівлі (літ. А"-І) обласної спеціалізованої дитячо-юнацької спортивної школи олімпійського резерву з надбудовою другого поверху та добудовою спортивних залів по вул. Пастерівська, 102 в м. Черкаси».

ОСОБА_9 , як директор ТОВ «ПМ-Арсенал», будучи уповноваженим здійснювати управління поточною діяльністю товариства, організував виконання робіт з реконструкції адмінбудівлі (літ. А-І) обласної спеціалізованої дитячо-юнацької спортивної школи олімпійського резерву з надбудовою другого поверху та добудовою спортивних залів по вул. Пастерівська, 102 в м. Черкаси, та допустив грубі відхилення від належним чином розробленої і затвердженої проектної документації, а також порушив п. 3 ч. 6 ст. 37, п. 7 ч. 1 ст. 41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», ст. 9 ЗУ «Про архітектурну діяльність», ст. 5 ЗУ «Про основи містобудування», ДБН А.31-5:2016 «Організація будівельного виробництва», у період з червня 2018 року по 20.12.2019, тобто до моменту, коли Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради проведено позапланову перевірку та складено Акт № 172, згідно до якого встановлено ряд порушень, допущених під час будівництва Об`єкта, а також складено припис №54 від 20.12.2019, яким зобов`язано негайно зупинити виконання будівельно-монтажних робіт на вказаному об`єкті будівництва, та винесено постанову № 51/1347 від 26.12.2019 про накладення штрафу на ТОВ «ПМ-Арсенал» за правопорушення у сфері містобудівної діяльності на загальну суму 94 590 грн.

Відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи № 31-21 від 22.09.2021 виконані станом на момент проведення експертизи будівельні роботи на вказаному об`єкті не в повній мірі відповідають проектній документації на його будівництво з визначенням переліку недоліків.

Разом з тим, ОСОБА_9 , достовірно знаючи умови договору підряду № 1 від 23.12.2017, будучи відповідно до п. 2.5 цього договору ознайомленим з проектною документацією та вважаючи її достатньою для належного виконання робіт за цим договором, незважаючи на виконання будівельних робіт на вказаному об`єкті з відступом від проектної документації та заміною передбачених проектом матеріалів без письмового погодження із Замовником, тобто в порушення вимог пунктів 2.6, 2.7, 7.9 зазначеного договору, порушуючи обов`язки, взяті на себе відповідно до п. 2.1, 6.3.4, 6.3.8. 6.3.9, 6.3.12, 7.9 договору підряду, не забезпечив виконання будівельних робіт та поточного ремонту по об`єкту: «Реконструкція адмінбудівлі (літ. А"-І) обласної спеціалізованої дитячо-юнацької спортивної школи олімпійського резерву з надбудовою другого поверху та добудовою спортивних залів по вул. Пастерівська. 102 в м. Черкаси» (Код за ДК 021:2015 - 45000000-7) відповідно до проектно- кошторисної документації з додержанням державних стандартів та технічних умов, використання отриманих від Замовника коштів тільки за цільовим призначенням, передбаченим цим договором, а також не організував виконання робіт у відповідності з проектно-технологічною документацією (проекту організації будівництва та проекту виконання робіт), склад і зміст якої визначається нормативними документами та цим Договором, обіймаючи посаду директора ТОВ «ПМ-Арсенал», діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та іншого засновника товариства ОСОБА_10 , всупереч інтересам товариства, у робочий час з 08 години 00 хвилин до 18 години 00 хвилин в період з 26.12.2018 по 08.11.2019, перебуваючи в м. Черкаси, більш точний час та місце в ході досудового розслідування не встановлено, підписав та проставив печатки ТОВ «ПМ- Арсенал» в актах приймання виконаних будівельних робіт № 5 від 02.10.2019; №6 від 28.10.2019; №7-1 від 26.12.2018, № 13 від 26.12.2019; № 8 від 26.12.2018; №7 від 08.11.2019, згідно з якими окремі будівельні роботи виконано з відхиленням від проектної документації, після чого подав їх до Департаменту містобудування, архітектури, будівництва та житлово-комунального господарства Черкаської обласної державної адміністрації для подальшого підписання та перерахування грошових коштів.

На підставі зазначених актів виконаних робіт ГУ Державної казначейської служби України у Черкаській області згідно з платіжними дорученнями Департаменту містобудування, архітектури, будівництва та житлово-комунального господарства Черкаської обласної державної адміністрації перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ «ПМ- Арсенал» грошові кошти.

В той же час, згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи № СЕ-19/124- 21/1697-БТ від 25.10.2021 вартість будівельних робіт, які внесені до зазначених вище актів приймання виконаних будівельних робіт примірної форми КБ-2в, факт виконання яких можливо перевірити під час проведення натурного обстеження та які виконані з відхиленнями від проектної документації по об`єкту «Реконструкція адмінбудівлі (літ. А-І) обласної спеціалізованої дитячо-юнацької спортивної школи олімпійського резерву з надбудовою другого поверху та добудовою спортивних залів по вул. Пастерівська, 102 в м. Черкаси», визначена як сума прямих витрат, адміністративних витрат, кошторисного прибутку та податку на додану вартість, і складає 1 847 325.20 грн.

Частина фактично виконаних будівельних робіт на зазначеному об`єкті дослідження не відповідає наданій на дослідження проектній документації по об`єкту, яка в свою чергу пройшла державну експертизу проектної документації, відповідно до експертного звіту філії ДП «УКРДЕРЖБУДЕКСПЕРТИЗА» у Черкаській області №24-1164-17 від 01.11.2017, в заявку з чим зазначені вище роботи не відповідають вимогам нормативно правових актів в галузі будівництва.

У зв`язку з виконанням несучих конструкцій Об`єкта з відступом від належним чином розроблених і затверджених проектних рішень, а також з порушенням технології їх виконання, і їх реалізації в натурі, відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи № 31-21 від 22.09.2021, будь-яка подальша добудова, а так само і будь-яка подальша безпечна експлуатація Об`єкта за його цільовим призначенням є неможливою і небезпечною, без обов`язкового виконання робіт з цілковитого демонтажу таких несучих конструкцій або без внесення змін і доповнень до проектно-кошторисної документації в частині розроблення або відповідного розділу або ж окремого проекту підсилення існуючих несучих конструкцій.

Таким чином, ОСОБА_9 , незважаючи на виконання будівельних робіт на вказаному об`єкті з відступом від проектної документації та заміною передбачених проектом матеріалів без письмового погодження із Замовником, працюючи на посаді директора ТОВ «ПМ-Арсенал», тобто будучи службовою особою юридичної особи приватного права, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та іншого засновника ТОВ «ПМ- Арсенал» ОСОБА_10 всупереч інтересам ТОВ «ПМ-Арсенал», підписав, поставив печатку товариства, тобто видав акти приймання виконаних будівельних робіт, відповідно до яких окремі будівельні роботи виконано з відхиленням від проектної документації, після чого передав їх до Департаменту містобудування, архітектури, будівництва та житлово-комунального господарства Черкаської ОДА, а в подальшому на підставі вказаних актів повністю оплачено зазначені роботи, внаслідок чого спричинено тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам в особі Департаменту містобудування, архітектури, будівництва та житлово-комунального господарства Черкаської ОДА, на загальну суму 1 847 325,20 грн.

08.11.2021 ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364-1 КК України. Причетність ОСОБА_9 до вчинення такого кримінального правопорушення за доводами сторони обвинувачення підтверджується доказами, а саме: показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 та ОСОБА_16 , матеріалами, вилученими в ході тимчасових доступів щодо виконання будівельних робіт ТОВ «ПМ-Арсенал» по вул. Пастерівська, 104 в м. Черкаси, висновками судових будівельно-технічних експертиз № 31-21 від 22.09.2021 та № СЕ-19/124-21/1697-БТ від 25.10.2021, а також іншими матеріалами кримінального провадження у їх сукупності.

16.11.2021 представником потерпілого Департаменту будівництва Черкаської ОДА надано цивільний позов до ОСОБА_9 про стягнення на користь Департаменту 1 847 325.20 грн.

Згідно інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно за №283970616 та №283970273 на праві приватної власності ОСОБА_9 (РНОКПП НОМЕР_1 ) належить: земельна ділянка для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, площею 0.04 га, за кадастровим №7124985000:01:003:1473, розташована в адміністративних межах Мошнівської сільської ради Черкаської області, однокімнатна квартира, загальною площею 42 кв.м., розташована за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна №1771165132224).

Слідчий вважає, що арешт вказаного майна, яке перебуває у власності підозрюваного, необхідний для забезпечення можливості відшкодування за рахунок його вартості збитків, завданих у результаті вчинення кримінального правопорушення, в якому підозрюється ОСОБА_9 , що відповідатиме приписам п.4 ч.2 ст.170 КПК України.

Питання застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як накладення арешту на майно регламентується вимогами ст. 170 КПК України.

Частиною 1 цієї статті передбачено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Частина 2 статті 170 КПК України передбачає, що метою арешту майна є забезпечення можливості: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Частиною 10 статті 170 КПК України передбачено, що арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна. Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

У даному випадку з матеріалів судового провадження вбачається, що ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України, внаслідок якого цивільному позивачу, за його доводами, завдано збитків під час неналежного виконання підприємством-підрядником його зобов`язань за договором підряду на суму 1 847325,20 грн., про що було заявлено цивільний позов.

Одночасно слідчий суддя вірно вказав, що слідчий, порушуючи питання про застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як накладення арешту на майно підозрюваного з метою забезпечення подальшого задоволення цивільного позову за рахунок такого майна, не виконав належним чином вимог ч. 3 ст. 132 КПК України щодо доведення стороною обвинувачення того, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи та може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий звернувся із клопотанням, ч.6 ст.170 КПК України щодо обґрунтування існування підстав для накладення арешту з метою подальшого відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, а також ч.2 ст.171 КПК України щодо змісту обґрунтувань клопотання слідчого про накладення арешту, адже слідчим не доведено, зокрема, що підозрюваний може вчиняти дії, які призведуть до втрати ним права власності на майно, арешт на яке просить накласти слідчий у даному провадженні.

Крім того, з позиції сторони захисту вбачається, що на даному етапі слідства має місце спір щодо якості та вартості виконаних робіт підприємством-підрядником, яке очолює підозрюваний, у процесі виконання чинного договору підряду від 23.12.2017 №1, отже відповідні недоліки можуть бути усунуті у цивільно-правовому порядку, зокрема, передбаченому ст. 858 ЦК України, що стороною обвинувачення по суті не спростовується.

Також стороною обвинувачення жодним чином не обґрунтовано клопотання з позиції співмірності вартості майна, яке належить арештувати з розміром шкоди, завданої злочином у вчинені якого підозрюється власник вказаного майна.

Апеляційні доводи прокурора у даній справі правильності таких висновків не спростовують, адже не стосуються можливості вирішення питання про наявність та відшкодування відповідних збитків у цивільному спорі та не доводять, що внаслідок можливих дій обвинуваченого без застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як накладення арешту на майно відшкодувати наявні у кримінальному провадженні матеріальні збитки буде неможливо.

Згідно з ч. 3ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.

За таких обставин ухвала слідчого судді Соснівського районного суду міста Черкаси від 24.11.2021 про відмову у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно має бути залишена в силі, а апеляційна скарга прокурора відхилена.

Керуючись ст.ст.170,171,376,404,405,407,422 КПК України, апеляційний суд,

у х в а л и в :

апеляційну скаргу прокурора Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду міста Черкаси від 24.11.2021 про відмову у задоволенні клопотання слідчого СВ Черкаського РУП ГУ НП в Черкаській області ОСОБА_8 про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №42020251010000014 від 24.01.2020 за ч. 2 ст. 364-1 КК України, - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач

Судді