Постанова

від 21.12.2021 по справі 229/1812/21

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний номер 229/1812/21

Номер провадження 22-ц/804/2933/21

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2021 року

Донецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ :

головуючого судді Мірути О.А.

суддів Тимченко О.О., Хейло Я.В.

за участю секретаря судового засідання Гладуха О.О.

учасники справи:

позивачка ОСОБА_1

представник відповідача адвокат Момот М.В.,

розглянувши в приміщенні Донецького апеляційного суду в м. Бахмуті Донецької області апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дружківського міського суду Донецької області від 02 вересня 2021 року по цивільній справі № 229/1812/21 за позовом ОСОБА_1 до Центру первинної медико-санітарної допомоги Ясинуватської районної ради про стягнення заробітної плати під час державних або громадських обов`язків (суддя Рагозіна С.О., повний текст складений 14 вересня 2021 року),

В С Т А Н О В И В:

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

07 квітня 2021 року ОСОБА_1 звернулась до Дружківського міського суду Донецької області з позовною заявою до відповідача про стягнення заробітної плати під час державних або громадських обов`язків.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач ОСОБА_1 зазначила, що наказом головного лікаря Комунального закладу «Центр первинної медико-санітарної допомоги Ясинуватського району Донецької області» №1/о від 02 січня 2015 року вона була призначена на посаду заступника головного лікаря з медичної допомоги та одночасно працювала на 0,5 ставки лікаря-терапевта вищої категорії. Свої обов`язки виконувала відповідально, у повному обсязі.

13 листопада 2015 року, під час перетину КПП «Красний партизан», вона була затримана співробітниками незаконних збройних угрупувань так званої ДНР за обвинуваченням у перевезенні з території України до ДНР вибухонебезпечних речовин та детонаторів до вибухівки.

Після затримання її примусово перемістили до окупованого Донецька та понад два роки утримували під вартою у слідчому ізоляторі так званого Міністерства державної безпеки ДНР та засудили судами ДНР до позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Фактично вона була відсутня на своєму робочому місці 2 роки 1 місяць і 13 діб, 27 грудня 2017 року звільнена з незаконних заручин, а з 28 грудня 2017 року по 27 січня 2018 року перебувала на стаціонарному лікуванні та реабілітації у медичному закладі м. Києва.

Після закінчення лікування, 28 січня 2018 року, повернулася до смт. Очеретине та приступила до виконання посадових обов`язків заступника головного лікаря з ЕТН Комунального закладу «Центр первинної медико - санітарної допомоги Ясинуватського району Донецької області».

В провадженні слідчого управління Головного управління Національно поліції в Донецькій області знаходиться кримінальне провадження, внесене д Єдиного реєстру досудових розслідувань за №120140100080007021 від 13 серпня 2014 року ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 146, ч. 2 ст. 149, ч.1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 28, ч.1 ст. 438, ч. 1 ст. 260 КК України, в межах якого ОСОБА_1 визнано потерпілою.

29 січня 2018 року вона звернулася до головного лікаря Комунального закладу «Центр первинної медико-санітарної допомоги Ясинуватського району Донецької області» Рябухи Т.В. із заявою про виплату не отриманої заробітної плати за період перебування в полоні у незаконних збройних формувань ДНР, на яку 23 квітня 2018 року отримала відмову.

Рішенням Дружківського міського суду Донецької області від 14 червня 2019 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства ««Центр первинної медико-санітарної допомоги Ясинуватської районної ради» про стягнення заробітної плати за час перебування в полоні у незаконних збройних угрупувань були задоволені повністю.

Стягнуто з Комунального некомерційного підприємства ««Центр первинної медико-санітарної допомоги Ясинуватської районної ради» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу у зв`язку з перебуванням у полоні за період з 14 листопада 2015 року по 27 грудня 2017 року в розмірі 185 907 (сто вісімдесят п`ять тисяч дев`ятсот сім) грн. 74 коп.

Стягнуто з Комунального некомерційного підприємства ««Центр первинної медико-санітарної допомоги Ясинуватської районної ради» на користь держави судовий збір у сумі 1859 (одна тисяча вісімсот п`ятдесят дев`ять) грн. 07 коп.

Постановою Донецького апеляційного суду від 05 листопада 2019 року апеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги Ясинуватської районної ради» задоволено.

Рішення Дружківського міського суду Донецької області від 14 червня 2019 року скасовано.

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги Ясинуватської районної ради» про стягнення заробітної плати за час перебування в полоні у незаконних збройних угрупувань, відмовлено.

Судові витрати в сумі 2 788,62 грн., понесені Комунальним некомерційним підприємством «Центр первинної медико-санітарної допомоги Ясинуватської районної ради» (вул. Заводська, 1, м. Очеретино, Ясинуватського району Донецької області 86020, код ЄДРПОУ 37544435) за подачу апеляційної скарги компенсовано за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постановою Верховного Суду від 10 лютого 2021 року касаційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення.

Постанову Донецького апеляційного суду від 05 листопада 2019 року залишено без змін.

Змінивши підстави, звертається з зазначеним позовом, в якому наголошує, що не погоджується з постановою Донецького апеляційного суду від 05 листопада 2019 року, вважає її незаконною та дискримінаційною, а розгляд апеляційної скарги необ`єктивним. Постанову Верховного Суду також вважає необ`єктивною, так як повністю було проігноровано її аргументи і докази, як позивачки по справі.

Зазначає, що була незаконно затримана по дорозі додому та не вийшла на роботу не за своєю волею, а тому відповідно до ч.1 ст. 617 ЦК України звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання. Наполягає, що путь від роботи додому вважається робочим часом.

З 16 листопада 2020 року у позивача ОСОБА_1 змінився статус, вона отримала посвідчення учасника бойових дій.

Наголошує, що участь в АТО беруть не лише військовослужбовці, працівники міліції, СБУ та інших силових структур, а й цивільні особи, звичайні працівники підприємств, установ і організацій, наприклад, медичні працівники, працівники підрозділів Мінінфраструктури, ремонтники військової техніки, тощо.

Отримання статусу учасника бойових дій можливе лише після завершення виконання працівником завдань у районах її проведення та повернення із зони АТО.

Факт безпосередньої участі позивача ОСОБА_2 у АТО підтверджується свідками, Довідкою № 02-55-386 від 17.06.2020 року, виданою Ясинуватською районною державною адміністрацією Донецької області, Ясинуватською районною військовою цивільною адміністрацією Донецької області про безпосередню участь позивача в АТО в період з 19.03.2015 року по 13.11.2015 року, в забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в Донецькій області в смт Очеретине Ясинуватського району.

Ст. 119 КЗпП України стосується військовослужбовців, які підписали контракт або мобілізовані та одночасно працюють на підприємствах, організаціях, тощо, але зважаючи на те, що позивач має статус учасника бойових дій, безпосередньо виконувала обов`язки в зоні проведення АТО та саме в цей час була затримана представниками незаконних збройних формувань, то ст.119 КЗпП України, без сумнівів, повинна застосовуватись за аналогією і до цивільної особи, яка виконувала державні або громадські обов`язки в зоні проведення АТО, оскільки питання щодо будь-яких гарантій працівникам, які не є військовослужбовцями, але потрапили в заручники до представників незаконних збройних формувань по обвинуваченню у розвідувальній діяльності в інтересах держави Україна, чинним законодавством не врегульовано.

Згідно з ч.9 ст. 10 ЦПК України якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону).

Вважає, що у даному конкретному випадку можливо застосувати аналогію закону, а саме ч. ч. 3,4. ст.119 КЗпП України.

На підставі викладеного, просить зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити їй, як особі, що безпосередньо виконувала завдання в зоні проведення антитерористичної операції у робочий час з 14 листопада 2015 року (наступний день після незаконного затримання) по 27 грудня 2017 року (день, коли вона була звільнена з полону) середню заробітну плату в сумі 136 333,87 грн. (сума без податків).

Також вважає, що з нею стався «нещасний випадок невиробничого характеру» під час прямування з роботи додому, так як вона була незаконно затримана і позбавлена особистої свободи, тому просить зобов`язати відповідача провести розслідування нещасного випадку невиробничого характеру та скласти акт за встановленою формою відповідно до порядку та стягнути з відповідача всі витрати по справі.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Рішенням Дружківського міського суду Донецької області від 02 вересня 2021 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

ОСОБА_1 з рішенням суду першої інстанції не погодилась та подала апеляційну скаргу, в якій посилається на неправильне застосування судом норм матеріального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити заявлені нею позовні вимоги.

УЗАГАЛЬНЕННЯ ДОВОДІВ ОСОБИ, ЯКА ПОДАЛА АПЕЛЯЦІЙНУ СКАРГУ

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції, не було взято до уваги той факт, що позивач на момент незаконного затримання 13 листопада 2015 року, безпосередньо брала участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі проведення антитерористичної операції.

Вважає, що судом помилково було зазначено той факт, що матеріали справи не містять доказів того, що під час затримання незаконними збройними формуваннями позивач виконувала трудові обов`язки або здійснювала поїздку на окуповану територію України за дорученням роботодавця.

На думку апелянта, суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги довідку, яка підтверджує її безпосередню участь в антитерористичній операції, а саме 13 листопада 2015 року, тобто в день її незаконного затримання, що є достатнім доказом того, що в день свого затримання вона безпосередньо виконувала бойове завдання.

Звертає увагу суду, що довідка про безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі проведення антитерористичної операції це і є підтвердженням виконання позивачкою в момент затримання бойового завдання в зоні проведення АТО.

Також вважає, що з системного аналізу положень ст. 119 КЗпП України не вбачається, що виконувати державні та громадські роботи особа має тільки по вказівці чи за дорученням роботодавця, чи виконувати державні та громадські роботи з 8.00 до 17.00, тому висновки суду про те, що роботодавець не видавав жодних наказів щодо участі позивачки в АТО, чи не було доручень роботодавця на виконання позивачкою бойових завдань в зоні АТО, чи те, що позивач мала виконувати доручення в строго обмежений час, який дорівнює робочому дню в Комунальному закладі, є необґрунтованими.

Звертає увагу суду, що застосування ст. 119 КЗпП України, в тому числі частини 3, за аналогією до працівників, які не є військовослужбовцями та продовжували трудові відносини на території, на яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження та потрапили у полон збройних формувань, на час перебування у полоні, є правомірним та обґрунтованими.

Також зазначає, що вона є учасником бойових дій та на неї розповсюджується норми КЗпП як на цивільну особу, але характер виконуваної роботи в зоні проведення антитерористичної операції тотожній до роботи військовослужбовця, тобто в законодавчій базі України немає як і затвердженого порядку обліку службового часу так і алгоритму компенсації понаднормової роботи.

Стверджує, що її статус на день затримання, окрім медичного працівника, ще був і статус особи, яка виконує обов`язки в зоні АТО і робочий час якої залежить від отриманих завдань та інструкцій, про що були надані нею підтверджуючи документи у вигляді довідки та пояснень свідків.

Вважає, що не застосування аналогії права за ст.119 КЗпП України це суттєве порушення, яке було допущено судом.

Також звертає увагу суду, що не згодна з висновками суду щодо відмови у проведенні службового розслідування, оскільки той факт, що її було визнано потерпілою у кримінальному провадженні не знімає з відповідача обов`язку в проведенні власного службового розслідування.

УЗАГАЛЬНЕННЯ ДОВОДІВ ТА ЗАПЕРЕЧЕНЬ ІНШІХ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

На адресу апеляційного суду від відповідача надійшов відзив, в якому останній просить апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, оскільки вважає рішення суду законним та справедливим.

У своїх доводах зазначає, що доводи апелянта про відповідальність роботодавця за свого працівника, якщо він потрапив у полон протягом робочого часу та застосування за аналогією ст. 119 КЗпП України не заслуговують на увагу, оскільки вина відповідача в ситуації, що склалась з позивачем, відсутня, але КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги Ясинуватської районної ради» зберегло за позивачкою робоче місце і посаду.

Посилання апелянта на те, що вона потрапила в полон у проміжок часу, коли їхала з місця роботи додому, у зв`язку з чим роботодавець повинен нести за неї відповідальність є неспроможними, так як матеріали справи не містять доказів того, що під час затримання незаконними збройними формуваннями позивач виконувала трудові обов`язки або здійснювала поїздку на окуповану територію України за дорученням роботодавця.

Додають, що до функцій КНП «Центр первинної медико санітарної допомоги Ясинуватської районної ради» та до посадових обов`язків медичних працівників та персоналу, передбачених посадовими інструкціями чи правилами внутрішньо трудового розпорядку, поводження з будь - якою зброєю або вибуховими предметами та їх перевезення на непідконтрольну територію українській владі не входить.

Вважають, що проведення службового розслідування на підставі Порядку розслідування та обліку нещасних випадків невиробничого характеру, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22 березня 2001року № 270, із застосуванням аналогії закону, не передбачає такого нещасного випадку невиробничого характеру, як незаконне захоплення цивільної людини в заручники чи в полон.

У судовому засіданні апеляційного суду позивач ОСОБА_1 доводи апеляційної скарги підтримала у повному обсязі та надала пояснення, аналогічні викладеним в позові та апеляційній скарзі.

Представник відповідача адвокат Момот М.В. у судовому засіданні апеляційного суду проти доводів апеляційної скарги заперечувала, надала пояснення, аналогічні, викладеним у відзиві на апеляційну скаргу, просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити рішення суду першої інстанції без змін.

ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

Наказом головного лікаря Комунального закладу «Центр первинної медико-санітарної допомоги Ясинуватського району» №1/о від 02 січня 2015 року ОСОБА_1 була призначена на посаду заступника головного лікаря з медичного обслуговування населення (а. с.20).

Згідно інформації Штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України від 02 січня 2020 року № 33/8-П-3/138, за даними інформаційного обліку військовослужбовців та цивільних осіб, які були протиправно позбавлені волі в районі проведення антитерористичної операції починаючи з 07 квітня 2014 року, що ведеться об`єднаним центром з координації пошуку, звільнення незаконно позбавлених волі осіб, у районі здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях вбачається, що громадянка ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 13 листопада 2015 року потрапила у заручники до незаконних збройних формувань в районі проведення антитерористичної операції та була визволена 27 грудня 2017 року (а. с. 19).

Згідно Довідки Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації з 26 листопада 2020 року ОСОБА_1 встановлено статус особи, яка постраждала від торгівлі людьми (а. с. 85).

Відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань № 12018050260000237 від 20 лютого 2018 року за заявою ОСОБА_1 зареєстроване кримінальне провадження за ч. 1 ст. 366 КК України, за фактом того, що невідома особа 18 листопада 2015 року підробила заяву про її довгострокову відпустку без збереження заробітної плати, у її відсутність, за місцем праці ОСОБА_1 : Центральна первинна медико-санітарна допомога Ясинуватського району. Відомості про особу якій повідомлено про підозру відсутні.

З посвідчення вбачається, що 16 листопада 2020 року ОСОБА_1 надано статус учасника бойових дій (а.с.40).

Згідно з довідкою № 02-55-386 від 17 червня 2020 року, виданою головою Ясинуватської районної державної адміністрації Донецької області, ОСОБА_1 дійсно в період з 19 березня 2015 року по 13 листопада 2015 року безпосередньо брала участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районах проведення антитерористичної операції в Донецькій області, смт. Очеретине, Ясинуватського району. Зазначено, що дана довідка є підставою для надання особі статусу учасника бойових дій (а. с. 118).

З нотаріальних посвідчених заяв учасників бойових дій ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 вбачається, що ОСОБА_1 брала безпосередню участь у виконанні завдань антитерористичної операції, в районах її проведення (с. Верхньоторецьке Ясинуватського району, Донецької області та місті Донецьк) у складі Добровольчого Формування Добровольчий Український Корпус «Правий Сектор» з 01 липня 2015 року по 06 серпня 2015 року (а. с. 43-45).

З відповіді Управління боротьби зі злочинами, пов`язаними з торгівлею людьми Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 566/15/01-2020 від 02.11.2020 року вбачається, що в провадженні СУ Головного управління Національної поліції в Донецькій області знаходиться кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 120140100080007021 від 13.08.2014 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 146, ч.2 ст. 149, ч.1 ст. 258-3, ч.2 ст. 28, ч. 1 ст. 438, ч.1 ст. 260 КК України. Матеріали звернення направлені до СУ ГУНП в Донецькій області для залучення до матеріалів кримінального провадження та подальшого досудового розслідування згідно чинного законодавства (а. с. 86).

ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Згідно з положеннями статті 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Апеляційна скарга ОСОБА_1 задоволенню не підлягає.

МОТИВИ З ЯКИХ ВИХОДИВ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД, ТА ЗАСТОСОВАНІ НОРМИ ПРАВА

Відповідно до частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з частиною першою, другою та п`ятою стаття 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Вказаним вимогам закону рішення суду першої інстанції відповідає.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що на позивача ОСОБА_1 не розповсюджуються вимоги ст. 119 КЗпП України щодо гарантій для працівників на час виконання ними державних або громадських обов`язків. Підстав для застосування аналогії закону до спірних правовідносин не існує.

В частині позовних вимог про зобов`язання відповідача провести розслідування нещасного випадку невиробничого характеру та скласти акт за встановленою формою відповідно до порядку, суд першої інстанції зазначив, що обставини, про які вказує ОСОБА_1 щодо її незаконного затримання і позбавлення особистої свободи містять ознаки кримінальних правопорушень та за цим фактом в провадженні СУ Головного управління Національної поліції в Донецькій області знаходиться кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 120140100080007021 від 13.08.2014 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 146, ч.2 ст. 149, ч.1 ст. 258-3, ч.2 ст. 28, ч. 1 ст. 438, ч.1 ст. 260 КК України. Матеріали звернення направлені до СУ ГУНП в Донецькій області для залучення до матеріалів кримінального провадження та подальшого досудового розслідування. У зазначеному кримінальному провадженні триває досудове розслідування, правоохоронні органи нададуть вказаним фактам належну правову оцінку та буде вирішено питання незаконного затримання ОСОБА_1 і позбавлення її особистої свободи у відповідності до чинного законодавства України.

З таким рішенням колегія суддів апеляційного суду погоджується з наступних підстав.

Частинами 1-4 статті 119 КЗпП України ( в редакції, на час спірних правовідносин) визначені гарантії працівників на час виконання державних або громадських обов`язків.

На час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «;Про альтернативну (невійськову) службу», «;Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

За працівниками, які були призвані під час мобілізації, на особливий період та які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з оголошенням демобілізації, але продовжують військову службу у зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом, але не більше ніж на строк укладеного контракту, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Ч. 5 ст. 119 КЗпП України встановлено, що гарантії, визначені у частині третій цієї статті, зберігаються за працівниками, які під час проходження військової служби отримали поранення (інші ушкодження здоров`я) та перебувають на лікуванні у медичних закладах, а також потрапили у полон або визнані безвісно відсутніми, на строк до дня, наступного за днем їх взяття на військовий облік у районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки, Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України після їх звільнення з військової служби у разі закінчення ними лікування в медичних закладах незалежно від строку лікування, повернення з полону, появи їх після визнання безвісно відсутніми або до дня оголошення судом їх померлими.

Частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що громадяни України, призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частиною третьою та четвертою статті 119 КЗпП України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».

З положень зазначених норм законів вбачається, що гарантії, передбачені частинами третьою, четвертою статті 119 КЗпП України надаються як особам, які були призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, так і особам, що були прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці чи настання особливого періоду.

04 червня 2018 року ОСОБА_1 вже зверталася з позовом до Центру первинної медико-санітарної допомоги Ясинуватської районної ради про стягнення заробітної плати за час перебування в полоні у незаконних збройних угрупувань.

Постановою Верховного Суду від 10 лютого 2021 року по справі 229/2246/18 провадження № 61-21251 св 19 касаційну скаргу ОСОБА_1 по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Центру первинної медико-санітарної допомоги Ясинуватської районної ради про стягнення заробітної плати за час перебування в полоні у незаконних збройних угрупувань, залишено без задоволення. Постанову Донецького апеляційного суду від 05 листопада 2019 року залишено без змін.

Залишаючи без змін постанову Донецького апеляційного суду від 05 листопада 2019 року, Верховний Суд зробив висновок, що суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення позову з огляду на те, що позивач не виконувала трудових, державних або громадських обов`язків , а тому на неї не розповсюджуються гарантії, передбачені статтею 119 КЗпП України, в тому числі щодо збереження середньої заробітної плати за час перебування в заручниках.

При цьому апеляційний суд обґрунтовано виходив з того, що в даному випадку норма процесуального закону щодо застосування закону (стаття 119 КЗпП України), який регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону) не може бути застосована, так як позивач не виконувала трудових обов`язків чи завдань роботодавця під час її затримання незаконними збройними формуваннями на території, на якій органи державної влади України тимчасово не здійснюють своїх повноважень. Вина відповідача в ситуації, що склалася з позивачем, відсутня.

У своїй постанові Верховний Суд врахував висновки Європейського суду з прав людини ( далі ЄСПЛ), наведені в рішенні від 30 квітня 2013 року у справі « Тимошенко проти України» (заява № 49872/11) щодо принципу юридичної визначеності, який означає, що застосування національного законодавства має бути передбачуваним тією мірою, щоб воно відповідало стандарту «законності», передбаченому Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод-стандарту, що вимагає, щоб усе законодавство було сформульовано з достатньою точністю для того, щоб надати особі можливості за потреби, за відповідної консультації-передбачити тією мірою, що є розумною за відповідних обставин, наслідки, які може потягнути за собою її дія (параграф 264).

Практикою ЄСПЛ сформовано підхід щодо розуміння правої визначеності як засадничої складової принципу верховенства права. Зокрема, у п.61 рішення «Брумареску про Румунії» ЄСПЛ зазначив, що принципу правової визначеності є складовою верховенства права. Крім цього, у пункті 109 справи «Церква Бессарабської Митрополії проти Молдови» ЄСПЛ вказав, що закон має бути доступним та передбачуваним, тобто вираженим з достатньою точністю , щоб дати змогу особі в разі необхідності регулювати його положеннями свою поведінку.

Звернувшись з даним позовом до суду, ОСОБА_1 змінила підстави позову та зазначила, що на час свого затримання вона виконувала завдання військових в зоні проведення антитерористичної операції, брала участь в добровольчому батальйоні ДУК «Правий сектор», отримала посвідчення учасника бойових дій, тому вважає, що до неї, без сумнівів повинні застосовуватись, за аналогією, як до цивільної особи, яка виконувала державні або громадські обов`язки в зоні проведення антитерористичної операції, вимоги ст. 119 КЗпП України.

Аналогічні доводи, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 виклала і в своїй апеляційній скарзі.

З цим доводом колегія суддів не погоджується з огляду на наступне.

За визначенням, наведеним у частині 1 статті 2 цього Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частиною 2 цієї ж статті встановлено, що проходження військової служби громадянами України здійснюється у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Указом «Про часткову мобілізацію» від 15.01.2015 року Президент України постановив: оголосити та провести протягом 2015 року часткову мобілізацію у три черги протягом 210 діб із дня набрання чинності цим Указом ( п.1); довести до відома керівників органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, що згідно із статтею 39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", статтею 119 Кодексу законів про працю України за громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, закріплені гарантії щодо збереження за ними місця роботи (посади) на термін, що не перевищує одного року ( п. 7).

Відповідно до ч. 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту".

Гарантії, визначені у частині третій цієї статті, зберігаються за працівниками, які під час проходження військової служби отримали поранення (інші ушкодження здоров`я) та перебувають на лікуванні у медичних закладах, а також потрапили у полон або визнані безвісно відсутніми, на строк до дня, наступного за днем їх взяття на військовий облік у районних (міських) військових комісаріатах після їх звільнення з військової служби у разі закінчення ними лікування в медичних закладах незалежно від строку лікування, повернення з полону, появи їх після визнання безвісно відсутніми або до дня оголошення судом їх померлими.

Дію частини третьої статті 119 поширено на громадян України, які починаючи з 18.03.2014 р. були призвані на військову службу на підставі Указу Президента України від 17.03.2014 р. N 303 «Про часткову мобілізацію», згідно із Законом України від 20.05.2014 р. № 1275-VII.

Аналізуючи норми ст. 119 КЗпП України та ч. 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», а також Указ Президента «Про часткову мобілізацію» від 15.01.2015 року у їх сукупності, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що гарантії, передбачені ними, зокрема збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку, розповсюджуються на військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятий на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці.

В матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_1 проходила військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийнята на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану.

На підставі належних та допустимих доказів по справі судом встановлено, що ОСОБА_1 до військової служби не призивалась, а тому застосування вимог ст. 119 КЗпП України, за аналогією працівників, які не є військовослужбовцями, даному випадку до цивільної особи ОСОБА_1 , яка була незаконно позбавлена волі і утримувалась незаконними збройними формуваннями з 13.11.2015 року по 27.12.2017 рік та була вимушено відсутньою на роботи в цей період, не передбачено.

Як зазначив Конституційний Суд України у своєму рішенні № 15-рп/2004 від 02.11.2004 року, верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо.

Отже, у сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх у своїх правах та перед законом, а справедливе застосування норм права повинно мати передусім недискримінаційний підхід, неупередженість.

Дійсно, ст. 8 ЦК України визначено, якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону). У разі неможливості використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин вони регулюються відповідно до загальних засад цивільного законодавства (аналогія права).

Ч. 9.ст. 10 ЦПК України встановлено, якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права).

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що в даному випадку норма процесуального закону щодо застосування закону (стаття 119 КЗпП України), який регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону) не може бути застосована, оскільки статус позивача не надає їй права на гарантії, передбачені ст. 119 КЗпП України, а вимоги щодо застосування до неї ст. 119 КЗпП України фактично зводяться до надання їй гарантій, не передбачених Законодавством України.

Європейського суду з прав людини ( далі ЄСПЛ) у рішенні від 30 квітня 2013 року у справі « Тимошенко проти України» (заява № 49872/11) висловився щодо принципу юридичної визначеності, який означає, що застосування національного законодавства має бути передбачуваним тією мірою, щоб воно відповідало стандарту «законності», передбаченому Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод-стандарту, що вимагає, щоб усе законодавство було сформульовано з достатньою точністю для того, щоб надати особі можливості за потреби, за відповідної консультації-передбачити тією мірою, що є розумною за відповідних обставин, наслідки, які може потягнути за собою її дія (параграф 264).

Практикою ЄСПЛ сформовано підхід щодо розуміння правої визначеності як засадничої складової принципу верховенства права. Зокрема, у п.61 рішення «Брумареску про Румунії» ЄСПЛ зазначив, що принципу правової визначеності є складовою верховенства права. Крім цього, у пункті 109 справи «Церква Бессарабської Митрополії проти Молдови» ЄСПЛ вказав, що закон має бути доступним та передбачуваним, тобто вираженим з достатньою точністю , щоб дати змогу особі в разі необхідності регулювати його положеннями свою поведінку.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що правовідносини щодо надання гарантій певній категорії осіб на час виконання державних або громадських обов`язків врегульовані Законом, а саме - ст. 119 КЗпП України, а тому суд не має право застосовувати аналогію закону до інших осіб, в даному випадку до цивільної особи ОСОБА_1 , яка була незаконно позбавлена волі і утримувалась незаконними збройними формуваннями з 13 листопада 2015 року по 27 грудня 2017 року, та була вимушено відсутньою на роботи в цей період.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що отримання ОСОБА_1 статусу учасника бойових дій та особи, яка постраждала від торгівлі людьми не надає позивачці права на застосування до неї гарантій, передбачених ст. 119 КЗпП України, оскільки гарантії, визначені у частині 3 ст. 119 КЗпП України зберігаються за працівниками, які потрапили у полон під час проходження військової служби.

З метою соціальної підтримки осіб, яких було незаконно позбавлено особистої свободи внаслідок дій незаконних збройних формувань та/або органів влади Російської Федерації на окремих територіях Донецької та Луганської областей, де органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та тимчасово окупованій території України, звільнених 27 грудня 2017 року та 24 січня 2018 року, Кабінет Міністрів України в п.1 постанови «Деякі питання соціальної підтримки соціальної підтримки осіб, яких було незаконно позбавлено особистої свободи» установив одноразову грошову допомогу у розмірі 100 000 грн. та затвердив Порядок виплати одноразової грошової допомоги таким особам.

Згідно з частиною 2 ст. 7 Закону України «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях» від 18 січня 2018 року № 2268-VIII, Російська Федерація, як держава-окупант, відповідно до IV Гаазької конвенції про закони і звичаї війни на суходолі та додатка до неї: Положення про закони і звичаї війни на суходолі від 18 жовтня 1907 року, Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 1949 року та Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол I), від 8 червня 1977 року несе відповідальність за порушення захисту прав цивільного населення.

Аналіз наведеної норми цього Закону свідчить про те, що роботодавець не несе відповідальність за порушення захисту прав цивільного населення.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі ОСОБА_1 , а саме той факт, що вона потрапила в полон у проміжок часу, коли їхала з місця роботи додому, у зв`язку з чим роботодавець повинен нести за неї відповідальність, є неспроможними, так як матеріали справи не містять доказів того, що під час затримання незаконними збройними формуваннями позивач виконувала трудові обов`язки або здійснювала поїздку на окуповану територію України за дорученням роботодавця.

Також доводи апелянта стосовно того, що оскільки її визнано потерпілою та вказаний факт не знімає з відповідача відповідальності в проведенні власного службового розслідування колегія суддів вважає неспроможними та погоджується з висновком суду першої інстанції, що обставини, на які вказує ОСОБА_1 щодо її незаконного затримання і позбавлення особистої свободи містять ознаки кримінальних правопорушень, за якими, як встановлено судом, проводиться досудове розслідування.

Посилання апелянта на необхідність застосування постанови Донецького апеляційного суду № 234/16887/18 колегія суддів вважає безпідставними, оскільки відповідно до ч.4 ст. 263 ЦПК України при застосуванні норми права до спірних правовідносин суд має враховувати висновки щодо застосування відповідних норм права, викладених в постановах Верховного Суду.

По даній справі суд врахував висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постанові Верховного Суду від 10 лютого 2021 року по справі 229/2246/18 провадження № 61-21251 св 19 щодо застосування до спірних правовідносин аналогії права.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, на законність рішення суду не впливають, оскільки рішення суду ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд. та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (PRONINAv. UKRAINE, № 63566/00, § 23, ЄСІІЛ, від 18 липня 2006 року).

З урахуванням наведеного, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновків, що суд першої інстанції вірно застосував норми матеріального та процесуального закону, а тому погоджується з доводами представника відповідача, викладеними у відзиві на апеляційну скаргу.

ВИСНОВКИ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

Згідно статті 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки рішення суду першої інстанції ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід залишити без задоволення, а рішення Дружківського міського суду Донецької області від 02 вересня 2021 року - залишити без змін.

РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ

Відповідно до підпункту «в» пункту 4 частини першої статті 382 ЦПК України суд апеляційної інстанції повинен вирішити питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Оскільки апеляційну скаргу залишено без задоволення, підстав для розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої та апеляційної інстанції, немає.

Керуючись ст. ст.7, 19, 367, 374, 375, 382 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Дружківського міського суду Донецької області від 02 вересня 2021 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя: О.А. Мірута

Судді: О.О. Тимченко

Я.В. Хейло

Повне судове рішення складено 23 грудня 2021 року.

Головуючий суддя: О.А. Мірута