Постанова від 20.12.2021 по справі 640/4907/21

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/4907/21 Суддя першої інстанції: Васильченко І.П.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача - Горяйнова А.М.,

суддів - Костюк Л.О. та Черпіцької Л.Т.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 серпня 2021 року, яке ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної митної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИЛА:

У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом, у якому просила:

- визнати протиправним та скасувати наказ Державної митної служби України від 25 січня 2021 року № 42-о Про звільнення ОСОБА_1 ;

- поновити на посаді директора Департаменту управління та розвитку персоналу Державної митної служби України;

- стягнути з Державної митної служби України середній заробіток на час вимушеного прогулу з 27 січня 2021 року по день винесення рішення судом першої інстанції.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 серпня 2021 року у задоволенні вказаного адміністративного позову було відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального та процесуального права. Скаржник вказує на те, що була звільнена з державної служби з ініціативи суб`єкта призначення, у зв`язку з чим посилання відповідача в оскаржуваному наказі на її заяву про звільнення є необґрунтованими. Також позивач наголошує на тому, що Державною митною службою України не було дотримано процедуру звільнення державного службовця за ініціативою суб`єкта призначення. Позивач зазначає, що сама лише трансформація одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший без скорочення штату не є підставою для звільнення. ОСОБА_1 вказує на те, що у зв`язку зі змінами структури та штатного розпису було звільнено менше 4% осіб від тих, кому було вручено повідомлення про наступне вивільнення, однак відповідачем не доведено, що особи, які призначені на інші посади, мали переваги в залишенні на роботі. Скаржник також просить врахувати, що їй не було запропоновано іншої вакантної посади. Погоджуючись із тим, що згідно з ч. 3 ст. 87 Закону України Про державну службу суб`єкт призначення може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності), позивач наголошує на тому, що відповідач як суб`єкт владних повноважень зобов`язаний використовувати це право обґрунтовано і мотивувати рішення про звільнення працівника з посади. Додатково позивач просить врахувати, що у подальшому ч. 3 ст. 87 Закону України Про державну службу було викладено в новій редакції, адже її зміст носив явно дискримінаційний характер.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що з ОСОБА_1 03 вересня 2020 року було укладено контракт про проходження державної служби на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на посаді державної служби директора Департаменту управління та розвитку персоналу Державної митної служби України. Переведення з такої посади на іншу є неможливим. Також відповідач просить врахувати, що ОСОБА_1 була попереджена про наступне звільнення та 18 січня 2021 року подала заяву щодо припинення державної служби з 27 січня 2021 року. Додатково відповідач зазначає, що переведення працівників до новоствореного Департаменту по роботі з персоналом було здійснено лише 01 березня 2021 року.

Позивач надала додаткові письмові пояснення, у яких додатково наголосила на тому, що її заява про припинення державної служби не нівелює необхідності дотримання відповідачем передбаченої законодавством процедури звільнення, зокрема й в аспекті пропонування працівнику всіх наявних вакантних посад. Посилаючись на правову позицію Верховного Суду, ОСОБА_1 також зазначила, що Закон України Про державну службу не містить норм, які б регулювали правовідносини, пов`язані із звільненням державних службовців у випадку скорочення посади без скорочення штату, у зв`язку з чим до спірних правовідносин належить застосовувати норми Кодексу законів про працю України, які встановлюють обов`язок запропонувати вакантні посади, на яких може працювати особа з урахуванням її освіти, кваліфікації і досвіду.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї та додаткових пояснень, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 серпня 2021 року - без змін, виходячи з такого.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом першої інстанції встановлено та сторонами справи не заперечується, що наказом Державної митної служби України від 03 вересня 2020 року № 802-о ОСОБА_1 призначено з 04 вересня 2020 року на посаду директора Департаменту управління та розвитку персоналу Державної митної служби України за результатами добору, шляхом укладення контракту про проходження державної служби на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширення на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Наказом Державної митної служби України від 07 грудня 2020 року № 555 Про введення в дію Структури апарату Державної митної служби України та Штатного розпису Державної митної служби України на 2020 рік було введено в дію зміни до штатного розпису на 2020 рік, згідно з якими посада Директора Департаменту управління та розвитку персоналу - відсутні.

Скорочення посади, яку обіймала позивач, відбулося внаслідок зміни штатного розпису без скорочення чисельності або штату державних службовців.

Листом від 22 грудня 2020 року № 08-1/12-01/10/17445 ОСОБА_1 було направлено попередження про наступне звільнення. Згідно з протоколом про доведення інформації та документів до відома державних службовців від 22 листопада 2020 року вказане попередження було направлене також на електронну адресу позивача, що узгоджується зі ст. 9 1 Закону України Про державну службу . Факт отримання попередження про наступне звільнення не заперечується відповідачем.

Позивач 18 січня 2021 року подала заяву голові Державної митної служби України, в якій просила вважати днем припинення державної служби та звільнити її із займаної посади з 27 січня 2021 року на підставі п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України Про державну службу .

Наказом Державної митної служби України від 25 січня 2021 року № 42-о відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 83, п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України Про державну службу було припинено державну службу та звільнено ОСОБА_1 із займаної посади директора Департаменту управління та розвитку персоналу Державної митної служби України 27 січня 2021 року у зв`язку зі скороченням посади державної служби.

Не погоджуючись із наказом про звільнення з державної служби, ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що після внесення Законом України від 14 січня 2020 року № 440-IX змін у Закон України Про державну службу , норми ч. 3 ст. 49 2 Кодексу законів про працю України в частині обов`язку власника або уповноваженого ним органу запропонувати працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації на державних службовців не поширюються. Суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_1 подала заяву про звільнення з державної служби і не скористалася правом відкликати її. Також суд першої інстанції зазначив, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача не надає необґрунтованих переваг іншим особам за їх певними ознаками та не передбачає поводження з особами у різний спосіб у відносно схожих ситуаціях, отже прояви дискримінації щодо позивача відсутні.

Колегія суддів погоджується із зазначеними висновками суду першої інстанції, оскільки вони знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Матеріально-правовою підставою для винесення наказу Державної митної служби України від 25 січня 2021 року № 42-о Про звільнення ОСОБА_1 стали п. 4 ч. 1 ст. 83, п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України Про державну службу .

Зазначені норми права передбачають, що державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону).

Підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

Фактичною підставою припинення ОСОБА_1 державної служби стало скорочення посади директора Департаменту управління та розвитку персоналу Державної митної служби України, яку вона обіймала.

Позивач в апеляційній скарзі зазначає, що кількісний склад Департаменту управління та розвитку персоналу складав 25 осіб з фондом заробітної плати на місяць за посадовими окладами у розмірі 238300 грн 00 коп. Згідно з новим штатним розписом кількісний склад Департаменту по роботі з персоналом, що був утворений замість Департаменту управління та розвитку персоналу, залишився незмінним. У зв`язку з цим позивач наголошує, що фактичних змін у Департаменті, який вона очолювала, не відбулося.

Разом з тим, за змістом п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України Про державну службу підставою для припинення державної служби є не лише скорочення чисельності або штату державних службовців, а й скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців.

За висновком Верховного Суду, що викладений у постанові від 29 вересня 2021 року у справі № 280/5286/20, буквальне тлумачення положень указаної статті дає підстави вважати, що скорочення посади державної служби можливе внаслідок зміни, зокрема, штатного розпису державного органу без його (кількісного) скорочення.

У вказаному судовому рішенні також сформульовано правову позицію про те, що питання про доцільність чи мету внесення змін до штатного розпису не охоплюється предметом доказування.

Згідно з наказом Державної митної служби України від 25 січня 2021 року № 42-о підставою для звільнення ОСОБА_1 стало саме скорочення посади державної служби.

За таких обставин доводи позивача щодо відсутності скорочення штату державних службовців під час введення до штату Державної митної служби України Департаменту по роботі з персоналом замість Департаменту управління та розвитку персоналу є необґрунтованими.

Також ОСОБА_1 наголошує на тому, що відповідач не запропонував їй іншу рівноцінну посаду державної служби, а в разі відсутності такої - іншу роботу (посаду державної служби) у цьому державному органі. Такі вимоги позивача ґрунтуються на положеннях ч. 3 ст. 49 2 Кодексу законів про працю України.

Вказана норма права передбачає, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України Про зайнятість населення , власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Позивач просить врахувати правові висновки Верховного Суду щодо застосування норм трудового законодавства у разі звільнення з державною служби за п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України Про державну службу у зв`язку зі скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців.

Для правильно вирішення питання щодо можливості врахування окремих правових позицій у спірних правовідносинах, колегія суддів вважає необхідним першочергово дослідити зміни, що були внесені до ст. 87 Закону України Про державну службу після введення такої підстави для припинення державної служби як скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців.

Відповідні зміни до п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України Про державну службу були внесені Законом України Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади від 19 вересня 2019 року № 117-IX, що набув чинності 25 вересня 2019 року.

Одночасно положення ч. 3 ст. 87 Закону України Про державну службу , у редакції, чинній з 25 вересня 2019 року, передбачали, що державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення за рішенням суб`єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.

Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX, який також набув чинності 25 вересня 2019 року, положення ст. 40 Кодексу законів про працю України було доповнено новою частиною 5, якою передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42 1 , частин першої, другої і третьої статті 49 2 , статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Крім того, Законом України Про внесення змін до Кодексу законів про працю України від 12 грудня 2019 року № 378-IX, що набув чинності 02 лютого 2020 року, ст. 49 2 Кодексу законів про працю України було доповнено новою частиною 6, яка передбачає, що вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України Про державну службу , здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей:

- про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів;

- у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті;

- не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованих звільнень первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводяться консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

У подальшому Законом України Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи від 14 січня 2020 року № 440-IX, що набув чинності 13 лютого 2020 року, ч. 3 ст. 87 Закону України Про державну службу було доповнено новим абзацом першим такого змісту: Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1 1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення .

Колегія суддів враховує, що ОСОБА_1 була попереджена про наступне звільнення 22 грудня 2020 року, оскаржуваний наказ винесено 25 січня 2021 року, а фактичною датою припинення державної служби є 27 січня 2021 року.

Таким чином, спірні правовідносини виникли після набуття чинності зазначеними нормативно-правовими актами.

Вирішуючи питання щодо можливості застосування до спірних правовідносин положень трудового законодавства, зокрема ч. 3 ст. 49 2 Кодексу законів про працю України, колегія суддів враховує, що принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон України Про державну службу .

Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 5 вказаного Закону відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Такий висновок закріплено, зокрема, в постановах Верховного Суду від 30 листопада 2021 року у справі № 640/3806/20, від 30 листопада 2021 року у справі № 480/4055/20, від 08 грудня 2021 року у справі № 380/3646/20.

Особливості застосування ч. 5 ст. 40 та ч. 6 ст. 49 2 Кодексу законів про працю України до правовідносин, пов`язаних зі звільненням з державної служби у зв`язку зі скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців також були предметом дослідження Верховним Судом.

Так, згідно з правовою позицією Верховного Суду, що викладена у постанові від 30 листопада 2021 року у справі № 480/4055/20, із внесенням Законом України Про внесення змін до Кодексу законів про працю України від 12 грудня 2019 року № 378-IX змін до Кодексу законів про працю України виникла суперечливість між положеннями статей 40, 49 2 цього Кодексу, які вказували на те, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 40, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42 1 , частин першої, другої і третьої статті 49 2 , статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус, та приписами ст. 87 Закону України Про державну службу , яка в той час не врегульовувала це питання.

Водночас, ця неузгодженість була усунена законодавцем прийняттям Законом України Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи від 14 січня 2020 року № 440-IX, яким ч. 3 ст. 87 Закону України Про державну службу доповнено новим абзацом першим, який врегулював процедуру вивільнення державних службовців у разі скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців.

У зв`язку з цим Верховний Суд прийшов до висновку, що застосування приписів ст. 49 2 Кодексу законів про працю України у питанні звільнення державних службовців відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України Про державну службу мало місце тоді, коли спеціальний закон не врегульовував це питання.

Згідно з ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

З огляду на викладене колегія суддів під час розгляду і вирішення справи виходить із того, що з 13 лютого 2020 року положення ч.ч. 2, 3 ст. 49 2 Кодексу законів про працю України не застосовуються до правовідносин, пов`язаних з припиненням державної служби на підставі ст. 87 Закону України Про державну службу .

Також між сторонами справи виник спір щодо застосування абз. 1 ч. 3 ст. 87 Закону України Про державну службу .

На час виникнення спірних правовідносин вказана норма права передбачала, що суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1 1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.

Позивач вважає, що у Державної митної служби України за наявності вакантної посади державної служби виникає обов`язок запропонувати її особі, посада якої скорочується.

Натомість відповідач вважає, що абз. 1 ч. 3 ст. 87 Закону України Про державну службу надає його саме право, а не обов`язок запропонувати вакантну посаду у разі її наявності. Додатково Державна митна служба України вказувала на наявність перешкод для переведення позивача на іншу посаду державної служби з огляду на те, що вона була прийнята на державну службу за контрактом на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширення на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної в постановах від 29 листопада 2021 року у справі № 640/19610/20, від 30 листопада 2021 року у справі № 480/4055/20, від 08 грудня 2021 року у справі № 380/3646/20 вжите у ч. 3 ст. 87 Закону України Про державну службу слово може означає, що на суб`єкта призначення або керівника державної служби не покладається обов`язок з працевлаштування працівників, що вивільняються. Вирішення питання пропонувати державному службовцю вакантну посаду чи ні законодавець залишив на розсуд суб`єкта призначення.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що у Державної митної служби України на час виникнення спірних правовідносин не було обов`язку пропонувати ОСОБА_1 вакантну посаду, навіть у разі її наявності.

Додатково колегія суддів враховує, що п. 8 розділу II Прикінцеві положення Закону України Про внесення змін до Закону України Про Державний бюджет України на 2020 рік було тимчасово, на період дії карантину, установленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та протягом 30 днів з дня відміни цього карантину, зупинено дію положень Закону України Про державну службу та Закону України Про центральні органи виконавчої влади в частині проведення конкурсів на посади державної служби та призначення на посади державної служби за результатами конкурсу.

Одночасно визначено, що призначення на посади державної служби здійснюється в установленому Кабінетом Міністрів України порядку, який визначає механізм добору на посади державної служби шляхом проведення співбесід з визначеними суб`єктом призначення посадовими особами.

У свою чергу п. 3 постанови Кабінету Міністрів України від 22 квітня 2020 року № 290 Деякі питання призначення на посади державної служби на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 Міністерствам, іншим центральним органам виконавчої влади було постановлено утриматися на період дії Порядку від переведення державних службовців, призначених на державну службу шляхом укладення контрактів на підставі Типового контракту, затвердженого цією постановою, на рівнозначні або нижчі посади.

Доводи позивача про те, що зазначені приписи для Міністерств та інших центральних органів виконавчої влади носили рекомендаційний характер колегія суддів вважає необґрунтованими і такими, що не узгоджуються з положеннями п. 3 постанови Кабінету Міністрів України від 22 квітня 2020 року № 290.

Під час розгляду і вирішення справи ОСОБА_1 просила врахувати зміни до ч. 3 ст. 87 Закону України Про державну службу , які були внесені Законом України Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби від 23 лютого 2021 року № 1285-IX.

Відповідно до абз.абз. 2, 3 ч. 3 ст. 87 Закону України Про державну службу зі змінами, внесеними вказаним Законом, одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.

Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.

Разом з тим Закон України Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби від 23 лютого 2021 року № 1285-IX набув чинності 06 березня 2021 року.

Вирішуючи питання про те, яку редакцію ч. 3 ст. 87 Закону України Про державну службу належить застосовувати до правовідносин щодо звільнення державного службовця на підставі п. 1 ч. 1 ст. 87 цього ж Закону, Верховний Суд у постанові від 15 липня 2021 року у справі № 140/6353/20 зазначив, що за загальним правилом норма права діє стосовно фактів і відносин, які виникли після набрання чинності цією нормою. Тобто до події, факту застосовується закон (інший нормативно-правовий акт), під час дії якого вони настали або мали місце. У зв`язку з Верховний Суд прийшов до висновку, що застосуванню підлягає ч. 3 ст. 87 Закону України Про державну службу у редакції, що діяла саме на момент ознайомлення позивача із попередженням про наступне звільнення і на час видання оскаржуваного наказу.

Враховуючи, що ОСОБА_1 було попереджено про наступне звільнення та видано наказ про припинення державної служби ще до прийняття і набуття чинності Законом України Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби від 23 лютого 2021 року № 1285-IX, колегія суддів приходить до висновку, що відповідні зміни до ч. 3 ст. 87 Закону України Про державну службу не впливають на спірні правовідносини.

Позивач наголошувала на тому, що її звільнення зі служби носить дискримінаційний характер.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону України Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні прямою дискримінацією є ситуація, за якої з особою та/або групою осіб за їх певними ознаками поводяться менш прихильно, ніж з іншою особою та/або групою осіб в аналогічній ситуації, крім випадків, коли таке поводження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Таке поводження за змістом п. 2 ч. 1 ст. 1 вказаного Закону може полягати, в тому числі, в обмеженні у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами у будь-якій формі.

Зазначені норми права вказують на те, що факт дискримінації може бути встановлений лише у випадку, коли розрізнення у ставленні до особи вмотивоване притаманною їй певною персональною ознакою.

Водночас доказів, які б свідчили про факт дискримінації щодо ОСОБА_1 з боку Державної митної служби України до суду не надано і в ході апеляційного розгляду справи не встановлено.

Як на підставу для задоволення своїх вимог ОСОБА_1 посилається також на те, що її заява від 18 січня 2021 року не могла слугувати підставою для звільнення з державної служби.

Надаючи правову оцінку зазначеному доводу, колегія суддів враховує, що згідно з наказом Державної митної служби України від 25 січня 2021 року № 42-о Про звільнення ОСОБА_1 підставою для його видачі стали попередження про наступне звільнення, протокол про доведення інформації та документів до відома державних службовців від 22 грудня 2020 року, заява ОСОБА_1 , лист Міністерства фінансів України від 21 січня 2021 року № 17030-18-61/1736.

Як раніше зазначалося, 18 січня 2021 року позивач подала голові Державної митної служби України заяву, в якій просила вважати днем припинення державної служби та звільнити її із займаної посади з 27 січня 2021 року на підставі п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України Про державну службу у зв`язку з скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців.

Заява позивача від 18 січня 2021 року за своїм змістом не заявою про звільнення зі служби за власним бажанням або за угодою сторін у розумінні ст. 86 Закону України Про державну службу .

Крім того відповідно до наказу Державної митної служби України від 25 січня 2021 року № 42-о припинення державної служби ОСОБА_1 відбулося за ініціативою саме суб`єкта призначення з підстави, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України Про державну службу , а не за ініціативою державного службовця.

Таким чином фактичною підставою для видачі оскаржуваного наказу стало скорочення посади державної служби, яку обіймала позивача та закінчення тридцятиденного строку, обчисленого з дня попередження про наступне звільнення, а не її заява від 18 січня 2021 року.

У свою чергу наявність в наказі від 25 січня 2021 року № 42-о посилання на вказану заяву обумовлене тим, що відповідач, визначаючи дату припинення державної служби, врахував прохання позивача, викладене в такій заяві, та звільнив ОСОБА_1 із займаної посади саме 27 січня 2021 року.

Зазначені обставини у своїй сукупності вказують на те, що суд першої інстанції ухвалив законне і обґрунтоване рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Доводи апеляційної скарги позивача не спростовують висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному рішенні та не можуть бути підставою для його скасування.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, надав належну оцінку дослідженим доказам та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 серпня 2021 року - без змін.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 311, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 серпня 2021 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя-доповідач А.М. Горяйнов

Судді Л.О. Костюк

Л.Т. Черпіцька