Ухвала

від 06.12.2021 по справі 757/53443/21-к

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Київський апеляційний суд

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

6 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

представника потерпілого ОСОБА_6 ,

представника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу представника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 5 листопада 2021 року,

у с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 05.11.2021 частково задоволена скарга потерпілого Громадської спілки «Асоціація футболу м. Києва» (далі АФК) в особі президента ОСОБА_8 :

- визнана незаконною бездіяльність старшого прокурора групи прокурорів у кримінальному провадженні № 42018000000001404 ОСОБА_5 , яка полягає у нездійсненні після отримання достатніх доказів повідомлення про підозру ОСОБА_9 у вчиненні шляхом зловживання своїм службовим становищем пособництва у заволодінні за попередньою змовою групою осіб коштами Громадської спілки «Федерація футболу України» (далі ФФУ) в сумі 26423595, 01 грн. в особливо великих розмірах під час закупівлі обладнання для заводу ТОВ «ФФУ Продакшн» через офшорну компанію-посередника «S.D.T FZE» (ОАЕ), тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК України;

- зобов`язано вказаного прокурора в межах повноважень розглянути питання достатності доказів для здійснення повідомлення про підозру ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення;

- в порядку судового контролю за виконанням судового рішення зобов`язано прокурора протягом трьох днів від дати постановлення ухвали повідомити слідчого суддю про вжиті заходи та прийняті процесуальні рішення щодо визначення достатності доказів для здійснення повідомлення про підозру.

Ухвала слідчого судді мотивована тим, що в матеріалах кримінального провадження містяться докази, зокрема, копії контрактів, первинні фінансові документи, електронне листування ОСОБА_10 , до якого отримано доступ під час здійснення негласних слідчих (розшукових) дій, показання свідка, якими підтверджується факт безпідставної надмірної сплати ТОВ «ФФУ Продакшн» за обладнання для заводу з виробництва штучного покриття 26 423 595, 01 грн. на користь «S.D.T FZE» за рахунок коштів, одержаних ФФУ від УЄФА у розмірі понад 348 млн. грн. у виді інвестицій на розвиток футбольної інфраструктури в рамках соціальної програми «Хет-Трік» та виплат за використання прав з маркетингу та спонсорських прав.

На клопотання потерпілого, яким визнана АФК, про здійснення в порядку, передбаченому ст.278 КПК України, повідомлення про підозру ОСОБА_9 , про внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про повідомлення про підозру ОСОБА_9 , про ініціювання перед заступником Генерального прокурора питання щодо невідкладного здійснення в порядку, передбаченому ст.278 КПК України, повідомлення про підозру адвокату ОСОБА_10 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, прокурор ОСОБА_5 листом № 09/2/3-29089-18 від 17.09.2021 повідомив, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42018000000001404 триває, проводяться слідчі та розшукові дії, продовжується збір доказів, на підставі яких буде вирішено питання щодо повідомлення про підозру.

Оскільки таке клопотання в порядку, передбаченому ст.220 КПК України, прокурором розглянуто не було, слідчий суддя дійшов висновку про вчинення ним бездіяльності, яка згідно з п.1 ч.1 ст.303 КПК України може бути оскаржена під час досудового розслідування, і з огляду на те, що прокурор є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється, і згідно з ч.2 ст.36 КПК України саме він наділений повноваженнями повідомляти особі про підозру, вважав за необхідне зобов`язати його розглянути питання достатності доказів для здійснення повідомлення про підозру ОСОБА_9 .

Також у мотивувальній частині ухвали слідчий суддя, з посиланням на норми КПК України, практику Європейського суду з прав людини в контексті визначення змісту поняття «підозра», стандартів доказування «обґрунтованої підозри», «поза розумним сумнівом», «достатні підстави (докази)», зазначив, що представлені докази об`єктивно пов`язують ОСОБА_9 з інкримінованим кримінальним правопорушенням. На даному етапі хоча і не можна стверджувати про їх достатність для негайного засудження, проте можна дійти висновку про виправданість подальшого розслідування або висунення обвинувачення.

Відтак, дійшов висновку, що з матеріалів скарги вбачається, що ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «ФФУ Продакшн», діючи за попередньою змовою із ОСОБА_10 та іншими невстановленими слідством особами, шляхом зловживання службовим становищем, з корисливих мотивів:

- вів прямі перемовини з представниками постачальників обладнання компаніями «Eco Green Equipment» (США), «SMG» (Німеччина), «Tufting Machinery Services Ltd» (Великобританія) та «Campen Machinery A/S» (Данія) від імені ТОВ «ФФУ Продакшн»;

- особисто брав участь в організації оформлення контрактів «S.D.T FZE» з виробниками обладнання, плануванні платежів «S.D.T FZE» та контролював здійснення «S.D.T FZE» розрахунків з виробниками обладнання;

- підписав від імені ТОВ «ФФУ Продакшн» договори поставки обладнання з «S.D.T FZE» з необґрунтовано завищеними на 20 % цінами;

- здійснив за рахунок коштів ФФУ, які було внесено до статутного капіталу ТОВ «ФФУ Продакшн», платежі на користь «S.D.T FZE» за поставку обладнання на загальну суму 158 716 442, 90 грн., внаслідок чого ТОВ «ФФУ Продакшн» було безпідставно перераховано на користь «S.D.T FZE» грошові кошти в іноземній валюті, які становлять еквівалент 26 423 595, 01 грн.

Вказаними діями вчинив пособництво у заволодінні іншими невстановленими слідством особами коштами ФФУ в сумі 26 423 595,01 грн., що є особливо великим розміром, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.27, ч.5ст.191 КК України.

Що стосується вимоги про зобов`язання прокурора ініціювати перед заступником Генерального прокурора питання щодо невідкладного повідомлення про підозру адвокату ОСОБА_10 , то, на переконання слідчого судді, вона є окремим предметом оскарження.

В апеляційній скарзі, поданій адвокатом ОСОБА_7 як представником ОСОБА_9 особи, права та законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, зазначається про незаконність ухвали слідчого судді. Представник наголошує, що вимоги скарги не є предметом розгляду слідчим суддею, оскільки згідно з ст.303 КПК України така бездіяльність прокурора не підлягає оскарженню під час досудового розслідування, а тому слідчий суддя вийшов за межі своїх повноважень. Згідно з п.1 ч.1 ст.303 КПК України бездіяльність слідчого чи прокурора, яка полягає у нездійсненні процесуальної дії, яку вони зобов`язані вчинити у визначений КПК України строк, може бути оскаржена за наявності трьох обов`язкових ознак: слідчий або прокурор наділені обов`язком вчинити певну процесуальну дію; така процесуальна дія має бути вчинена у визначений КПК України строк; відповідна процесуальна дія слідчим чи прокурором у встановлений строк не вчинена. Таким чином законодавець визначив наявність зв`язку між обов`язком слідчого чи прокурора вчинити визначені КПК України дії та строком, у межах якого вказані особи зобов`язані їх вчинити. Крім того, згідно з п.7 ч.1 ст.303 КПК України може бути оскаржено рішення слідчого чи прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій. Проте скарга президента АФК ОСОБА_8 не містить зобов`язань про проведення процесуальних дій у певний строк та здійснення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та виходить за межі переліку рішень, дій бездіяльності слідчого або прокурора, які підлягають оскарженню під час досудового розслідування. Питання щодо вручення повідомлення про підозру є виключно дискреційними повноваженнями прокурора, і строк для повідомлення про підозру прокурором КПК України не визначений.

Крім того, вказує, що ні президент АФК ОСОБА_8 , ні АФК не мають ніякого статусу у кримінальному провадженні, а відтак, не є особами, які мають право подавати скаргу.

Що стосується права на апеляційне оскарження, то, враховуючи, що слідчий суддя постановив ухвалу, яка нормами КПК України не передбачена, оскарження ухвали та апеляційній розгляд мають відбуватися відповідно до загальних засад кримінального провадження, визначених ст.7 КПК України.

З огляду на викладене просить ухвалу слідчого судді скасувати і постановити нову ухвалу, якою в задоволенні скарги президента АФК ОСОБА_8 відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи представника ОСОБА_11 , який підтримав апеляційну скаргу, просив скасувати ухвалу слідчого судді і відмовити в задоволенні скарги або повернути її; доводи представника потерпілого ОСОБА_6 , який просив повернути апеляційну скаргу з тих підстав, що ухвала слідчого судді не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, а також, що ОСОБА_12 та, відповідно, його представник не є особами, які мають право подавати апеляційну скаргу; доводи прокурора, який поклався на розсуд суду за наслідками розгляду апеляційної скарги; перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно з ч.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Частиною 6 ст.9 КПК України передбачено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження.

Згідно з п.п.1, 2, 17 ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться верховенство права, законність забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

І за змістом ч.4 ст.399 КПК України на стадії прийняття апеляційної скарги суддя-доповідач вправі прийняти рішення про відмову у відкритті провадження лише, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке за формою і змістом відповідає вимогам закону, а саме, ст.370 КПК України, а також за умови дотримання слідчим суддею вимог ст.ст.303-307 КПК України.

З огляду на те, що слідчим суддею прийнято рішення, яке не узгоджується з положеннями ст.307 КПК України стосовно повноважень слідчого судді, і це рішення стосується прав та законних інтересів ОСОБА_9 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника ОСОБА_11 підлягає апеляційному розгляду.

Як встановив слідчий суддя, ОСОБА_8 як президент АФК, яка визнана потерпілим у кримінальному провадженні № 42018000000001404, подав скаргу на бездіяльність старшого прокурора групи прокурорів у кримінальному провадженні ОСОБА_5 , в якій просив:

- визнати незаконною бездіяльність прокурора ОСОБА_5 , яка полягає у незабезпеченні в порядку, передбаченому ст.278 КПК України, здійснення повідомлення про підозру ОСОБА_13 у вчиненні шляхом зловживання своїм службовим становищем пособництва у заволодінні за попередньою змовою групою осіб коштами ФФУ в сумі 26 423 595, 01 грн., що є особливо великим розміром, під час закупівлі обладнання для заводу ТОВ «ФФУ Продакшн» через офшорну компанію-посередника «S.D.T FZE» (ОАЕ), тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК України, негайно після отримання достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення;

- зобов`язати прокурора ОСОБА_5 невідкладно здійснити в порядку, передбаченому ст.278 КПК України, повідомлення про підозру ОСОБА_13 та внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про повідомлення про підозру ОСОБА_13 ;

- ініціювати перед заступником Генерального прокурора питання щодо невідкладного здійснення в порядку, передбаченому ст.278 КПК України, повідомлення про підозру адвокату ОСОБА_10 у вчиненні шляхом зловживання своїм службовим становищем, пособництва у заволодінні за попередньою змовою групою осіб коштами ФФУ в сумі 26 423 595, 01 грн., що є особливо великим розміром, під час закупівлі обладнання для заводу ТОВ «ФФУ Продакшн» через офшорну компанію-посередника «S.D.T FZE» (ОАЕ), тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК України.

Зі змісту скарги представника потерпілого вбачається, що матеріали кримінального провадження містять докази, якими повністю підтверджується, що генеральний секретар ФФУ ОСОБА_10 та директор ТОВ «ФФУ Продакшн» ОСОБА_9 вчинили кримінальне правопорушення, і цих доказів достатньо для повідомлення про підозру. Системний аналіз п.3 ч.1 ст.276 КПК України, на думку представника потерпілого, дає підстави вважати, що у разі наявності достатніх доказів повідомлення про підозру має бути здійснено негайно. Враховуючи наявність достатніх доказів для здійснення письмового повідомлення про підозру ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , нездійснення прокурором відповідної процесуальної дії порушує права потерпілого і свідчить про вчинену бездіяльність.

Погодившись з доводами, викладеними у скарзі, слідчий суддя з посиланням на вимоги п.1 ч.1 ст.303 КПК України, як зазначено раніше, частково задовольнив скаргу.

З такими висновками слідчого судді колегія суддів не погоджується.

Частиною 1 статті 303 КПК України визначено вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого, дізнавача або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування. Зокрема, згідно з п.1 ч.1 вказаної статті, яким керувався слідчий суддя, предметом оскарження можуть бути бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк.

Цією ж нормою визначено коло осіб, які мають право оскаржити рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора під час досудового розслідування. За змістом вказаної норми, бездіяльність, яка полягає у нездійсненні інших процесуальних дій, які слідчий, дізнавач, прокурор зобов`язані вчинити у визначений цим Кодексом строк, може бути оскаржена потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування.

АФК визнана потерпілим у кримінальному провадженні, що підтвердив у судовому засіданні прокурор, а тому доводи представника ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_8 з огляду на відсутність процесуального статусу не є особою, яка має право подавати скаргу, не знайшли свого підтвердження.

Згідно з ст.220 КПК України клопотання сторони захисту, потерпілого і його представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, про виконання будь-яких процесуальних дій та у випадках, установлених цим Кодексом, іншої особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, або її представника слідчий, дізнавач, прокурор зобов`язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав.

Про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, а у разі неможливості вручення з об`єктивних причин надсилається їй.

Згідно з ч.3 ст.26 КПК України слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Відмовляючи у задоволенні клопотання потерпілого листом № 092/3-29089-18 від 17.09.2021, а не шляхом прийняття процесуального рішення у формі постанови, прокурор дійсно вчинив бездіяльність, яка може бути оскаржена згідно з п.1 ч.1 ст.303 КПК України.

Однак зміст та вимоги скарги АФК свідчать, що предмет оскарження виходить за межі судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні відповідно до повноважень слідчого судді.

Порушуючи питання про визнання бездіяльності прокурора незаконною та зобов`язання прокурора невідкладно повідомити про підозру ОСОБА_9 та ініціювати перед заступником Генерального прокурора питання щодо невідкладного повідомлення про підозру адвокату ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК України, АФК в особі президента ОСОБА_8 не оскаржує бездіяльність прокурора, яка полягає у не розгляді клопотання, тобто нездійсненні дій, зобов`язання вчинити які закон пов`язує з певними строками, яка може бути предметом оскарження.

Згідно з п.3 ч.1 ст.276 КПК України повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому ст.278 цього Кодексу, у випадках наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Тобто саме прокурор, який, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, визначає, чи є обсяг зібраних доказів достатнім для повідомлення особі про підозру.

Закон не пов`язує обов`язок прокурора здійснити повідомлення про підозру з конкретно визначеними строками, у зв`язку з чим посилання в ухвалі на те, що системний аналіз ст.276 КПК України дає підстави вважати, що про підозру має бути повідомлено негайно, та на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 05.07.2018 у справі № 521/10626/18, яка не може бути висновком про застосування норми права, не ґрунтуються на вимогах закону.

Така бездіяльність не може бути оскаржена відповідно до положень кримінального процесуального закону. До того ж, вимога про визнання бездіяльності прокурора незаконною не узгоджується з положеннями ч.2 ст.307 КПК України, якою передбачено, про що може бути ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги.

А тому, визнаючи незаконною бездіяльність прокурора, яка полягає у нездійсненні після отримання достатніх доказів повідомлення про підозру ОСОБА_9 , тобто констатуючи, що зібраних у справі доказів достатньо для вчинення відповідної процесуальної дії, та зобов`язуючи прокурора розглянути питання достатності доказів для здійснення повідомлення про підозру ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, слідчий суддя вийшов за межі своїх повноважень і постановив ухвалу, яка не передбачена кримінальним процесуальним законом.

Згідно з ч.4 ст.304 КПК України слідчий суддя відмовляє у відкритті провадження лише у разі, якщо скарга подана на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, що не підлягає оскарженню.

За таких обставин, на переконання колегії суддів, викладені в ухвалі слідчого судді висновки про вчинення прокурором Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 бездіяльності у кримінальному провадженні № 42018000000001404, яка згідно з п.1 ч.1 ст.303 КПК України може бути оскаржена на досудовому провадженні, не відповідають фактичним обставинам провадження, а ухвала слідчого судді з огляду на зміст задоволених вимог постановлена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що згідно з ст.ст.407, 409, 411, 412 КПК України є підставою для її скасування та постановлення нової ухвали судом апеляційної інстанції про відмову у відкритті провадження за скаргою АФК.

А тому апеляційна скарга представника ОСОБА_11 , який просить скасувати ухвалу слідчого судді і відмовити у задоволенні скарги або повернути скаргу особі, які її подала, задовольняється частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 422 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 5 листопада 2021 року, якою частково задоволено скаргу Громадської спілки «Асоціація футболу м. Києва» в особі президента ОСОБА_8 : визнано незаконною бездіяльність старшого прокурора групи прокурорів у кримінальному провадженні № 42018000000001404 ОСОБА_5 , яка полягає у нездійсненні після отримання достатніх доказів повідомлення про підозру ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК України; та зобов`язано прокурора розглянути питання достатності доказів для здійснення повідомлення про підозру ОСОБА_9 , скасувати.

Відмовити у відкритті провадження за скаргою Громадської спілки «Асоціація футболу м. Києва» в особі президента ОСОБА_8 на вказану бездіяльність прокурора.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3