Постанова

від 06.12.2021 по справі 922/2541/21

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2021 року м. Харків Справа № 922/2541/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Плахов О.В., суддя Здоровко Л.М. , суддя Лакіза В.В.

за участю секретаря судового засідання Голозубової О.І.,

за участю:

прокурора - ХРЯКА Олександра - на підставі службового посвідчення №059740;

позивача - не з`явився,

1-го відповідача - ВИШНЕВЕЦЬОЇ Тетяни - на підставі Ордеру Серії АХ№1071415 від 12.10.2021р.;

2-го відповідача - ЧЕРНИШОВА Юрія (керівник) - на підставі наказу від 03.03.2020р. №1К; ГУЖВА Михайла - додаткової угоди №4 від 10.02.2021р. про внесення змін у трудовий договір від 05.06.2020р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури, м.Харків, (вх. №3236 Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 07.09.2021р. у справі №922/2541/21 (суддя Погорелова О.В., ухвалене в м.Харків о 09:44год., дата складення повного тексту - 16.09.2021р.)

за позовом: Керівника Дергачівської окружної прокуратури Харківської області, Харківська область, м.Дергачі, в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби, м.Київ,

до 1-го відповідача: Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації, м.Харків,

до 2-го відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Буд Гарант України", м.Харків,

про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору про закупівлю робіт за державні кошти,

ВСТАНОВИВ:

Керівник Дергачівської окружної прокуратури Харківської області в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю "Буд Гарант України", в якому просив суд:

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації UA- 2020-06-18-004133-b, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 17.07.2020р.;

- визнати недійсним договір про закупівлю №7-20 від 03.08.2020р., укладений між Департаментом капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації та ТОВ "Буд Гарант України" щодо виконання робіт з реконструкції приймального відділення комунального некомерційного підприємства "Дергачівська центральна районна лікарня" по вулиці 1 Травня, 23 в місті Дергачі Дергачівського району Харківської області з моменту його укладання, у тому числі, всі наявні додаткові угоди до нього.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилався на те, що Дергачівською окружною прокуратурою Харківської області під час опрацювання інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua), щодо проведених відкритих торгів із закупівлі товарів, робіт та послуг розпорядником бюджетних коштів - Департаментом капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації, встановлено численні факти порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", що також підтверджується висновком про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-06-18-004133-b, проведеного Північним офісом Держаудитслужби від 18.02.2021р. №63.

Як зазначав прокурор, замовник не оскаржував Висновок про результати моніторингу закупівлі Північного офісу Держаудитслужби у встановлений чинним законодавством строк, про що свідчить інформація в електронній системі закупівель. В той же час, органом державного фінансового контролю - Північним офісом Держаудитслужби, не підтверджено факт усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у Висновку, про що також свідчить інформація в електронній системі закупівель, а також підтверджується листом Північного офісу Держаудитслужби від 17.05.2021р. №262613-17/3561-2021.

Враховуючи вищевикладене, прокурор вважав, що рішення тендерного комітету про намір укласти договір з ТОВ "Буд Гарант України" прийнято з порушенням вимог установлених Законом України "Про публічні закупівлі", що тягне за собою визнання його недійсним. Оскільки процедура публічних закупівель фактично не відбулась, прокурор також наголошував на відсутності правових підстав для укладення та виконання спірного договору, у зв`язку з чим, останній підлягає визнанню недійсним.

Рішенням господарського суду Харківської області від 07.09.2021р. у справі №922/2541/21 відмовлено повністю в задоволенні позову, з посиланням на положення статей 1, 16, 20, 21, 22, 25 Закону України «Про публічні закупівлі» , статей 202, 203, 204, 215, 216 Цивільного кодексу України з тих підстав, що фактичні обставини справи не обґрунтовують та не доводять вказані прокурором обставини неправомірності прийняття тендерним комітетом рішення про визначення переможця торгів та порушення цією дією прав позивача та держави, у зв`язку із чим, відсутні правові підстави для визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету та укладеного за результатами вказаних торгів договору.

Заступник керівника Харківської обласної прокуратури з рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 07.09.2021р. у справі №922/2541/21 та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю. Одночасно прокурор звернувся з клопотанням про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження рішення господарського суду Харківської області від 07.09.2021р. у справі №922/2541/21.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на те, що при ухваленні оскаржуваного рішення місцевим господарським судом не було надано належної правової оцінки всім обставинам справи, що призвело до передчасного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Зокрема, прокурор не погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що доданими ТОВ "Буд Гарант України" документами належним чином підтверджується відповідність учасника публічних торгів кваліфікаційним критеріям замовника.

Так, відповідно до довідки №09 від 24.06.2020р., частину працівників зазначено як працівники субпідрядних організацій, проте відомостей про такі субпідрядні організації не зазначено.

Так само, у наданому ТОВ "Буд Гарант України" договорі №01-06 від 01.06.2020р. відсутні дані про механізми та транспортні засоби, які необхідні для виконання робіт щодо водопостачання та каналізації, опалення та вентиляції, облаштування систем пожежної сигналізації, а також виконання робіт щодо реалізації електротехнічних рішень.

Прокурор також не погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що сторони договору мали намір визначити та визначили договірну ціну саме як динамічну, отже зазначення ціни як твердої у розрахунку (форма №9) є формальною помилкою, яка не свідчить про невідповідність умов договору змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Отже, учасником торгів ТОВ "Буд Гарант України" було надано розрахунок договірної ціни, в якій зазначено, що ціна тендерної пропозиції визначена твердою, що не відповідає вимогам пункту 1.7 Розділу 3 тендерної документації, яким договірна ціна тендерної пропозиції визначена динамічною.

Окрім викладеного, на думку прокурора, також є необґрунтованим висновок місцевого господарського суду про те, що проектно-кошторисна документація не є додатком до договору, а тому у замовника відсутній обов`язок щодо оприлюднення проектно-кошторисної документації, з посиланням на положення пунктів 3 та 21 постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005р. №668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» .

Отже, не оприлюднення замовником проектно-кошторисної документації свідчить про порушення останнім частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» .

Прокурор також звертає увагу суду на невідповідність істотних умов договору про закупівлю робіт за державні кошти №7-20 від 03.08.2020р. вимогам тендерної документації щодо строків виконання робіт.

Вказані обставини щодо наявності чисельних порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення процедури державної закупівлі також підтверджується висновком про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-06-18-004133-b, проведеного Північним офісом Держаудитслужби від 18.02.2021р. №63, у зв`язку із чим наявні всі правові підстави для скасування оскаржуваного рішення та відповідно задоволення позовних вимог.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 01.11.2021р. залишено апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення господарського суду Харківської області від 07.09.2021р. у справі №922/2541/21 без руху в порядку статті 260 Господарського процесуального кодексу України, з тих підстав, що апелянтом не надано суду доказів сплати судового збору у встановленому законом розмірі.

12.11.2021р. прокурором подано до апеляційного господарського суду документи на підтвердження усунення недоліків, що стали підставою для залишення апеляційної скарги без руху, а саме: платіжне доручення на підтвердження сплати судового збору (вх.№13152).

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Східного апеляційного господарського суду від 15.11.2021р. у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю судді Мартюхіної Н.О., для розгляду справи №922/2541/21 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Плахов О.В., суддя Лакіза В.В., суддя Здоровко Л.М.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.11.2021р. поновлено заступнику керівника Харківської обласної прокуратури строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Харківської області від 07.09.2021р. у справі №922/2541/21; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення господарського суду Харківської області від 07.09.2021р. у справі №922/2541/21; встановлено сторонам у справі строк до 01.12.2021р. для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами його надсилання; встановлено учасникам справи строк до 01.12.2021р. для подання заяв, клопотань тощо та призначено справу до розгляду на 06.12.2021р.

01.12.2021р. 2-им відповідачем - Товариством з обмеженою відповідальністю "Буд Гарант України" подано до апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№13944), в якому просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги заступника керівника Харківської обласної прокуратури, рішення господарського суду Харківської області від 07.09.2021р. у справі №922/2541/21 залишити без змін.

02.12.2021р. 1-им відповідачем - Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації подано до апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№13996), в якому просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги заступника керівника Харківської обласної прокуратури, рішення господарського суду Харківської області від 07.09.2021р. у справі №922/2541/21 залишити без змін.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 06.12.2021р. прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, скасувати рішення господарського суду Харківської області від 07.09.2021р. у справі №922/2541/21 та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Представник 1-го відповідача заперечив проти вимог апеляційної скарги, просив відмовити в її задоволенні, рішення господарського суду Харківської області від 07.09.2021р. у справі №922/2541/21 залишити без змін.

Представник 2-го відповідача також заперечив проти вимог апеляційної скарги заступника керівника Харківської обласної прокуратури, просив відмовити в її задоволенні, рішення господарського суду Харківської області від 07.09.2021р. у справі №922/2541/21 залишити без змін.

Враховуючи, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи по суті, що представники сторін з`явились в судове засідання та надали відповідні пояснення в обґрунтування своїх вимог та заперечень, колегія суддів вважає за можливе розглянути скаргу в даному судовому засіданні.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як встановлено господарським судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 18.06.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua) Департаментом капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації було розміщено оголошення за №UA-2020-06-18-004133-b про проведення відкритих торгів з предметом закупівлі "Реконструкція приймального відділення комунального некомерційного підприємства «Дергачівська центральна районна лікарня» Дергачівської районної ради по вулиці 1 Травня, 23 в місті Дергачі Дергачівського району Харківської області" код класифікатора предмета закупівлі - ДК 021:2015:45000000-7 - будівельні роботи та поточний ремонт. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 31 грудня 2021 року. Очікувана вартість предмета закупівлі 27 429 914,00 гривень (т.1 а.с.34-35).

Разом з оголошенням на вказаному електронному майданчику була розміщена тендерна документація (т.1 а.с.178-179).

Відповідно до Додатку 2 до тендерної документації «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам» (т. а.с.188-189), тендерним комітетом визначено, що до тендерної пропозиції має бути додано документи, які підтверджують наступне:

- Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

- Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів;

- Наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Додатком 3 до тендерної документації «Технічне завдання Реконструкція приймального відділення комунального некомерційного підприємства "Дергачівської районної ради по вулиці 1 Травня, 23 в місті Дергачі Дергачівського району Харківської області» (т.1 а.с.189-195) тендерним комітетом, було визначено перелік робіт з яких складається предмет закупівлі.

Матеріалами справи підтверджується, що 24.06.2021р. на виконання вимог тендерної документації, учасником ТОВ "Буд Гарант України" було надано документи, передбачені тендерною документацією та статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (т.1 а.с.198-216), зокрема:

- тендерну пропозицію із загальною вартість 22153122,50грн.;

- ліцензію на здійснення господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками (СС2, СС3) (за переліком видів робіт згідно з додатком) виданої Державною архітектурно-будівельною інспекцією України (т.1 а.с.208-209);

- довідку №2 від 24.06.2020р. про наявність в учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт з предметом закупівлі (т.1 а.с.204-205);

- інформацію про виконавця робіт протипожежного призначення №31 від 24.06.2020 (т.1 а.с.206);

-лист-погодження вих. №1 від 02.07.2020р., відповідно до якого ТОВ "Буд Гарант України" планує залучити до надання послуг та виконання робіт протипожежного призначення ТОВ "Охоронне агентство "Альфа-Ком" (т.1 а.с.207);

- договір про надання послуг №01-06 від 01.06.2020, відповідно до якого ПП "Гранд-Б" зобов`язується надавати послуги автомобільною технікою будь-якого типу, визначеного у заявці другого відповідача (т.1 а.с.214-217)

- довідку №09 від 24.06.2020 про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та штатний розпис підприємства станом на 01.07.2019р. (т.1 а.с.213).

- цивільно-правові угоди про виконання робіт (надання послуг) - електрозварювальних, електромонтажних, з монтажу опалення, вентиляції, каналізації, газо-електрозварювальних (т.1 а.с.200-203);

- довідку №09 від 24.06.2020р. про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та штатний розпис підприємства станом на 01.07.2019р. (т.1 а.с.213).

Згідно з даними протоколу розкриття тендерних пропозицій UA-2020-06-18-004133-b від 13.07.2020р. (т.1 а.с.37-38), в процедурі закупівлі приймали участь дві юридичні особи:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерджигруп" (код ЄДРПОУ 40169080), з ціною пропозиції до початку аукціону 27392211,00грн. з ПДВ, та після завершення аукціону 21650000,00грн. з ПДВ;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Буд Гарант України" (код ЄДРПОУ 41593766), з ціною пропозиції до початку аукціону 22153122,50грн. з ПДВ, та після завершення аукціону 21500000,00грн. з ПДВ.

Відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації від 17.07.2020р. №75 (т.1 а.с.39), уповноваженою особою замовника розглянуто тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Буд Гарант України" та визнано його переможцем відкритих торгів UA-2020-06-18-004133-b на закупівлю "Реконструкція приймального відділення комунального некомерційного підприємства "Дергачівської районної ради по вулиці 1 Травня, 23 в місті Дергачі Дергачівського району Харківської області" та ухвалено рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем відритих торгів.

За результатами проведеної процедури закупівлі, 03.08.2020р. між Департаментом капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації (надалі - замовник) та ТОВ "Буд Гарант України" (надалі - генеральний підрядник) було укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти №7-20 (надалі - договір т.1 а.с.40-46), відповідно до умов якого замовник доручає, а генеральний підрядник забезпечує виконання робіт відповідно до проектно- кошторисної документації та у встановлений цим договором строк по об`єкту: Реконструкція приймального відділення комунального некомерційного підприємства «Дергачівська центральна районна лікарня» Дергачівської районної ради по вулиці 1 Травня, 23 в місті Дергачі Дергачівського району Харківської області" код класифікатора предмета закупівлі - ДК 021:2015:45000000-7 - будівельні роботи та поточний ремонт (пункт 1.1. договору).

Пунктом 1.2. договору сторони погодили, що склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання генеральному підряднику, визначені проектно кошторисною документацією, договірною ціною та календарним графіком виконаних робіт, які є невід`ємною частиною договору.

Відповідно до пункту 2.1. договору, строк виконання робіт до 31.12.2021р.

Пунктом 3.1. договору (в редакції додаткової угоди від 05.04.2021р. №4), визначено, що договірна ціна цього договору визначена як динамічна на підставі зведеного кошторисного розрахунку робіт по об`єкту та згідно нормативів ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 і складає: 8331293,91грн., в тому числі ПДВ - 1388548,99грн., частина якої у 2020 році складає 6184661,91 грн., в тому числі ПДВ 20% - 1030776,99грн., в тому числі: у 2021 році складає: 2146632,00грн., в тому числі ПДВ - 357772,00грн. відповідно до рішення III сесії VIII скликання Харківської обласної ради від 04.03.2021 №48-VIII "Про внесення змін до рішення обласної ради від 24 грудня 2020 року № 26-VIII "Про обласний бюджет Харківської області на 2021 рік" та додатків до нього; 2146632,00грн., в т.ч. ПДВ - 357772,00грн. за рахунок коштів обласного бюджету.

Відповідно до пункту 3.2. договору, договірна ціна підлягає зміні у випадках, що передбачені пунктом 1, 5-7 ч. 5 статті 41 Закону, а саме у випадках: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Згідно з пунктом 14.1. договору, договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2021р. або до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором.

Звертаючись до суду з відповідним позовом, прокурор зазначав, що Дергачівською окружною прокуратурою Харківської області під час опрацювання інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua), щодо проведених відкритих торгів із закупівлі товарів, робіт та послуг розпорядником бюджетних коштів - Департаментом капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації, було встановлено численні факти порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а саме:

- ТОВ "Буд Гарант України" у складі тендерної пропозиції надано договір про безоплатне користування майном від 01.06.2020р., в якому відсутні дані про механізми та транспортні засоби, які необхідні для виконання робіт щодо водопостачання та каналізації, опалення та вентиляції, облаштування систем пожежної сигналізації, а також виконання робіт щодо реалізації електротехнічних рішень;

- опубліковане замовником оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції;

- ТОВ "Буд Гарант України" надано розрахунок договірної ціни, в якій зазначено, що ціна тендерної пропозиції визначена твердою, що не відповідає вимогам пункту 1.7 Розділу 3 тендерної документації, яким договірна ціна тендерної пропозиції визначена динамічною;

- договір від 03.08.2020р. №7-20 укладено з порушенням частини 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» , оскільки строки виконання робіт за договором відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, а саме: відповідно до тендерної пропозиції від 24.06.2020р. №05 та графіку виконання робіт, поданого у складі пропозиції, який погоджено з директором КНП "Дергачівська центральна районна лікарня", терміни виконання робіт за договором складають 4 місяці (з липня 2020 по жовтень 2020 року).

Проте, згідно з умовами укладеного договору (пунктом 2.1) терміни виконання робіт визначено до 31.12.2021 календарного графіку виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору (згідно з пунктом 16.1), з серпня 2020 року по жовтень 2021 року. Поряд з цим, згідно з календарним графіком, який є невід`ємною частиною додаткової угоди від 29.12.2020 №3 виконання робіт передбачено на весь 2021 рік;

- відповідно до умов договору (пункт 4.5, з урахуванням змін) розпорядник коштів може сплачувати виконавцю робіт попередню оплату у розмірі, що не перевищує 30% від загального річного обсягу робіт. За даними сайту https://spending.gov.ua, замовником 10.09.2020р. оплачено ТОВ "Буд Гарант України" аванс у сумі 2500000,00грн., при тому, що за 2020 рік замовником всього оплачено робіт (у тому числі, аванс) на загальну суму 6184661,91грн., що складає 40,42% від загального річного обсягу робіт.

Тобто, замовником зайво сплачено авансу на суму 644601,43грн., що є порушенням умов договору та вимог статті 629 Цивільного кодексу України, відповідно до якої, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

- замовником не було оприлюднено проектно-кошторисну документацію.

Прокурор вказує, що вищевикладені обставини підтверджуються Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-06-18-004133-b, проведеного Північним офісом Держаудитслужби від 18.02.2021р. №63 (т.1 а.с.76-79).

Як зазначав прокурор, замовник не оскаржував Висновок про результати моніторингу закупівлі Північного офісу Держаудитслужби у встановлений чинним законодавством строк, про що свідчить інформація в електронній системі закупівель. В той же час, органом державного фінансового контролю - Північним офісом Держаудитслужби, не підтверджено факт усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у Висновку, про що свідчить інформація в електронній системі закупівель, а також підтверджується листом Північного офісу Держаудитслужби від 17.05.2021р. №262613-17/3561-2021 (т.1 а.с.74-75).

Враховуючи вищевикладене, прокурор вважав, що рішення тендерного комітету про намір укласти договір з ТОВ "Буд Гарант України" прийнято з порушенням вимог установлених Законом України "Про публічні закупівлі", що тягне за собою визнання його недійсним. Оскільки процедура публічних закупівель фактично не відбулась, прокурор також наголошував на відсутності правових підстав для укладення та виконання спірного договору, у зв`язку з чим, останній підлягає визнанню недійсним.

Вказані обставини і стали підставою для звернення 25.06.2021р. Керівника Дергачівської окружної прокуратури Харківської області в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби до господарського суду Харківської області з позовом до Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю "Буд Гарант України" (т.1 а.с.1-94), в якому просив суд:

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації UA- 2020-06-18-004133-b, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 17.07.2020р.;

- визнати недійсним договір про закупівлю №7-20 від 03.08.2020р., укладений між Департаментом капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації та ТОВ "Буд Гарант України" щодо виконання робіт з реконструкції приймального відділення комунального некомерційного підприємства "Дергачівська центральна районна лікарня" по вулиці 1 Травня, 23 в місті Дергачі Дергачівського району Харківської області з моменту його укладання, у тому числі, всі наявні додаткові угоди до нього.

Рішенням господарського суду Харківської області від 07.09.2021р. у даній справі відмовлено повністю в задоволенні позову, з підстав викладених вище (т.2 а.с.45-59).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територілаьної громад врегульовані Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з приписами частин 1-2 статті 11 Закону України "Про публічні закупівлі" для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника. Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника. Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту.

Частиною 4 статті 11 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Відповідно до частин 1 - 3 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно з пунктом 29 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

При цьому, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (частина 4 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі").

Тобто, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 наведеного Закону та з дотриманням законодавства у цілому.

Відповідно до «Примірної тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги» , затвердженої наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016р. №680, примірна тендерна документація містить, зокрема: обов`язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону, яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом; інформацію, що формується замовником шляхом заповнення окремих полів електронних форм електронної системи закупівель і додатки, що завантажуються до електронної системи закупівель. При цьому, зміст кожного розділу Примірної тендерної документації визначається замовником.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням уповноваженої особи замовника Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації - Тараненко О.С., оформленим протоколом від 02.07.2020р. №47 затверджено тендерну документацію на закупівлю робіт по обєкту: "Реконструкція приймального відділення комунального некомерційного підприємства «Дергачівська центральна районна лікарня» Дергачівської районної ради по вулиці 1 Травня, 23 в місті Дергачі Дергачівського району Харківської області" (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, код класифікатора предмета закупівлі - ДК 021:2015:45000000-7 - «Будівельні роботи та поточний ремонт« (т.1 а.с.178-197) (надалі - тендерна документація).

Згідно з пунктом 1 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації - тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інформація учасника закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав встановлених у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагається замовником, а саме: тендерної пропозиції; інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям; інформацію щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону; інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі; документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції; інших документів, необхідність подання яких у складі тендерної пропозиції передбачена умовами цієї документації.

За приписами пункту 4 розділу 3 наведеної інструкції тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів.

Замовник встановлює кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону: замовник зазначає вимоги, установлені статтею 17 Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством (пункт 5 розділу 3 Інструкції).

За приписами пункту 1 розділу 5 "Оцінка тендерної пропозиції" тендерної документації замовником визначаються критерії та методика оцінки відповідно до частини першої статті 28 Закону. Єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

Тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі, якщо, зокрема, тендерна пропозиція не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації (пунктом 4 розділу 5 "Оцінка тендерної пропозиції").

Розділом 6 "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" тендерної документації визначені умови відміни торгів та визнання їх такими, що не відбулись.

Так, умовами пунктом 2.2 пункту 2 розділу 6 встановлено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником ,який визнаний переможцем процедури закупівлі ,протягом строку дії його пропозиції , не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів.

Пунктом 4 розділу 6 визначено істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю.

Замовником - Департаментом капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації у додатку 2 до Тендерної документації встановлено перелік кваліфікаційних критеріїв та документів, які надаються для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям (т.1 а.с.188-189), а саме:

1)Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

2)Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3)Наявність документально підтвердженого досвід виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів;

4)Наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Частиною 1 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Критеріями оцінки є, зокрема, у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна.

Відповідно до частини 2 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" до початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни.

Згідно з частиною 4 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання вимог тендерної документації, учасником ТОВ "Буд Гарант України" було надано документи, передбачені тендерною документацією та статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (т.1 а.с.198-216), зокрема:

- тендерну пропозицію із загальною вартість 22153122,50грн.;

- ліцензію на здійснення господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками (СС2, СС3) (за переліком видів робіт згідно з додатком) виданої Державною архітектурно-будівельною інспекцією України (т.1 а.с.208-209);

- довідку №2 від 24.06.2020р. про наявність в учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт з предметом закупівлі (т.1 а.с.204-205);

- інформацію про виконавця робіт протипожежного призначення №31 від 24.06.2020 (т.1 а.с.206);

-лист-погодження вих. №1 від 02.07.2020р., відповідно до якого ТОВ "Буд Гарант України" планує залучити до надання послуг та виконання робіт протипожежного призначення ТОВ "Охоронне агентство "Альфа-Ком" (т.1 а.с.207);

- договір про надання послуг №01-06 від 01.06.2020, відповідно до якого ПП "Гранд-Б" зобов`язується надавати послуги автомобільною технікою будь-якого типу, визначеного у заявці другого відповідача (т.1 а.с.214-217)

- довідку №09 від 24.06.2020 про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та штатний розпис підприємства станом на 01.07.2019р. (т.1 а.с.213).

- цивільно-правові угоди про виконання робіт (надання послуг) - електрозварювальних, електромонтажних, з монтажу опалення, вентиляції, каналізації, газо-електрозварювальних (т.1 а.с.200-203);

- довідку №09 від 24.06.2020р. про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та штатний розпис підприємства станом на 01.07.2019р. (т.1 а.с.213).

Судова колегія зазначає, що в сукупності всі зазначені вище документи підтверджують відповідність ТОВ "Буд Гарант України" як учасника публічних торгів кваліфікаційним критеріям замовника, в тому числі і щодо наявності відповідного обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт щодо водопостачання та каналізації, опалення та вентиляції, облаштування систем пожежної сигналізації, виконання робіт щодо реалізації електротехнічних рішень.

Отже, за наведених обставин, доводи прокурора про відсутність в учасника - ТОВ "Буд Гарант України" обладнання та матеріально-технічної бази, які необхідні для виконання робіт щодо водопостачання та каналізації, опалення та вентиляції, облаштування систем пожежної сигналізації, виконання робіт щодо реалізації електротехнічних рішень є безпідставними та такими, що спростовуються наявними в матеріалах справи доказами.

Щодо доводів прокурора про порушення замовником - Департаментом капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації пункту 8 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" (оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції) та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, судова колегія зазначає наступне.

За змістом пунктом 8 частини 2 статті 21 вказаного Закону України "Про публічні закупівлі", оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити, зокрема, мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, оголошення про проведення відкритих торгів не міститься поля про мову(мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції (т. а.с. 34-35).

В контексті спірних правовідносин, судова колегія вважає за необхідне звернутись до правової позиції Верховного Суду викладеної у постанові від 30.06.2021р. у справі №520/11403/2020 відповідно до якої, форма оголошення про закупівлю, яка заповнюється в електронній системі публічних закупівель України « ProZorro» . на час виникнення спірних правовідносин не містила графи, в якій повинна бути зазначена інформація щодо мови, передбачена пунктом 8 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» .

Відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та є частиною електронної системи закупівель.

Веб-портал Уповноваженого органу є онлайн-сервісом, що забезпечує створення, зберігання, оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет.

Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016р. № 166 (надалі - Порядок №166).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 166 адміністратор електронної системи закупівель (надалі - адміністратор) - юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу.

В свою чергу Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020р. № 1082 (надалі - Порядок №1082), пунктом 1 якого визначено, що адміністратор електронної системи закупівель (надалі - адміністратор) - юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу.

Відповідно до пункту 3 Порядку № 1082 розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ ЦЗС/ учасником/ постачальником/ органом оскарження/ органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ ЦЗО/ учасника/ постачальника/ органу оскарження/ органів державного фінансового контролю.

Таким чином, слід дійти висновку, що відповідальними за належне функціонування електронної системи закупівель є саме адміністратор електронної системи закупівель, яким є Державне підприємство « ProZorro» та Уповноважений орган Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України.

При цьому, слід враховувати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Буд Гарант України" при заповненні електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, позбавлений технічної можливості вносити інформацію, для якої не передбачено відповідної графи.

Крім того, судовою колегією встановлено, що у відповідь на тендерне оголошення Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації не надходило пропозицій, складених іншою мовою, які були відхилені позивачем саме через невідповідність мови, якою вони були викладені.

Враховуючи, що замовник закупівель позбавлений можливості змінювати електронні поля в інформаційно-телекомунікаційній системі « ProZorro» , а також відсутність обов`язкових для заповнення таких полів в оголошенні про проведення відкритих торгів такого поля як «мова, на якій готуються тендерні пропозиції» , колегія суддів вважає, що наведені вище обставини не позначились на визначенні переможця процедури закупівлі, а отже недотримання з об`єктивних причин вимог пунктом 8 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» не вплинуло на загальний результат проведення відкритих торгів.

Щодо доводів прокурора про те, що ціна тендерної пропозиції визначена як динамічна, а у розрахунку договірної ціни до договору наданої ТОВ "Буд Гарант України" визначена як тверда, що не відповідає вимогам пункту 1.7 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, яким договірна ціна тендерної пропозиції визначена динамічною, судова колегія зазначає наступне.

Так, відповідно до пункту 1.7. розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, ціна тендерної пропозиції (договірна ціна є динамічною) учасника повинна бути розрахована відповідно до Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 із урахуванням змін та доповнень.

Як вбачається з матеріалів справи, пунктом 3.1 договору про закупівлю робіт від 03.08.2020р. №7-20 (в редакції додаткової угоди від 05.04.2021р. №4) сторони погодили, що договірна ціна цього договору визначена як динамічна на підставі зведеного кошторисного розрахунку робіт по Об`єкту та згідно нормативів ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 і складає: 8331293,91 грн., в тому числі ПДВ - 1388548,99 грн., частина якої у 2020 році складає 6184661,91 грн., в тому числі ПДВ 20% - 1030776, 99 грн., в тому числі: у 2021 році складає: 2146632,00 грн., в тому числі ПДВ - 357772,00 грн. відповідно до рішення III сесії VIII скликання Харківської обласної ради від 04.03.2021 №48-VIII "Про внесення змін до рішення обласної ради від 24 грудня 2020 року № 26-VIII "Про обласний бюджет Харківської області на 2021 рік" та додатків до нього; 2146632,00 грн., в т.ч. ПДВ - 357772,00 грн. за рахунок коштів обласного бюджету.

Відповідно до пункту 3.2. договору, договірна ціна підлягає зміні у випадках, що передбачені пунктом 1, 5-7 частини 5 статті 41 Закону, а саме у випадках: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Правила укладення та виконання договорів підряду, види договірних цін, правила їх уточнення та взаєморозрахунки за виконані обсяги робіт регулюються «Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» , затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року № 668 (Загальні умови) та Національними стандартами України.

На дату укладання договору був чинним ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» .

Відповідно до Загальних умов приблизна (динамічна) договірна ціна - договірна ціна, визначена на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду (пункт 3 Загальних умов).

Згідно з пунктом 6.3.2.3, пунктом 6.3.6, ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 приблизний кошторис (динамічна договірна ціна) встановлюється відкритим і може уточнюватись протягом всього строку будівництва, зокрема у зв`язку з уточненням витрат на матеріально-технічні ресурси, прийнятих в договірній ціні.

З аналізу умов укладеного договору про закупівлю робіт від 03.08.2020р. №7-20 та вищенаведених підзаконних нормативно- правових актів випливає, що сторони договору мали намір визначити та визначили договірну ціну саме як динамічну.

За наведених обставин, судова колегія приходить до висновку про те, що сторони договору мали намір визначити та визначили договірну ціну саме як динамічну. Зазначення ж ціни як твердої у розрахунку (форма №9) (т.1 а.с.47) є формальною помилкою, яка не свідчить про невідповідність умов договору змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Щодо доводів прокурора про укладення договору про закупівлю робіт від 03.08.2020р. №7-20 з порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» , яке полягає в тому, що строки виконання робіт є різними в договорі та тендерній пропозиції, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до пункту 4.4. розділу 1 "Загальні положення" тендерної документації, строк виконання робіт встановлено до 31.12.2021р.

З матеріалів справи вбачається, що пунктом 2 Тендерної (цінової) пропозиції на закупівлю по предмету (№5 від 24.06.2020р.) поданої ТОВ "Буд Гарант України" (т.1 а.с.198-199) було запропоновано загальний строк виконання робіт - 4 місяці, але не пізніше 31.12.2021р.

Пунктом 2.1. договору про закупівлю робіт від 03.08.2020р. №7-20 сторони погодили строк виконання робіт до 31.12.2021р.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що при укладенні договору відповідачами був затверджений «Календарний графік виконання робіт (проект)» (т.1 а.с.48) (додаток 1 договору) - з серпня 2020 року по жовтень 2021 року.

Отже, календарний графік було складено у відповідності до зазначених вище документів, строк виконання робіт порушено не було, оскільки всі необхідні роботи було сплановано виконати до 31.12.2021р.

Таким чином, договір було укладено, а будівельні роботи виконувались в межах загального строку, який було зазначено в документах публічної закупівлі, а саме - до 31.12.2021р.

Щодо доводів прокурора про порушення ТОВ "Буд Гарант України" пункту 4.5. договору про закупівлю робіт від 03.08.2020р. №7-20 в частині проведення попередньої оплати робіт, що є порушенням приписів статті 629 Цивільного кодексу України , судова колегія зазначає наступне.

Так, пунктом 4.5. договору про закупівлю робіт від 03.08.2020р. №7-20 сторони погодили, що перед початком робіт замовник може сплачувати попередню оплату у розмірі 30% від загального річного обсягу робіт.

На момент укладення договору, відповідно до пункту 3.1 договору, загальний річний обсяг робіт у 2020 році становив 196000,00грн.

Разом з тим, 03.09.2020р. між сторонами було укладено додаткову угоду №1 до договору №7-20 від 03.08.2020р. (т.1 а.с.50-53), якою було викладено в новій редакції пункт 3.1. договору і тим самим змінено загальний річний обсяг робіт у 2020 році, який відповідно до змін становив (у 2020 році) 12432645,45 грн.

Відповідно до інформації розміщеної на офіційному веб-сайті Єдиного веб- порталу використання публічних коштів, за посиланням https://spending.gov.ua/new/transactions/search , попередню оплату було здійснено 10.09.2020р., тобто після внесення змін до договору та на момент сплати авансу його гранично допустимий розмір 30% від зміненого загального річного обсягу робіт за 2020 рік (12432645,45грн.) становив саме: 3729793, 65грн.

Таким чином, розмір сплаченої 10.09.2020р. попередньої оплати робіт в сумі 2500000,00грн. не перевищував максимально можливого розміру попередньої оплати, визначеної відповідно до умов договору, з урахуванням положень додаткової угоди №1 станом на 10.09.2020р.

Щодо доводів прокурора про порушення замовником вимог частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» , яке полягає в не оприлюдненні останнім проектно-кошторисної документації у складі тендерної документації, судова колегія зазначає, що відповідно до приписів статті 877 Цивільного кодексу України , підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію.

Відповідно до частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» , на замовника покладається обов`язок оприлюднити, зокрема, договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення;.

Судова колегія зауважує, що пунктом 1.2. договору про закупівлю робіт від 03.08.2020р. №7-20 сторони погодили, що склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання генеральному підряднику, визначені проектно кошторисною документацією, договірною ціною та календарним графіком виконаних робіт, які є невід`ємною частиною договору.

При цьому, у пункті 1.2. договору словосполучення «які є невід`ємною частиною даного договору» має відношення лише до договірної ціни та календарного графіку виконання робіт.

Пунктом 16.1 договору про закупівлю робіт від 03.08.2020р. №7-20 визначено вичерпний перелік невід`ємних додатків до договору та такими є: «Договірна ціна» ; «Календарний графік виконання робіт» ; «План фінансування робіт» .

Отже, виходячи з наведених положень законодавства та договору, судова колегія приходить до висновку про те, що проектно-кошторисна документація не є додатком до договору, а тому обов`язок щодо оприлюднення проектно-кошторисної документації у першого відповідача як замовника не виник.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що вказані прокурором обставини та надані докази не обґрунтовують та не доводять неправомірність прийняття тендерним комітетом рішення про визначення переможця торгів та порушення цією дією прав позивача та держави, та, відповідно, що відсутні правові підстави для визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації UA- 2020-06-18-004133-b, оформленого протоколом засідання тендерного комітету від 17.07.2020р. №75 про визнання ТОВ "Буд Гарант України" переможцем відкритих торгів UA-2020-06-18-004133-b на закупівлю "Реконструкція приймального відділення комунального некомерційного підприємства "Дергачівської районної ради по вулиці 1 Травня, 23 в місті Дергачі Дергачівського району Харківської області".

Окрім викладеного, судова колегія зазначає, що відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43 "Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України" (надалі - Постанова №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби було затверджено Наказом від 02.06.2016р. №23 "Про затвердження положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи".

Так, відповідно до затвердженого цим Наказом Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, Північно-східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. На території Харківської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу. Основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Луганської, Полтавської, Сумської, Харківської областей. Згідно положення про Північний офіс Держаудитслужби,

Північний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

У місті Києві та на території Київської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Таким чином, моніторинг проведення тендеру у закупівлі №UA-2020-06-18-004133-b Північний офіс Держаудитслужби міг здійснювати тільки за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників, оскільки як замовник так і об`єкт, на якому виконувались роботи, розташовані на території Харківської області.

Проте, ані прокурором, ані позивачем до матеріалів справи не було додано доказів наявності доручення Голови Держаудитслужби та/або його заступників на проведення моніторингу.

Отже, з огляду на відсутність в матеріалах справи вказаного доручення Голови Держаудитслужби та/або його заступників, колегія суддів вважає, що доданий до позову Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 18.02.2021р. №63 (т.1 а.с.76-79) не може бути прийнятий судом до уваги, оскільки моніторинг провів Північний офіс Держаудитслужби, який не наділений повноваженнями здійснювати моніторинг процедури публічних закупівель на території Харківської області, в тому числі і закупівлі №UA-2020-06-18-004133-b.

Щодо позовних вимог прокурора про визнання недійсним договору №7-20 про закупівлю робіт від 03.08.2020р. укладеного між Департаментом капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації та ТОВ "Буд Гарант України" щодо виконання робіт з реконструкції приймального відділення комунального некомерційного підприємства "Дергачівська центральна районна лікарня" по вулиці 1 Травня, 23 в місті Дергачі Дергачівського району Харківської області, з моменту його укладання, з урахуванням всіх наявних додаткових угод до нього, судова колегія зазначає наступне.

Так, статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно зі статтею 43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

За змістом частини 1 статті 202 Цивільного кодексу України передбачено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч.1 - 3, 5, 6 статті 203 цього Кодексу України.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, учасник закупівлі - Товариства з обмеженою відповідальністю "Буд Гарант України" надав усі документи та інформацію, які вимагалися замовником, останнього визнано переможцем процедури закупівлі, а тому укладення в подальшому спірного договору узгоджується з вимогами законодавства.

Оскільки судом встановлено відповідність, в тому числі, рішення тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації, оформленого протоколом засідання тендерного комітету від 17.07.2020р. №75 щодо визначення Товариства з обмеженою відповідальністю "Буд Гарант України" переможцем торгів із закупівлі робіт з реконструкції приймального відділення комунального некомерційного підприємства "Дергачівської районної ради по вулиці 1 Травня, 23 в місті Дергачі Дергачівського району Харківської області" (ідентифікатор закупівлі UA- 2020-06-18-004133-b) вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» , правові підстави для визнання недійсним договору №7-20 про закупівлю робіт від 03.08.2020р. на суму 8331293,91грн. з моменту його укладання, з урахуванням всіх наявних додаткових угод до нього - відсутні.

Колегія суддів також враховує, що фактично умови договору №7-20 про закупівлю робіт від 03.08.2020р., укладеного між Департаментом капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю "Буд Гарант України" про закупівлю робіт від 03.08.2020р. по об`єкту: Реконструкція приймального відділення комунального некомерційного підприємства "Дергачівська центральна районна лікарня" по вулиці 1 Травня, 23 в місті Дергачі Дергачівського району Харківської області на суму 8331293,91грн. виконані.

Відповідний звіт про виконання договору про закупівлю UA- 2020-06-18-004133-b розміщено на офіційному веб-сайті Державного підприємства « ProZorro» ( https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-18-004133-b ), та електронному майданчику «Держзакупівлі.Онлайн» , який входить до електронної системи публічних закупівель України ProZorro ( https://www.dzo.com.ua/tenders/5979304 .

Судова колегія зазначає, що відповідно до частини 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України, обраний позивачем засіб захисту має бути ефективним, тобто поновлювати порушені права та інтереси держави.

З матеріалів справи вбачається, що при зверненні до суду з відповідним позовом, прокурором було заявлено позовну вимогу про визнання недійсним договору, але при цьому не зазначено про застосування наслідків недійсності вказаного правочину - двосторонньої чи односторонньої реституції або стягнення збитків в дохід держави.

У статті 216 Цивільного кодексу України встановлено правові наслідки недійсності правочину, зокрема, в ч. 1 цієї статті зазначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків крім тих, що пов`язані з цього недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Згідно з частиною 2 статті 216 Цивільного кодексу України, якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Правові наслідки, передбачені частинами 1 та 2 статті 216 Цивільного кодексу України, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

У частині 3 статті 228 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Судова колегія зазначає, що на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 07.07.2021р. у справі №905/1562/20, яка в силу приписі статті 236 Господарського процесуального кодексу України враховується судом при виборі та застосування норм права до спірних правовідносин.

Судова колегія також зауважує, що у даній справі, предметом договору є роботи з реконструкції ,отже у відповідності до вимог частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України у разі неможливості повернення всього, отриманого за недійсним правочином (зокрема, якщо одержане полягає у виконаній роботі), сторона повинна відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Таким чином, у випадку визнання договору недійсним Департамент капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації буде змушений компенсувати ТОВ "Буд Гарант України" вартість робіт з реконструкції приймального відділення комунального некомерційного підприємства «Дергачівська центральна районна лікарня» , яка на дату відшкодування може бути навіть більшою аніж на дату проведення тендеру.

Таким чином, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення.

Крім того, у разі визнання договору недійсним Департамент капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації вже не зможе оголосити новий тендер і укласти договір на більш вигідних умовах - оскільки роботи виконані і приймальне відділення комунального некомерційного підприємства «Дергачівська центральна районна лікарня» реконструйовано.

Статтею 236 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в зв`язку з її юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням судом норм права.

З огляду на той факт, що висновки суду першої інстанції відповідають в повній мірі приписам законодавства, фактичним обставинам справи, рішення відповідає вимогам статті 236 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги та залишення рішення господарського суду Харківської області від 07.09.2021р. у справі №922/2541/21 без змін.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд апеляційної інстанції керуючись положеннями статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладає витрати за подання апеляційної скарги на апелянта.

Керуючись статтями 254, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статті 276, статті 282 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 07.09.2021р. у справі №922/2541/21 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 13 грудня 2021р.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Головуючий суддя О.В. Плахов

Суддя Л.М. Здоровко

Суддя В.В. Лакіза