Ухвала

від 21.12.2021 по справі 283/1719/21

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УКРАЇНА

Житомирський апеляційний суд

Справа №283/1719/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1

Категорія ч.4 ст.191 КПК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2021 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши увідкритому судовомузасіданні взалі судув м.Житомирісудове провадження№283/1719/21за апеляційноюскаргою прокурораМалинського відділуКоростенської окружноїпрокуратури ОСОБА_9 на вирокМалинського районногосуду Житомирськоїобласті від28вересня 2021року відносно

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч.4 ст.191 КК України,

в с т а н о в и в :

зазначеним вироком затверджено угоду в кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 16.02.2021 за №12021060510000006, укладену 30 червня 2021 року між прокурором Малинського відділу Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_10 та обвинуваченою ОСОБА_8 про визнання винуватості за ч.4 ст.191 КК України.

Визнано ОСОБА_8 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, та призначене узгоджене сторонами угоди про визнання винуватості покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посаду головного бухгалтера на строк 2 роки.

Звільнено ОСОБА_8 на підставі ч.2 ст.75 КК України від відбування узгодженого сторонами основного покарання у виді 5 років позбавлення волі з випробовуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік 6 місяців.

Покладено на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п.п.1 і 2 ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК України, а саме:

- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у загальній сумі 19 220 грн. 32 коп.

Питання проречові доказивирішено увідповідності довимог ст.100КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 обвинувачується у привласненні чужого майна шляхом зловживання службовим становищем у великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_8 згідно з наказом головного лікаря Комунального некомерційного підприємства «Чоповицький селищний центр первинної медико-санітарної допомоги» (далі - КНП «ЧСЦПМСД») №1-к від 01 жовтня 2018 року призначена на посаду головного бухгалтера вказаного підприємства.

Відповідно до ч.7 ст.8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», головний бухгалтер або особа, яка забезпечує ведення бухгалтерського обліку підприємства, забезпечує дотримання на підприємстві встановлених єдиних методологічних засад бухгалтерського обліку, складання і подання у встановлені строки фінансової звітності; організовує контроль за відображенням на рахунках бухгалтерського обліку всіх господарських операцій; бере участь в оформленні матеріалів, пов`язаних з нестачею та відшкодуванням втрат від нестачі, крадіжки і псування активів підприємства; забезпечує перевірку стану бухгалтерського обліку у філіях, представництвах, відділеннях та інших відокремлених підрозділах підприємства.

Згідно з п. 2.1 посадової інструкції головного бухгалтера, затвердженої головним лікарем КНП «Чоповицький СЦПМСД» ОСОБА_11 11.10.2018, ОСОБА_8 зобов`язана здійснювати організацію бухгалтерського обліку господарсько-фінансової діяльності та контроль за ощадливим використанням матеріальних, трудових і фінансових ресурсів, схоронністю власності підприємства; згідно з п. 2.3 інструкції зобов`язана очолювати роботу з підготовки та прийняття робочого плану рахунків, форм первинних облікових документів, які застосовуються для оформлення господарських операцій, за якими не передбачені межові форми, розробки форм документів внутрішньої бухгалтерської звітності, а також забезпечення порядку проведення інвентаризації, контролю за проведенням господарських операцій, дотримання технології обробки бухгалтерської інформації і порядку документообігу; згідно з п. 2.7 інструкції зобов`язана здійснювати контроль за дотриманням порядку оформлення первинних бухгалтерських документів, розрахунків і платіжних зобов`язань, витрат фонду заробітної плати, за встановленням посадових окладів працівникам підприємства, проведенням інвентаризацій основних засобів, товарно-матеріальних цінностей і коштів, перевірок організації бухгалтерського обліку і звітності, а також документальних ревізій підприємства.

Таким чином, ОСОБА_8 постійно обіймаючи посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України, будучи службовою особою, незаконно заволоділа чужим майно за наступних обставин.

Так, 11.01.2020 між Національною службою здоров`я України та КНП «ЧСЦПМСД» укладено Договір №0000-НТ15-М-000 про медичне обслуговування за програмою медичних гарантій щодо виплат заробітної плати працівникам КНП «ЧСЦПМСД», сплати податків, ціна договору орієнтовно становить 2 528 448 грн. 00 коп. Відповідно до п. 9 Додатку №1 між цими сторонами договору №0000-НТ15-М-000\10.03.2021 від 10.03.2021, ціна договору на 2020 рік становить 3002950, 00 грн.У подальшому, 10.03.2021 між Національною службою здоров`я України та КНП «ЧСЦПМСД» укладено Договір №0000-НТ15-М-000\10.03.2021 про медичне обслуговування за програмою медичних гарантій щодо виплат заробітної плати працівникам КНП «ЧСЦПМСД», сплати податків, ціна договору становить 3 836 039 грн. 00 коп.

На підставі вище вказаних договорів Національною службою здоров`я України з банківського рахунку НОМЕР_1 перераховано на банківський рахунок КНП «ЧСЦПМСД» НОМЕР_2 за період часу з 01.01.2020 по 31.01.2020 - 244 736 грн. 63 коп., за період часу з 01.02.2020 по 29.02.2020 - 244 668 грн. 78 коп., за період часу з 01.03.2020 по 31.03.2020 - 244 483 грн. 84 коп., за період часу з 01.04.2020 по 30.04.2020 - 245 321 грн. 94 коп., за період часу з 01.05.2020 по 30.05.2020 - 244 619 грн. 23 коп., за період часу з 01.06.2020 по 30.06.2020 - 246 580 грн. 17 коп., за період часу з 01.07.2020 по 31.07.2020 - 246 937 грн. 84 коп., за період часу з 01.08.2020 по 31.08.2020 - 248 177 грн. 04 коп., за період часу з 01.09.2020 по 30.09.2020 - 246 826 грн. 73 коп., за період з 01.10.2020 по 31.10.2020 - 249 071 грн. 19 коп., за період часу з 01.11.2020 по 30.11.2020 - 249 693 грн. 60 коп., за період часу з 01.12.2020 по 31.12.2020 - 291 832 грн. 38 коп., тобто за 2020 рік Національна служба здоров`я України перерахувала на банківський рахунок КНП «ЧСЦПМСД» НОМЕР_2 грошові кошти в сумі 3 002 949, 37 грн., а за період часу з 01.01.2021 по 31.01.2021 - 270 782 грн. 91 коп.

Так, у січні 2020 року в денний період доби, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, у ОСОБА_8 виник умисел на привласнення бюджетних коштів, наданих КНП «ЧСЦПМСД» Національною службою здоров`я України відповідно до укладеного Договору №«0000-НТ15- М-000 про медичне обслуговування за програмою медичних гарантій, щодо виплат заробітної плати працівникам КНП «ЧСЦПМСД», сплати податків.

Так, сума заробітної плати до виплати ОСОБА_8 за січень 2020 року з урахуванням розміру місячного посадового окладу, надбавки за складність та напруженість в роботі і премії за вирахуванням податків, зборів і обов`язкових платежів становить 10062 грн. 50 коп., які останній були перераховані з банківського рахунку КНП «ЧСЦПМСД» «Зарплатний проект» в АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_3 на її банківський рахунок № НОМЕР_4 відкритий в АТ «Ощадбанк».

21 січня та 30 січня 2020 року ОСОБА_8 , знаходячись в робочому кабінеті приміщення КНП «ЧСЦПМСД» в смт. Чоповичі по вул. Вайсера, 46 Коростенського району Житомирської області, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на привласнення вищевказаних грошових коштів, перебуваючи на посаді головного бухгалтера КНП «ЧСЦПМСД», будучи наділеною повноваженнями та безпосередньо виконуючи роботу щодо нарахування, виплати заробітної плати працівникам КНП «ЧСЦПМСД» та сплати податків, діючи всупереч інтересам служби, зловживаючи службовим становищем, умисно порушуючи вимоги посадової інструкції головного бухгалтера підприємства, з метою особистого збагачення, керуючись корисливим мотивом, в силу службового становища маючи доступ до грошових коштів, виділених підприємству відповідно до вищевказаного договору, із застосуванням комп`ютерної техніки та використовуючи програмне забезпечення для ведення бухгалтерського, управлінського, фінансового обліку на підприємстві та управління всіма аспектами його діяльності 1С, маючи доступ до рахунків КНП «ЧСЦПМСД», з банківського рахунку «Зарплатний проект» AT «Ощадбанк» № НОМЕР_3 на власний банківський рахунок, відкритий в AT «Ощадбанк» № НОМЕР_4 , крім нарахованої їй в передбаченому законом порядку заробітної плати до виплати в сумі 10 062 грн. 50 коп., безпідставно незаконно перерахувала грошові кошти в сумі 16 408 грн. 07 коп. з призначенням платежу як заробітна плата та відпускні.

За таких же обставин ОСОБА_8 в період з лютого 2020 року по січень 2021 року, знаходячись на своєму робочому місці за вищевказаною адресою, використовуючи комп`ютерну техніку та програмне забезпечення для ведення бухгалтерського, управлінського, фінансового обліку на підприємстві та управління всіма аспектами його діяльності 1С, з банківського рахунку «Зарплатний проект» AT «Ощадбанк» № НОМЕР_3 на власний банківський рахунок в AT «Ощадбанк» № НОМЕР_4 , понад суми, нараховані їй до виплати заробітної плати, незаконно надлишково перерахувала кошти :

-14 лютого та 3 березня 2020 року як заробітну плату за лютий цього року в сумі 1017 грн. 81 коп.;

-13, 20 та 27 березня 2020 року як заробітну плату та відпускні за березень цього року в сумі 16 654 грн. 77 коп.;

- 13, 15 та 30 квітня 2020 року як заробітну плату за квітень та відпускні за березень цього року в сумі 51 231 грн. 06 коп.;

-14 та 29 травня 2020 року як заробітну плату за травень цього року в сумі 39 767 грн. 48 коп.;

-15 та 30 червня 2020 року як заробітну плату за червень цього року в сумі 49 939 грн. 97 коп.;

-13 та 29 липня 2020 року як заробітну плату за липень цього року в сумі 41836 грн. 82 коп.;

-13 та 28 серпня 2020 року як заробітну плату та відпускні за серпень цього року в сумі 39 233 грн. 11 коп.;

-14 та 29 вересня 2020 року як заробітну плату за відпускні за вересень цього року в сумі 45 263 грн. 81 коп.;

- 13 та 29 жовтня 2020 року як заробітну плату за жовтень цього року в сумі 48 123 грн. 80 коп.;

-18 та 27 листопада 2020 року як заробітну плату за листопад цього року в сумі 43 259 грн. 96 коп.;

- 14 та 28 грудня 2020 року як заробітну плату за грудень цього року в сумі 38 212 грн. 71 коп.;

-26 січня 2021 року як заробітну плату за січень цього року в сумі 20 521 грн. 19 коп.

Таким чином, за період з січня 2020 року по січень 2021 року ОСОБА_8 привласнила таким способом ввірені їй кошти КНП «ЧСЦПМСД» на загальну суму 451479,56 грн, що становить великий розмір.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та суперечності угоди про визнання винуватості вимогам закону, а своїм рішенням призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання. При цьому, звертає увагу, що ОСОБА_8 засуджена за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, яке відповідно до примітки до ст.45 КК України відноситься до корупційних кримінальних правопорушень, а тому, укладена угода та вирок про її затвердження не відповідають вимогам законодавства, оскільки звільнення без відбування покарання за ст.75 КК України з випробуванням не застосовується у випадках засудження за корупційне кримінальне правопорушення. Звертає увагу на правову позицію викладену в постанові Касаційного кримінального суду від 05.08.2020 у справі № 734/631/19. Вважає, що угода не відповідає вимогам п.1 ч.7 ст.474 КПК України, оскільки ця її умова суперечить вимогам ст.124 Конституції України та ч.1 ст.472 КПК України, у зв`язку з чим вона не підлягає затвердженню судом і до неї мають бути застосовані наслідки, встановлені абз.2 ч.7 ст.474 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченої та її захисника, які просили подану апеляційну скаргу залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, а також ухвалу суду в межах, передбачених, ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

Згідно ч.1 ст.2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження. А також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, змагальність сторін, диспозитивність та розумність строків розгляду справи.

Згідно зі ст.8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Кримінальне провадження на підставі угод регламентовано Глава 35 КПК України.

У відповідності до ч.7 ст.474 КПК України, суд перевіряє угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону. Суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо: 1) умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону, в тому числі допущена неправильна правова кваліфікація кримінального правопорушення, яке є більш тяжким ніж те, щодо якого передбачена можливість укладення угоди; 2) умови угоди не відповідають інтересам суспільства; 3) умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб; 4) існують обґрунтовані підстави вважати, що укладення угоди не було добровільним, або сторони не примирилися; 5) очевидна неможливість виконання обвинуваченим взятих на себе за угодою зобов`язань; 6) відсутні фактичні підстави для визнання винуватості.

У такому разі досудове розслідування або судове провадження продовжуються у загальному порядку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, до Малинського районного суду Житомирської області 01.07.2021 з Малинського відділу Коростенської окружної прокуратури надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань 16.02.2021 №12021060510000006 про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України (а.п.2-6).

28.09.2021 до суду першої інстанції в підготовчому судовому засіданні надійшла угода про визнання винуватості від 30.06.2021, укладена прокурором Малинського відділу Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_10 та ОСОБА_8 за участі захисника адвоката ОСОБА_7 (а.п.26-28)

За результатами судового розгляду судом першої інстанції ухвалений оскаржуваний вирок.

Однак, на переконання суду апеляційної інстанції, таке рішення суду першої інстанції не ґрунтується на вимогах Закону.

Так, затверджуючи угоду в кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 16.02.2021 за №12021060510000006, суд визнав ОСОБА_8 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, та призначив узгоджене сторонами угоди про визнання винуватості покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посаду головного бухгалтера на строк 2 роки.

Судом першої інстанції звільнено ОСОБА_8 на підставі ч.2 ст.75 КК України від відбування узгодженого сторонами основного покарання у виді 5 років позбавлення волі з випробовуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік 6 місяців, та покладанням процесуальних обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК України.

Питання звільнення від відбування покарання з випробуванням нормується ст.75 КК України.

При цьому, у відповідності до ч.2 ст.75 КК України, суд приймає рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у випадку затвердження угоди про примирення або про визнання вини, якщо сторонами угоди узгоджено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, позбавлення волі на строк не більше п`яти років, а також узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Разом з цим, у відповідності до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Системний аналіз зазначеним норм КК України (ст.75), встановлює те, що ч.2 ст.75 КК України не є спеціальною нормою, а є похідною від ч.1 ст.75 КК України, таким чином, не може бути застосована судом окремо від норми ч.1 ст.75 КК України.

В свою чергу, у відповідності до примітки ст.45 КК України, корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу.

Таким чином, кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.191 КК України, у скоєнні якого обвинувачується ОСОБА_8 , є корупційним кримінальним правопорушенням, тому в даному випадку, звільнення без відбування покарання за ст.75 КК України з випробуванням не може бути застосовано, що свідчить про незаконність угоди в кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 16.02.2021 за №12021060510000006, та вироку суду першої інстанції.

За таких обставин, судом апеляційної інстанції встановлено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції.

З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та в порядку ч.6 ст.9, п.2 ч.1 ст.413, 415 КПК України скасування оскаржуваного судового рішення, з призначенням нового розгляду кримінального провадження №12021060510000006 від 16.02.2021 в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Малинського районного суду Житомирської області від 28 вересня 2021 року, яким затверджено угоду в кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 16.02.2021 за №12021060510000006, укладену 30 червня 2021 року між прокурором Малинського відділу Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_10 та обвинуваченою ОСОБА_8 про визнання винуватості за ч.4 ст.191 КК України, - скасувати.

Призначити в суді першої інстанції новий розгляд кримінального провадження №12021060510000006 від 16.02.2021 по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.4 ст.191 КК України.

Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :