Постанова

від 13.12.2021 по справі 766/16775/17

КАСАЦІЙНИЙ КРИМІНАЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

Постанова

Іменем України

13 грудня 2021 року

м. Київ

справа № 766/16775/17

провадження № 51-5049 км 19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Вищого антикорупційного суду від 07 липня 2020 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 15 березня 2021 року щодо останнього укримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №52016000000000135, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Черкаси, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.364 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Вищого антикорупційного суду від 07 липня 2020 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк

5 років з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах і організаціях державної чи комунальної форми власності, пов`язані з розпорядженням товарно-матеріальними цінностями та фінансовими ресурсами на строк 3 роки та зі штрафом в розмірі 17 000 гривень.

У задоволенні цивільного позову Фонду державного майна України до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення злочину, відмовлено.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, із покладенням на нього обов`язку прибувати за кожною вимогою до суду або до органу виконання покарань.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання.

Вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат та заходів забезпечення кримінального провадження.

Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 15 березня 2021 року вирок суду першої інстанціїзалишено без змін.

За обставин встановлених судом та викладених у вироку, ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він, обіймаючи посаду голови правління ПАТ «Херсонська ТЕЦ», у статутному капіталі якого частка державної власності складає 99,8%, будучи службовою особою, у період часу з 12 травня 2015 року по 14 грудня 2015 року, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби, умисно надав іншій юридичній особі - Товариству з обмеженою відповідальністю «Квадро-Фінанс» (даліТОВ «Квадро-Фінанс») під виглядом безпроцентної поворотної позики неправомірну вигоду в розмірі 8 785 000 грн.

Так, всупереч вимогам ч. ч. 1, 2, 9 ст. 75, ч. 5 ст. 89 Господарського кодексу України, пп. 1 п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку здійснення витрат суб`єктами господарювання державного сектору економіки у разі незатвердження (непогодження) річних фінансових планів у встановленому порядку» від 03 жовтня 2012 року № 899, п.п. 4, 13 Порядку, затвердженого наказом Міністерства економіки України від 21 червня 2005 року № 173, п. 13 Постанови Кабінету Міністрів України від 29 листопада 2006 року № 1673, п. 9.4.10.23 Статуту,

п. 3.2.23 Положення про правління ПАТ «Херсонська ТЕЦ», п.п. 2.4.16, 2.4.17 Контракту, ОСОБА_8 , не забезпечивши у 2014 році підготовку правлінням фінансового плану ПАТ «Херсонська ТЕЦ» на 2015 рік, достовірно знаючи, що вказаний фінансовий план на 2015 рік не затверджено та здійснювати витрати на будь-яку допомогу заборонено, усвідомлюючи, що дії, які він вчиняє, не мають законних підстав, не спрямовані на досягнення прибутковості і збереження майна ПАТ «Херсонська ТЕЦ», зловживаючи своїм службовим становищем і використовуючи його всупереч інтересам служби та потребам ПАТ «Херсонська ТЕЦ», діючи умисно, з метою надання неправомірної вигоди у виді грошових коштів іншій юридичній особі приватного права, без рішення правління товариства, ОСОБА_8 уклав від імені ПАТ «Херсонська ТЕЦ» та власноруч підписав договір № 1/111 від

13 травня 2015 року про надання безпроцентної поворотної позики ТОВ

«Квадро-Фінанс» в розмірі 8 785 000 грн зі строком її повного повернення через сім місяців з моменту надання суми позики, але не пізніше 20 грудня 2015 року.

Діючи на досягнення свого злочинного умислу, направленого на надання юридичній особі приватного права неправомірної вигоди, 13 травня 2015 року, у період часу приблизно з 15 год 10 хв. по 16 год 25 хв., ОСОБА_8 забезпечив незаконне перерахування грошових коштів в розмірі 8 785 000 грн з рахунку № НОМЕР_1 ПАТ «Херсонська ТЕЦ», відкритого в АТ «Ощадбанк» (Херсонське обласне управління), на поточний рахунок ТОВ «Квадро-Фінанс» № НОМЕР_2 , відкритий в АБ«Укргазбанк» у м. Херсоні, під виглядом надання безпроцентної поворотної позики. А саме, за допомогою електронної системи «Клієнт-банк», ОСОБА_8 підписав особистим електронним цифровим підписом платіжне доручення № 1639 від 13травня 2015 року та надав головному бухгалтеру ПАТ «Херсонська ТЕЦ» розпорядження на його виконання.

В результаті зазначених умисних дій ОСОБА_8 з рахунку ПАТ «Херсонська ТЕЦ» було незаконно перераховано на рахунок юридичної особи приватного праваТОВ «Квадро-Фінанс» під виглядом надання безпроцентної поворотної позики грошові кошти в розмірі 8 785 000 грн, якими вказане Товариство розпорядилося виключно у власних інтересах та без наміру їх повертати у повному обсязі.

Продовжуючи свої злочинні дії, усвідомлюючи їх протиправний характер, діючи всупереч інтересам ПАТ «Херсонська ТЕЦ», 14 грудня 2015 року ОСОБА_8 , без законних на те підстав, ігноруючи нормативні заборони та наявність значної кредиторської заборгованості у ПАТ «Херсонська ТЕЦ», без рішення правління уклав та особисто підписав з ТОВ «Квадро-Фінанс» додаткову угоду від 14 грудня 2015 року № 1 до договору від 13 травня 2015 року № 1/111, якою безпідставно, діючи на користь ТОВ «Квадро-Фінанс», продовжив строк повернення отриманої позики в розмірі 8 785 000 грн до 20 грудня 2016 року.

Зазначеними коштами ТОВ «Квадро-Фінанс» розпорядилось на власний розсуд та у визначені договорами строки ПАТ «Херсонська ТЕЦ» не повернуло.

В результаті дій голови правління ОСОБА_8 , які виразилися у зловживанні ним своїм службовим становищем всупереч інтересам служби, ПАТ «Херсонська ТЕЦ» завдано майнової шкоди у вигляді безпідставного зменшення активів підприємства та протиправного вибуття з його власності грошових коштів на суму 8 785 000 грн, яка у14 425разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, та є тяжкими наслідками.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційних скаргах захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушують питання про скасування оскаржених судових рішень і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначають, що вирок постановлено на підставі письмових доказів, які не були досліджені судом першої інстанції у визначеному порядку згідно зі ст. 349 КПК України, оскільки останні лише оголошені прокурором при їх поданні з приєднанням до матеріалів кримінального провадження. Вказують, що судовий розгляд даного кримінального провадження відбувся без залучення в якості потерпілої особи ПАТ «Херсонська ТЕЦ», при цьому безпідставно визнано потерпілим Фонд державного майна України. Також, звертають увагу на те, що без належної оцінки апеляційного суду залишено долучені до матеріалів провадження фотокопії документів, які виготовлені не у процесуальний спосіб та завірені не уповноваженими особами, а оригінали зазначених документів стороні захисту не відкривались, судом безпосередньо не досліджувались, як і інші письмові докази. Крім цього, Вищий антикорупційний суд, до визначення підсудності кримінального провадження, прийняв справу до свого провадження, призначив підготовче судове засідання, яке було проведене 09 жовтня 2019 року. 15 жовтня 2019 року Верховним Судом була визначена підсудність вказаного кримінального провадження, однак у встановленому порядку провадження не було передано для здійснення автоматизованого розподілу на підставі ст. 35 КПК України для визначення нового складу колегії суддів. При визначенні групи прокурорів у даному кримінальному провадженні допущено порушення принципу незмінності прокурора та безперервності здійснення ним повноважень у кримінальному провадженні, оскільки прокурор ОСОБА_5 не брав участі з початку досудового розслідування та без наявності підстав, визначених ст. 37 КПК України, включений до групи прокурорів на підставі постанови заступника Генерального прокурора керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_9 про визначення групи прокурорів від 09 листопада 2016 року. Вважають, що у діях ОСОБА_8 відсутні ознаки об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України, через відсутність у нього прав та обов`язків діяти певним чином в силу займаної посади, зокрема, відносно можливості укладання відповідного договору, а також зазначають про недоведеність мети щодо одержання ОСОБА_8

будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи. Звертають увагу і на відсутність збитків внаслідок вчинення кримінального правопорушення, що підтверджується довідкою головного державного фінансового інспектора та висновком судово-економічної від 16 січня 2017 року, згідно з яким матеріальні збитки можуть мати місце лише при безповоротному зменшенні активів або втрати боржника у зобов`язанні.

На касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 прокурор подав заперечення, в яких, наводячи відповідні аргументи, стверджує про безпідставність заявлених вимог, і просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення без зміни.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 доводи касаційних скарг підтримали, просили вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Прокурор, посилаючись на законність і обґрунтованість оскаржених судових рішень, просив касаційні скарги залишити без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок.

При перевірці доводів, наведених у касаційних скаргах, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Разом із тим, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.364 КК України, був предметом перевірки апеляційного суду і мотивовано визнаний таким, що відповідає доказам, зібраним у встановленому законом порядку, дослідженим у судовому засіданні, належно оцінених судом, і є обґрунтованим.

В той же час, суд апеляційної інстанції, перевіряючи обґрунтованість доводів апеляційних скарг захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_10 з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильної юридичної оцінки дій їх підзахисного ОСОБА_8 , у своєму рішенні навів докладні мотиви іневстановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну оцінку вчиненому.

За фактичних обставин кримінального провадження, установлених судом першої інстанцій, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні умисних дій, які виразилися у використанні службового становища всупереч інтересам служби та інтересам очолюваного ним підприємства з метою одержання іншою юридичною особою ТОВ «Квадро-Фінанс» неправомірної вигоди, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді завдання шкоди інтересам ПАТ «Херсонська ТЕЦ» у розмірі8 785 000 грн, тобто у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, колегія суддів касаційного суду вважає правильним й таким, що підтверджується сукупністю зібраних доказів, перевірених у судовому засіданні в установленому кримінальним процесуальним законом порядку та належно оцінених у судовому рішенні судом у їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Вирок суду є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Апеляційний суд, за результатами розгляду апеляційних скарг, дійшов висновку про те, що сторона захисту, порушуючи питання щодо недопустимості доказів з підстав порушення вимог КПК України, не навела даних щодо істотного порушення прав обвинуваченого та впливу порушень КПК України на достовірність отриманих доказів.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлених під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

В судових рішенняхсудами першої і апеляційної інстанцій наведено переконливі аргументи, чому вони визнали обвинувачення доведеним поза розумним сумнівом, та чому не взяли до уваги те пояснення події, що надала сторона захисту.

З урахуванням наведеного, колегія суддів касаційної інстанції погоджується з висновками судів та вважає, що сторона обвинувачення довела поза розумним сумнівом допустимими й достатніми доказами винуватість ОСОБА_8 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, детально перевірив викладені в апеляційних скаргах захисників доводи, які є аналогічними за своїм змістом доводам касаційних скарг, та обґрунтовано визнав їх безпідставними, із зазначенням відповідних мотивів прийнятого рішення.

Що стосується доводів сторони захисту про відсутність ознаки об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, через відсутність у нього прав і обов`язків діяти певним чином в силу займаної посади, зокрема, відносно можливості укладання відповідного договору, а також недоведеність у ОСОБА_8 мети щодо одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи, то вказані доводи належним чином перевірялися судами першої та апеляційної інстанцій і обґрунтовано визнані такими, що суперечать дослідженим та перевіреним у судовому засіданні доказам, які їх спростовують.

Зокрема, як встановлено у вироку суду першої інстанції, відповідно до п. 2.4.16 Контракту від 27січня 2014 року № 26-е/14, голова правління ПАТ «Херсонська ТЕЦ» ОСОБА_8 мав повноваження вчиняти правочини, підписувати договори та інші документи товариства, рішення про вчинення, укладання або погодження (затвердження) яких прийняті Правлінням в межах його компетенції, визначеної Статутом товариства, Положенням про його виконавчий орган, Порядком погодження правочинів та дій щодо розпорядження Правлінням коштами та майном товариства.

Так, всупереч вимогам частин 1, 2, 9 ст. 75, ч. 5 ст. 89 Господарського кодексу України, п.п. 1 п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 03 жовтня 2012 №899, п.п. 4, 13 Порядку, затвердженого наказом Міністерства економіки України від

21 червня 2005 року № 173, п. 13 Постанови Кабінету Міністрів України від 29листопада 2006 року № 1673, п. 9.4.10.23 Статуту, п. 3.2.23 Положення про правління ПАТ «Херсонська ТЕЦ», п.п. 2.4.16, 2.4.17 Контракту, ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що фінансовий план ПАТ «Херсонська ТЕЦ» на 2015 рік не затверджено іздійснювати витрати на будь-яку допомогуіншій юридичній особі прямо заборонено, без рішення правління, умисно уклав від імені ПАТ «Херсонська ТЕЦ» та власноруч підписав договір № 1/111 від 13 травня 2015 року про надання безпроцентної поворотної позики ТОВ «Квадро-Фінанс» в розмірі 8785 000 грн, та в подальшому, діючи на досягнення свого злочинного умислу, забезпечив незаконне перерахування зазначених грошових коштів з рахунку ПАТ «Херсонська ТЕЦ» на поточний рахунок ТОВ «Квадро-Фінанс», що спричинило тяжкі наслідки. Зазначеними коштами ТОВ «Квадро-Фінанс» розпорядилось на власний розсуд та у визначені договорами строки ПАТ «Херсонська ТЕЦ» не повернуло.

Продовжуючи свої злочинні дії, усвідомлюючи їх протиправний характер, діючи всупереч інтересам ПАТ «Херсонська ТЕЦ», 14 грудня 2015 року ОСОБА_8 , без законних на те підстав, ігноруючи нормативні заборони та наявність значної кредиторської заборгованості у ПАТ «Херсонська ТЕЦ», без рішення правління уклав та особисто підписав з ТОВ «Квадро-Фінанс» додаткову угоду від 14 грудня 2015 року № 1 до договору від 13 травня 2015 року №1/111, якою безпідставно, діючи на користь ТОВ «Квадро-Фінанс», продовжив строк повернення отриманої позики в розмірі 8 785 000 грн до 20 грудня 2016 року.

При цьому, на думку колегії суддів, належним чином встановлено, що надаючи юридичній особі ТОВ «Квадро-Фінанс» неправомірну вигоду, ОСОБА_8 зловживав своїм службовим становищем.

Так, з урахуванням встановлених обставин кримінального провадження, на спростування доводів апеляційної скарги щодо відсутності у діянні ОСОБА_8 ознак зловживання службовим становищем внаслідок саме перевищення ним службових повноважень, апеляційним судом обґрунтовано зазначено, що відповідно до положень Статуту (пункти 9.4.10.10, 9.4.10.23, 2.3.3, 2.3.4, 9.4.12.10, 9.4.12.14) та укладеного з ОСОБА_8 . Контракту (п. 2.4.16), передбачено повноваження керівника ПАТ «Херсонська ТЕЦ» розпоряджатися майном товариства, укладати господарські договори, зокрема і за певних умов, з урахуванням обмежень щодо суми та предмету таких правочинів. Однак, в даному випадку ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що він, як керівник господарського товариства, уповноважений розпоряджатися його майном, зокрема коштами, шляхом укладення господарських договорів, знаючи, що умови для можливості укладення договору безпроцентної поворотної позики не дотримані, через відсутність затвердженого фінансового плану та наявність прямої заборони згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 899 від

03 жовтня 2012 року із змінами та доповненнями, а також відсутність рішення правління товариства, яке він же і очолював, виявив ініціативу та надав таку позику ТОВ «Квадро-Фінанс» в розмірі 8 785 000 грн.

Колегія суддів також зазначає, що загальною ознакою будь-якого зловживання владою або службовим становищем є спосіб вчинення злочину використання наданих повноважень, свого службового становища, що утворює зміст злочинів у сфері службової діяльності. Цей спосіб вчинення злочину за своєю суттю полягає не у простому невиконанні покладеного обов`язку, а у застосуванні наданих повноважень проти покладеного обов`язку, всупереч інтересам служби та становить фактично зраду обов`язку.

Під використанням влади чи службового становища розуміється вчинення дій, що безпосередньо входять до кола службових повноважень службової особи, зумовлені покладеними на неї обов`язками з виконання відповідних функцій, при цьому обов`язковою умовою притягнення до кримінальної відповідальності є встановлення того, що дії винної особи були зумовлені її службовим становищем та перебували у безпосередньому зв`язку з її службовими повноваженнями, що безпосередньо походять від службового становища винного, виконуваних функцій і наданих повноважень.

Зловживання владою або службовим становищем, кримінальна відповідальність за яке передбачена статтею 364 КК України, завжди пов`язане з використанням наданих службовій особі прав та повноважень всупереч інтересам служби, що, за суттю, є виходом за межі (перевищенням меж) наданих їй влади або службових повноважень.

Статтею 365 КК України встановлена відповідальність за перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу, що є спеціальним видом зловживання владою або службовим становищем (стаття 364 КК України). Тобто зловживання владою або службовим становищем співвідноситься з перевищенням влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу (стаття 365 КК України) як загальна і спеціальна норми, а вчинення працівником правоохоронного органу дій, що явно перебувають поза межами його компетенції, є різновидом зловживання владою чи службовим становищем, за наявності відповідних мети та мотивів.

Вчинення службовими особами публічної сфери права (не працівниками правоохоронного органу) дій, що явно перебувають за межами їх компетенції (є компетенцією вищестоящої службової особи чи службової особи іншого відомства; вчинені одноосібно, якщо вони могли бути вчинені лише колегіально; вчинення яких дозволяється тільки в особливих випадках, з особливого дозволу і з особливим порядком здійснення, за відсутності цих умов; вчиняти які або дозволяти які ніхто не має права, тощо), за відсутності ознак складів злочину, передбачених спеціальними нормами, мають отримати кримінально-правову оцінку за ст. 364 КК України.

Вчиняючи інкриміновані дії, ОСОБА_8 саме і скористався своїми повноваженнями службової особи щодо визначення долі частини майна (грошових коштів) очолюваного ним підприємства, що належним чином встановлено судом першої інстанції.

Надаючи оцінку доводам апеляційних скарг в частині незгоди з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 364 КК України з підстав відсутності шкоди, заподіяної діями ОСОБА_8 охоронюваним законом правам та інтересам, та, як наслідок, відсутності тяжких наслідків,які є аналогічними доводам касаційних скарг, апеляційним судом мотивованозазначено наступне.

Як встановлено у вироку суду, договір про надання безпроцентної поворотної позики №1/111 від 13 травня 2015 року укладався обвинуваченим не в інтересах ПАТ «Херсонська ТЕЦ», а з метою одержання неправомірної вигоди саме ТОВ «Квадро-Фінанс», при цьому укладання зазначеного договоруне було спрямовано на досягнення прибутковості і збереження майна ПАТ «Херсонська ТЕЦ».Зазначені в договорі кошти надавалися без цілі їх повернення та використовувалися ОСОБА_8 не за призначенням, тому наявність у майбутньому можливості стягнення вказаних коштів в порядку відшкодування шкоди, завданої злочином, або за наслідками вирішення господарського спору не свідчить про те, що охоронюваним законом інтересам не було завдано шкоди. Крім того, укладення договору пронадання безпроцентної поворотної позики у даному випадку було здійснено не з метоюдосягнення прибутковості і збереження майна, а з метою надання злочинним діямвигляду правомірної господарської діяльності, та було способом вчинення кримінального правопорушення.

При цьому довідкою головного державного фінансового інспектора від 07 вересня 2016 року та висновком судово-економічної експертизи № 14401/16-45/962/17-45 від 16 січня 2017 року, які, на думку сторони захисту, спростовують заподіяння збитків ПАТ «Херсонська ТЕЦ», підтверджено вибуття 8 785 000 грн з рахунку останнього, одержання їх ТОВ «Квадро-Фінанс» та неповернення цих коштів ПАТ «Херсонська ТЕЦ». Зазначені висновки мають доказове значення у кримінальному провадженні в частині визначення розміру суми, яка була перерахована з рахунку ПАТ «Херсонська ТЕЦ» на рахунок ТОВ «Квадро-Фінанс», тоді як визначення статусу цих коштів як збитків, чи як кредиторської заборгованості, стосується питань бухгалтерського обліку підприємства, і на кваліфікацію дій не впливає.

Також колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, що укладання ОСОБА_8 вказаного господарського договору є способом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, шляхом надання обвинуваченим своїм діям зовнішнього вигляду правомірної господарської діяльності. Підтвердженням саме такого висновку у вироку є і той факт, що жоден з допитаних свідків не зміг пояснити, в чому полягала економічна доцільність для ПАТ «Херсонська ТЕЦ» укладання договору від 13 травня 2015 року, згідно з яким ТОВ «Квадро-Фінанс» по суті на безоплатній основі передавались 8 785 000 грн. Не пояснив економічної доцільності таких дій і обвинувачений ОСОБА_8 . В той же час, доводи останнього про те, що кошти мали бути використані для господарської діяльності Товариства в майбутньому, обґрунтовано визнано такими, що спростовуються вилученими на ПАТ «Херсонська ТЕЦ» документами, які свідчать про відмову ОСОБА_8 здійснити з ТОВ

«Квадро-Фінанс» взаємозалік вимог по виконаним господарським договорам, що були укладені на початку 2016 року.

З урахуванням досліджених матеріалів кримінального провадження та наведеного, колегія суддів вважає, що доводи сторони захисту щодо відсутності обов`язкового елементу суб`єктивної сторони злочину, а саме мети, є безпідставними, як і доводи щодо відсутності встановлених тяжких наслідків вчиненого ОСОБА_8 діяння, що також були предметом дослідження судами попередніх інстанцій. Зокрема, тяжкі наслідки, передбачені ч. 2 ст. 364 КК України, повинні піддаватися грошовій оцінці. Натомість, якщо предметом кримінального правопорушення були грошові кошти юридичної особи, які одержані третьою особою в якості неправомірної вигоди, їх втрата юридичною особою внаслідок умисних злочинних дій її керівника у відповідному, визначеному приміткою до ст.364 КК України розмірі, і є такими наслідками.

Враховуючи, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 364 КК України, вважається закінченим з моменту фактичного настання тяжких наслідків, адже склад його за своєю конструкцією є матеріальним, скоєне ОСОБА_8 діяння вважається закінченим з моментупротиправного вибуття з власності ПАТ «Херсонська ТЕЦ» грошових коштів в сумі 8 785 000 грн. При цьому потенційна можливість повернення коштів у майбутньому, в тому числі і на підставі рішення Господарського суду Херсонської області від 06 березня 2017 року (т. 15

а. п. 185-194), яким з ТОВ «Квадро-Фінанс» стягнуто на користь ПАТ «Херсонська ТЕЦ» заборгованість за договором позики № 1/111 від 13 травня 2015 року у сумі

8 785 000 грн, не впливає на кваліфікацію, оскільки виникла після того, як злочин було закінчено, та є лише наслідком вжиття обвинуваченим заходів для відшкодування заподіяної шкоди.

Відповідної оцінки було надано доводам сторони захисту щодо незалучення до участі у кримінальному провадженні належного потерпілого ПАТ «Херсонська ТЕЦ», якомукримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди, у зв`язку з чим саме вказана юридична особа повинна була бути визнана потерпілим у даному кримінальному провадженні, а не Фонд державного майна України.

Згідно з вимогами частин 1 та 2 статті 55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

Частиною 3 зазначеної статті визначено, що потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв`язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого.

Крім того, ч. 7 ст. 55 КПК України передбачено, що у разі, якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою.

Зі змісту наведених норм вбачається, що потерпілим у кримінальному провадженні може бути юридична особа, якій кримінальним правопорушенням заподіяно майнову шкоду, та яка подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого. Якщо особа не подавала зазначених заяв, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ПАТ «Херсонська ТЕЦ» не зверталось із заявою про вчинення вказаного кримінального правопорушення, відомості щодо його вчинення службовими особами ПАТ «Херсонська ТЕЦ»доЄдиного реєстру досудових розслідувань внесені на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів (т. 1 а. п. 162).

Як встановлено судом, кримінальним правопорушенням майнової шкоди спричинено юридичній особі ПАТ «Херсонська ТЕЦ», проте у відповідності до ст. 55 КПК України, останнє не скористалося своїм правом подати заяву про залучення до провадження в якості потерпілого та не надавало письмової згоди щодо визнання його потерпілим.

Разом з тим, згідно зі Статутом ПАТ «Херсонська ТЕЦ», Фонд державного майна України є акціонером підприємства з державною часткою у розмірі 99, 8328 % статутного капіталу та постановою детектива НАБУ від 08 серпня 2017 року останній визнаний потерпілим у даному кримінальному проваджені (т. 15 а. п. 216-218).

Водночас, Фонд державного майна України не наділений повноваженнями представництва інтересів ПАТ «Херсонська ТЕЦ», тому судом першої інстанції у задоволенні його цивільного позову було обгрунтовано відмовлено.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 09листопада 2016 року заступником Генерального прокурора України керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_9 винесено постанову про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 52016000000000135, внесеному до ЄРДР 11 травня 2016 року, якою до складу групи прокурорів включено прокурора

ОСОБА_5 .

Вимоги касаційних скарг з цього приводу обґрунтовані порушенням положень ч. 2

ст. 37 КПК України, що виразилось у незаконній, на думку захисників, заміні прокурора у кримінальному провадженні без наявних підстав, внаслідок чого прокурор ОСОБА_5 не наділений повноваженнями здійснювати процесуальне керівництво та підтримувати державне обвинувачення у даному кримінальному провадженні.

Вказані доводи були предметом розгляду суду першої інстанції під час розглядускарги захисника ОСОБА_7 про скасування постанови заступника Генерального прокурора України від 09 листопада 2016 року про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 52016000000000135, яка розглянута у підготовчому судовому засіданні, та ухвалою від 05 листопада 2019 року залишена без задоволення.

Статтею 37 КПК України передбачено, що керівник відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування визначає прокурора чи групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами 4 та 5 ст. 36, ч. 3 ст. 313, ч. 2 ст. 341 цього Кодексу та ч. 3 цієї статті.

Із зазначеної правової норми вбачається, що вимоги про незмінність прокурора, який здійснює повноваження у кримінальному провадженні, та можливість його зміни у виключних випадках, визначених КПК України, стосується випадків, коли керівником органу прокуратури визначено лише одного процесуального керівника у кримінальному провадженні. При цьому жодних обмежень щодо зміни у групі прокурорів діючим кримінальним процесуальним законодавством не встановлено.

Чинне кримінальне процесуальне законодавство України не наділяє суд повноваженнями щодо надання вказівок керівнику прокуратури, його першому заступнику і заступникам, які діють у межах своїх повноважень, на вчинення процесуальних дій щодо участі того чи іншого прокурора у конкретному кримінальному провадженні.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, викладеними в ухвалі від 05 листопада 2019 року провідсутність порушень вимог КПК України при винесенні заступником Генерального прокурора України керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_9 постанови про визначення групи прокурорів від 09 листопада 2016 року (т. 2 а. п. 87-88, 101-103), що також було належним чином перевірено судом апеляційної інстанції.

Щодо доводів касаційних скарг проухвалення судом першої інстанції рішення незаконнім складом суду, колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне.

На обґрунтування доводів касаційних скарг в цій частині зазначено, що судом порушено вимоги ч. 3 ст. 34 та ст. 35 КПК України щодо визначення колегії суддів, а саме, проведено автоматизований розподіл кримінального провадження до визначення його підсудності Верховним Судом.

У відповідності до ч. 1 ст. 33-1 КПК України, Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці статті 45 Кримінального кодексу України,статтями

206-2,209,211,366-2,366-3 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбаченихпунктами 1-3частини п`ятої статті 216 КПК України.

Підпунктом 4 абзацу 2 пункту 20-2 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України визначено, що кримінальні провадження щодо злочинів, віднесених КПК України до підсудності Вищого антикорупційного суду, судовий розгляд по яким у судах першої та апеляційної інстанцій не закінчено до дня початку роботи Вищого антикорупційного суду, передаються до вказаного суду для розгляду в установленому цим Кодексом порядку. Кримінальні провадження, підсудні Вищому антикорупційному суду, мають бути передані до нього на підставі ухвал тих судів, у яких ці кримінальні провадження перебувають на розгляді.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 19 вересня 2019 року на підставі

підпункту 4абзацу 2 пункту 20-2 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України, враховуючи, що судовий розгляд по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, віднесеного до підсудності Вищого антикорупційного суду, до дня початку роботи вказаного суду не закінчено, дане кримінальнепровадження направлено на розгляд до Вищого антикорупційного суду (т. 1 а. п. 209).

У день надходження справи до Вищого антикорупційного суду, а саме 30 вересня 2019 року, на підставі п. 1 розділу 2 Засад використання автоматизованої системи документообігу Вищого антикорупційного суду, затверджених рішенням зборів суддів Вищого антикорупційного суду від 03 вересня 2019 року № 4 (зподальшими змінами), згідно з якими автоматизований розподіл між суддями судових справ здійснюється автоматизованою системою під час реєстрації відповідної судової справи на підставі інформації, внесеної до автоматизованої системи уповноваженою особою апарату суду, проведено автоматизований розподіл судової справи між суддями та визначено колегію суддів у складі: головуючого судді ОСОБА_11 , суддів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Водночас, з урахуванням викладеного та проведення 30 вересня 2019 року автоматизованого розподілу зазначеного кримінального провадження між суддями відповідно до вимог Засад використання автоматизованої системи документообігу Вищого антикорупційного суду, наявність ухвали Верховного Суду від 15 жовтня 2019 року щодо підсудності Вищому антикорупційному суду цього кримінального провадження, не свідчить про наявність підстав для здійснення його повторного автоматизованого розподілу та вказує на неспроможність доводів сторони захисту з наведених підстав.

Щодо доводів касаційних скарг про не дослідження судом першої інстанції письмових доказів у визначеному порядку та їх оголошення прокурором, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 358 КПК України,протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів іобставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження.

З технічних записів та журналів судових засідань вбачається, що письмові докази, на які суд послався в обвинувальному вироку, були оголошені прокурором із посиланням на відповідні аркуші кримінального провадження.

Виходячи зі змісту частин 1 та2 статті 22 КПК України подання суду доказів, і, відповідно, забезпечення такого способу їх подання, який забезпечить потреби суду і права інших учасників провадження, покладається на сторону, яка надає такі докази або посилається на них. У певних випадках, ураховуючи особливі потреби сторони, суд може прийняти цей обов`язок на себе.

Разом з цим, положеннями ч. 1ст. 358 КПК Українине визначено певної особи, яка має оголосити у судовому засіданні письмові докази, які по вказаному кримінальному провадженні були оголошені прокурором. При цьому учасники судового провадження мали можливість із ними ознайомитися, а отже порушень порядку дослідження письмових доказів в даному випадку колегія суддів невбачає, так як і не вбачає підстав для визнання їх недопустимими доказами.

Такий підхід щодо безпосередності дослідження доказів у судовому засіданні узгоджується з усталеною практикою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладеною у постановах від 03 вересня 2020 року (справа

№ 571/215/16-к, провадження 51-5804км19) та від 13 жовтня 2020року (справа

№ 127/21324/16-к, провадження № 51-922км19).

Отже, судом першої інстанції, у відповідності до вимог статей 357-359 КПК України, досліджено усі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, яким надана оцінка щодо належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що вказані доводи були предметом перевірки й під час апеляційного розгляду, та в ході проведення останнього сторона захисту відмовилася від поданого раніше клопотання про дослідження судом апеляційної інстанції письмових та речових доказів, з посиланням, що це не узгоджується з обраною позицією щодо захисту ОСОБА_8 , яка була погоджена з обвинуваченим (т. 17 а. п. 223-224).

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи щодо долучення до матеріалів провадження фотокопій документів, які виготовлені не у процесуальний спосіб та завірені неуповноваженими особами, а оригінали зазначених копій документів стороні захисту не відкривались, оскільки з урахуванням змісту касаційної скарги, встановити про недопустимість яких саме доказів йде мова не видається за можливе, як і те, яким чином їх визнання недопустимими могло вплинути на недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

У цій справі суд апеляційної інстанції діяв у межах наданих йому процесуальним законом повноважень, апеляційний розгляд здійснив відповідно до положень кримінального процесуального закону. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки містить вичерпні відповіді щодо доводів апеляційних скарг захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , які є аналогічними доводам наведеним у касаційних скаргах.

Зважаючи на те, що закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону у кримінальному провадженні не встановлено, тому підстав для задоволення касаційних скарг захисників та скасування судових рішень щодо ОСОБА_8 , колегія суддів не вбачає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Вищого антикорупційного суду від 07 липня 2020 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 15 березня 2021 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в його інтересах без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3