Ухвала

від 09.12.2021 по справі 761/33032/21

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ТОВ «Софткей ЮА» на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 16 вересня 2021 року,

в с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 16.09.2021 задоволено клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтриманням публічного обвинувачення управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтриманням публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів органами безпеки Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 , та накладено арешт на грошові кошти у сумі 77 380 грн., які знаходяться на рахунку ТОВ «Софткей ЮА» (код ЄДРПОУ 42517010) № НОМЕР_1 , відкритому в АТ «Альфа-Банк», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Велика Васильківська, 100.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою, захисник ОСОБА_6 в інтересах ТОВ «Софткей ЮА» подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати ухвалу слідчого судді, та постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора про накладення арешту на грошові кошти залишити без задоволення.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, апелянт вказувала на те, що оскаржувана ухвала підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків слідчого судді фактичним обставинам кримінального провадження.

Прокурором не надано достатніх і належних доказів на підтвердження тих обставин, на які він послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Клопотання прокурора та додані до нього матеріали не містять допустимих доказів та обґрунтування походження коштів та їх взаємозв`язку з кримінальним провадженням.

На переконання апелянта, органом досудового розслідування не доведено відповідність спірних грошових коштів критеріям ст. 98 КПК України.

Крім того, слідчим суддею невмотивовано, яким чином грошові кошти товариства співвідносяться з обставинами кримінального провадження, що розслідується.

Посилання органу досудового розслідування та слідчого судді на відповідність майна критеріям речових коштів, відповідно до ст. 98 КПК України, є помилковим, оскільки грошові кошти, які містяться на рахунку, отримані набагато пізніше ніж розслідувані епізоди.

Жодних фактів та обставин вчинення ТОВ «Софткей ЮА» кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 359 КК України, матеріали справи не містять, що в свою чергу слідчий суддя не перевірив.

Слідчим суддею не враховано факт того, що грошові кошти належать на праві власності юридичній особі, яка не фігурує в рамках кримінального провадження, а також те, що спірне майно не містить відомостей, які можуть бути використанні як доказ факту чи обставин, що встановлюються.

Апелянт звертала увагу на те, що накладення арешту на грошові кошти, що обліковуються на рахунку, враховуючи їх нематеріальний і індивідуальний характер, не узгоджуються з заявленою метою - збереження речових доказів, оскільки їх неможливо ідентифікувати та використати як доказ у кримінальному провадженні.

Накладення арешту у даному випадку створює негативні наслідки для працюючого підприємства, призводить до затримок розрахунків з контрагентами, що призводить до збитків та погіршення ділової репутації, як надійного ділового партнера, та шкодить звичайному стану діяльності скаржника.

Також, саме через раніше зазначений банківський рахунок працівникам підприємства сплачується заробітна плата та сплачуються обов`язкові платежі у виді податків, тощо.

Слідчим суддею, в порушення вимог ст. 172 КПК України, не повідомлено власників майна про дату, час та місце розгляду клопотання прокурора.

Крім того, апелянт вказувала на те, що оскаржувана ухвала постановлена без виклику ТОВ «Софткей ЮА», копія ухвали слідчого судді не надсилалася, а отримана 15.11.2021.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи захисника ОСОБА_6 в інтересах ТОВ «Софткей ЮА», яка підтримала подану апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, думку прокурора ОСОБА_5 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали, які надійшли з суду першої інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як убачається із наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів судового провадження, Головним слідчим управлінням Служби безпеки України здійснюється досудове розслідування кримінального провадження № 22020000000000222, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.09.2020, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 359 КК України, під процесуальним керівництвом Офісу Генерального прокурора.

Згідно даних клопотання, у ході досудового розслідування встановлено, що засновники та службові особи ТОВ «Софткей ЮА» (код ЄДРПОУ 42517010), з метою вчинення злочинної діяльності, направленої на збут спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації фізичним та юридичним особам, діючи за попередньою змовою групою осіб, організували розміщення на Інтернет-сайті:http://softkey.uaрекламної пропозиції невизначеному колу осіб про можливість придбати у вказаного товариства програмне забезпечення, зокрема «SoftActivity Keylogge», «SoftActivity Monitor».

У період з вересня 2020 року по червень 2021 року, співробітники ТОВ «Софткей ЮА», а саме менеджери ОСОБА_7 та ОСОБА_8 неодноразово здійснили збут програмного забезпечення «SoftActivity Monitor», а також двох ноутбуків з встановленим (впровадженим) на них програмним забезпеченням «SoftActivity Monitor», фізичним особам на підставі укладених договорів та рахунків, за якими фізичними особами 17.12.2020, 23.12.2020, 03.03.2021 та 21.05.2021 були внесені грошові кошти на рахунок НОМЕР_1 ТОВ «Софткей ЮА», відкритий в АТ «АЛЬФА-БАНК».

Згідно з висновками експерта Зонального експертного сектору ІСТЕ СБУ в У СБУ у Дніпропетровській області програмне забезпечення «SoftActivity Monitor» (версія 12.4), «SoftActivity Monitor» (версія 12.5), два ноутбуки Dell Vostro 5402 (ST: 8HC3Q93, EX: 18462513063 та ST: 8HC3Q93, EX: 18341580711) з встановленим на них програмним забезпеченням «SoftActivity Monitor» (версія 12.5), відносяться до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації.

07.09.2021 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 359 КК України

Як зазначено у клопотанні, грошові кошти у загальній сумі 77 380 грн., які 17.12.2020, 23.12.2020, 03.03.2021 та 21.05.2021 були внесені фізичними особами на рахунок НОМЕР_1 ТОВ «Софткей ЮА», відкритий в АТ «АЛЬФА-БАНК», набуті кримінально протиправним шляхом.

Постановою старшого слідчого в ОВС 3 відділу 1 управління досудового розслідування Головного слідчого управління СБ України ОСОБА_9 від 09.09.2021 грошові кошти у загальній сумі 77 380 грн., які 17.12.2020, 23.12.2020, 03.03.2021 та 21.05.2021 були внесені фізичними особами на рахунок НОМЕР_1 ТОВ «Софткей ЮА», відкритий в АТ «АЛЬФА-БАНК», визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 22020000000000222.

14.09.2021 прокурор другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтриманням публічного обвинувачення управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтриманням публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів органами безпеки Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 звернувся до слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва із клопотанням, в якому просив накласти арешт на грошові кошти у загальній сумі 77 380 грн., які 17.12.2020, 23.12.2020, 03.03.2021 та 21.05.2021 були внесені фізичними особами на рахунок НОМЕР_1 ТОВ «Софткей ЮА», відкритий в АТ «АЛЬФА-БАНК».

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 16.09.2021 задоволено клопотання прокурора, та накладено арешт на грошові кошти у сумі 77 380 грн., які знаходяться на рахунку ТОВ «Софткей ЮА» (код ЄДРПОУ 42517010) № НОМЕР_1 , відкритому в АТ «Альфа-Банк», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Велика Васильківська, 100.

З такими висновками слідчого судді суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимогКПК Українита судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст.94,132,173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Згідно усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98).

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Відповідно до ч. 1ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно ч. 2ст. 170 КПК України,арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

За правилами ч. 3ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним уст. 98 КПК України.

Відповідно дост. 98 КПК України,речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Як встановлено під час апеляційного розгляду, слідчий суддя обґрунтовано, у відповідності до вимог ст.ст.131-132,170-173 КПК України, наклав арешт на грошові кошти в сумі 77 380 грн., які знаходяться на рахунку ТОВ «Софткей ЮА» № НОМЕР_1 ,з тих підстав, що вказані грошові кошти у встановленому законом порядку визнані речовими доказами у межах кримінального провадження №22020000000000222, та відповідають критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України.

Матеріали провадження свідчать, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою збереження речових доказів.

З огляду на наведене та враховуючи, що слідчим суддею першої інстанції ретельно перевірено майно, на яке прокурор просив накласти арешт і його відношення до матеріалів кримінального провадження, колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для задоволення клопотання прокурора та накладення арешту на грошові кошти, оскільки у даному кримінальному провадженні є всі підстави вважати, що вони набуті кримінально-протиправним шляхом та можуть бути відчужені або приховані.

Таким чином, колегія суддів вважає, що слідчий суддя обґрунтовано, у відповідності до вимог ст. ст. 132, 170 173 КПК України, наклав арешт на грошові кошти ТОВ «Софткей ЮА» в сумі 77 380 грн., врахувавши і наслідки від вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження для інших осіб та забезпечивши своїм рішенням розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Викладені в апеляційній скарзі доводи про те, що грошові кошти, які знаходяться на рахунку ТОВ «Софткей ЮА», не відповідають критеріям речових доказів,та прокурором не доведено необхідність арешту такого майна, є безпідставними, оскільки встановлені прокурором фактичні обставини кримінальних правопорушень у даному кримінальному провадженні, містять сукупність підстав та розумних підозр вважати, що на даному етапі досудового розслідування є підстави для обґрунтованого припущення, що грошові кошти у вказаній прокурором сумі можуть бути набутими кримінально протиправним шляхом, а отже відповідають ознакам речових доказів, зазначеним в ст. 98 КПК України, що згідно ч. 3 ст. 173 КПК України дає підстави для їх арешту як речових доказів з метою збереження.

Доводи апеляційної скарги про те, що грошові кошти належать на праві власності юридичній особі, яка не фігурує в рамках кримінального провадження, спростовуються матеріалами судового провадження.

Так, як убачається із викладених у клопотанні фактичних обставин кримінального правопорушення, та даних з витягу Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 22020000000000222, органом досудового розслідування встановлена причетність ТОВ «Софткей ЮА» до кримінального правопорушення, за яким здійснюється досудове розслідування, та працівникам вказаного товариства ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вручено повідомлення про підозру за ч. 2 ст. 359 КК України у кримінальному провадженні.

Колегія суддів звертає увагу, що слідчий суддя на даному етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, не вправі оцінювати докази з точки зору їх належності і допустимості, достатності та взаємозв`язку, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, чи існує обгрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення, яка може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

У відповідності до змістуст. 368 КПК України, питання щодо наявності чи відсутності складу кримінального правопорушення в діянні, правильності кваліфікації дій та винуватості особи в його вчиненні, а також оцінка належності та допустимості доказів вирішуються судом під час ухваленні вироку, тобто на стадії судового провадження.

З урахуванням наведеного, посилання апелянта на відсутність у кримінальному провадженні доказів вчинення ТОВ «Софткей ЮА» кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 359 КК України, є передчасними.

Сукупність долучених до клопотання прокурора матеріалів та викладені у клопотанні обставини на даному етапі досудового розслідування є достатніми для застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, а питання наявності події та складу кримінального правопорушення підлягає вирішенню під час судового розгляду справи по суті.

Доводи апеляційної скарги про те, що саме через банківський рахунок № НОМЕР_1 працівникам ТОВ «Софткей ЮА» сплачується заробітна плата та сплачуються обов`язкові платежі у виді податків, не є підставою для скасування ухвали слідчого судді, оскільки оскаржуваною вказаною ухвалою накладено арешт лише в частині грошових коштів на загальну суму 77 380 грн., які надійшли 17.12.2020, 23.12.2020, 03.03.2021 та 21.05.2021, та не вирішувалось питання щодо заборони користування вказаним рахунком або розпорядження рештою наявних на рахунку грошових коштів.

Посилання захисника на те, що слідчий суддя розглянув клопотання слідчого без повідомлення власника майна, не можуть бути безумовною підставою для скасування правильної по суті ухвали слідчого судді з огляду на положення ст. 172 КПК України, відповідно до якої, слідчий суддя за наявності підстав, викладених у наведеній нормі закону, може розглянути клопотання без повідомлення власника майна.

Інші зазначені в апеляційній скарзі доводи не можуть бути безумовними підставами для скасування ухвали слідчого судді.

Істотних порушень вимогКПК України, які б давали підстави для скасування ухвали слідчого судді, колегією не встановлено.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що слідчим суддею рішення прийнято у відповідності до вимог закону, слідчий суддя при розгляді клопотання з`ясував всі обставини, з якими закон пов`язує можливість накладення арешту на майно, а тому ухвалу слідчого судді необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Ураховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 170, 173, 376, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ТОВ «Софткей ЮА» залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 16 вересня 2021 року, - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3