Окрема думка

від 31.12.2021 по справі 420/5820/20

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

О К Р Е М А Д У М К А

судді П`ятого апеляційного адміністративного суду Домусчі С.Д.

31 грудня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/5820/20

По справі за апеляційною скаргою заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 серпня 2021 року по справі за позовом заступника прокурора Одеської області в інтересах Держави в особі Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, Державної інспекції архітектури та містобудування України до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, товариство з обмеженою відповідальністю Варда Плюс , про визнання протиправними дій Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради щодо видачі 02.09.2019 року ТОВ «Варда плюс дозволу № ОД 112192452146 на виконання будівельних робіт, а саме: Нове будівництво яхт-клубу з рятувальною станцією, кімнатами відпочинку, місцями для заняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом, розташованого за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/5 та скасування дозволу від 02.09.2019 року № ОД 112192452146.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 грудня 2021 року відмовлено у задоволенні апеляційної скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури та залишене без змін рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 серпня 2021 року у справі №420/5820/20.

Із законністю постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22.12.2021 року не погоджуюсь з огляду на таке.

Відмовляючи у задоволенні апеляційної скарги та залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходив з того, що Законом України Про регулювання містобудівної діяльності передбачено здійснення перевірки відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, за визначених законом умов, органами державного архітектурно-будівельного контролю.

Апеляційний суд звертє увагу на те, що саме органи державного архітектурно-будівельного контролю є уповноважені законом перевіряти відповідність, в тому числі, намірів забудови, а також самого будівництва отриманим містобудівним умовам та обмеженням, проектній документації, містобудівній документації, але матеріалами справи не підтверджено проведення такими органами відповідної перевірки, за наслідком якої органом державного архітектурно-будівельного контролю було б достовірно встановлено порушення забудовником вимог містобудівного законодавства при плануванні забудови та виконанні будівельних робіт, а також невідповідність проектної документації та інших поданих для отримання дозволу на виконання будівельних робіт будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, містобудівній документації. Також, апеляційний суд зазначив, що не було проведено перевірки навіть після подання даного позову прокуратурою Одеської області ще у 2020 році, не зважаючи на те, що дію Постанови Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. № 553 відновлено ще 30.12.2020 року згідно постанови КМУ № 1339.

За вказаних обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що наявність порушень містобудівного законодавства при отриманні дозволу на будівництво спірного об`єкту та при безпосередньому будівництві об`єкту компетентним органом не встановлювалась, а доводи апелянта ґрунтуються на припущеннях і не підтверджені жодним належним доказом.

При цьому апеляційний суд, відхиляючи посилання апелянта щодо здійснення будівництва готелю, яке не є гідротехнічною спорудою, на землях рекреаційного призначення, виходив з того, що містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва Яхт-клуб з рятувальною станцією, кімнатами відпочинку, місцями для заняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом на земельній ділянці за адресою: м. Одеса, Приморський район, Французький бульвар, 1/5 , були видані замовнику будівництва 08.08.2019 р., є чинними, у встановленому законом порядку не скасовані та повинні враховуватись суб`єктами містобудівної діяльності, а сама земельна ділянка виділена органом місцевого самоврядування під будівництво яхт-клубу.

Відхилив апеляційний суд і доводи апелянта стосовно того, що саме будівництво знаходиться у межах прибережної захисної смуги Чорного моря, а тому з огляду на положення ст.ст. 60, 85, 88, 90 Водного кодексу, ст. 62 Земельного кодексу, будівництво готелю, яким фактично є об`єкт будівництва, в межах прибережної захисної смуги є незаконним. При цьому апеляційний суд посилався на те, що чинне законодавство дозволяє передачу в оренду земельних ділянок прибережних захисних смуг, зокрема, юридичним особам, в тому числі рекреаційних, спортивних і туристичних цілей, а тому встановлення прибережної смуги не змінює належність земельної ділянки до певної категорії земель, зокрема, до земель рекреаційного призначення, щодо якої містобудівною документацією передбачено допустимі види використання, які дотримані при розробці проекту об`єкта будівництва.

Також, апеляційний суд послався на висновок судової будівельно-технічної експертизи, проведеної в межах цієї справи, відповідно до якої проект будівництва Нове будівництво яхт-клубу з рятувальною станцією, кімнатами відпочинку, місцями для заняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/5 , відповідає вимогам відповідних нормативно-правових актів у галузі будівництва, а також Генеральному плану м. Одеси та плану зонування м. Одеси, а обмеження щодо будівництва на вказаній земельній ділянці - відсутні.

На мою думку, в цій справі у апеляційного суду були наявні правові підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нової постанови про задоволення адміністративного позову в повному обсязі з огляду на таке.

Предметом спору в цій справі є дії відповідача щодо видачі дозволу та сам дозвіл № ОД 112192452146 від 02.09.2019 року на виконання будівельних робіт: Нове будівництво яхт-клубу з рятувальною станцією, кімнатами відпочинку, місцями для заняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом, розташованого за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/5 .

Відповідно до матеріалів справи, зокрема копії містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва № 129/1, земельна ділянка за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/5, загальною площею 0,6844 га. (кадастровий номер: 5110137500:48:001:0010) була надана третій особі в цій справі в оренду для експлуатації та обслуговування нежитлових будівель яхт-клубу з рятувальною станцією; сама земельна ділянка розташована на ландшафтно-рекраційних територіях та відповідно до плану зонування м. Одеси розташована в проектних рекреаційних зонах (зона активного відпочинку - Р-2п, озеленені території загального користування, набережна - Р-3п), до супутніх та допустимих видів використання яких відноситься яхт-клуби, рятувальні станції, тимчасові стоянки човнів, спортивні майданчики, заклад громадського харчування тощо.

Відповідно до оскаржуваного дозволу на будівництво та проекту будівництва, об`єкт будівництва складається, зокрема з трьох корпусів: корпус А (площа забудови під будівлею 1188 кв.м. - 11 поверхів з боку моря та 8 поверхів з боку схилів), корпус В (площа забудови під будівлею 574 кв.м. - 4 поверхи), корпус С (площа забудови під будівлею1598 кв.м. - 6 поверхів з боку моря, 3 поверхи з боку схилів, в яких заплановано створення 157 кімнат відпочинку, з максимальною потужністю, місткістю та пропускною спроможністю у 306 відвідувачів, об`єкт відноситься до об`єктів цілодобового функціонування, типу готелю).

Вважаю, за необхідне зазначити, що загальновідомим є той факт, що об`єкт будівництва, дозвіл на виконання будівельних робіт на якому оскаржується в цій справі, розташований у прибережній захисній смузі, а саме безпосередньо у пляжній зоні (у межах пляжної зони прибережної захисної смуги моря).

За приписами ст. 88 та ст. 89 Водного кодексу України, в редакції чинній на час затвердження оскаржуваного дозволу на будівництво (02.09.2019 року), прибережні захисні смуги встановлюються на земельних ділянках всіх категорій земель, крім земель морського транспорту.

Уздовж морів та навколо морських заток і лиманів встановлюється прибережна захисна смуга шириною не менше двох кілометрів від урізу води.

У межах прибережної захисної смуги морів та навколо морських заток і лиманів встановлюється пляжна зона, ширина якої визначається залежно від ландшафтно-формуючої діяльності моря, але не менше 100 метрів від урізу води

Користування пляжною зоною у межах прибережної захисної смуги морів та навколо морських заток і лиманів здійснюється з дотриманням вимог щодо охорони морського середовища, прибережної захисної смуги від забруднення та засмічення і вимог санітарного законодавства.

У прибережних захисних смугах уздовж річок, навколо водойм та на островах забороняється: будівництво будь-яких споруд (крім гідротехнічних, навігаційного призначення, гідрометричних та лінійних), у тому числі баз відпочинку, дач, гаражів та стоянок автомобілів.

Об`єкти, що знаходяться у прибережній захисній смузі, можуть експлуатуватись, якщо при цьому не порушується її режим. Не придатні для експлуатації споруди, а також ті, що не відповідають встановленим режимам господарювання, підлягають винесенню з прибережних захисних смуг.

За приписами ст. 90 Водного кодексу України, в редакції чинній на час затвердження оскаржуваного дозволу на будівництво (02.09.2019 року), прибережна захисна смуга уздовж морів, морських заток і лиманів входить у зону санітарної охорони моря і може використовуватися лише для будівництва військових та інших оборонних об`єктів, об`єктів, що виробляють енергію за рахунок використання енергії вітру, сонця і хвиль, об`єктів постачання, розподілу, передачі (транспортування) енергії, а також санаторіїв, дитячих оздоровчих таборів та інших лікувально-оздоровчих закладів з обов`язковим централізованим водопостачанням і каналізацією, гідротехнічних, гідрометричних та лінійних споруд. У межах пляжної зони прибережних захисних смуг забороняється будівництво будь-яких споруд, крім гідротехнічних, гідрометричних та лінійних.

Заборона будівництва у межах пляжної зони прибережних захисних смуг будь-яких споруд, крім гідротехнічних, гідрометричних та лінійних, а також інженерно-технічних і фортифікаційних споруд, огорож, прикордонних знаків, прикордонних просік, комунікацій передбачена нормами чинними і на час розгляду справи (ч. 13 ст. 90 Водного кодексу України).

Таким чином, на час затвердження оскаржуваного в цій справі дозволу у межах пляжної зони прибережної захисної смуги чинне законодавство дозволяло будівництво лише гідротехнічних, гідрометричних та лінійних споруд.

Так, відповідно до ДБН В.2.4-3:2010 Гідротехнічні, енергетичні та меліоративні системи і споруди, підземні гірничі виробки. Гідротехнічні споруди. Основні положення , а саме, Додатку А , Гідротехнічні споруди - споруди, що підпадають під вплив водного середовища, призначені для використання і охорони водних ресурсів, а також для захисту від шкідливого впливу вод.

Додатком В ПОСТІЙНІ ГІДРОТЕХНІЧНІ СПОРУДИ ДБН В.2.4-3:2010 Гідротехнічні, енергетичні та меліоративні системи і споруди, підземні гірничі виробки. Гідротехнічні споруди. Основні положення , встановлено, що до основних гідротехнічних споруд відносяться:

- греблі;

- стояни і підпірні стіни, що входять до складу напірного фронту;

- дамби обвалування;

- берегозакріплювальні, регуляційні і огороджувальні споруди;

- водоскиди, водоспуски і водовипуски;

- водоприймачі і водозабірні споруди;

- канали дериваційні, судноплавні, водогосподарських і меліоративних систем, комплексного призначення і споруди на них (наприклад, акведуки, дюкери, мости-канали, труби-ливнеспуски);

- тунелі;

- трубопроводи;

- напірні басейни і зрівнювальні резервуари;

- будівлі гідравлічних і гідроакумулюючих електростанцій і насосних станцій;

- відстійники;

- судноплавні споруди (шлюзи, суднопідйомники і судноплавні греблі);

- рибопропускні споруди, що входять до складу напірного фронту;

- гідротехнічні споруди портів (причали, хвилеломи, моли, берегозахисні споди), міські набережні суднобудівних і судноремонтних підприємств, поромних переправ, крім віднесених до другорядних;

- гідротехнічні споруди для маломірних суден;

- гідротехнічні споруди ТЕС і АЕС;

- гідротехнічні споруди, що входять до складу комплексів інженерного захисту населених пунктів і підприємств;

- гідротехнічні споруди інженерного захисту сільгоспугідь, територій санітарно-захисного призначення, комунально-складських підприємств, пам`ятників культури і природи;

- морські нафтогазопромислові гідротехнічні споруди, резервуари для зберігання вуглецевої

- сировини, точечні причали;

- гідротехнічні споруди засобів навігаційного устаткування;

- споруди (дамби), що огороджують золошлаковідвали і сховища рідинних відходів промислових і сільськогосподарських організацій.

До другорядних гідротехнічних споруд відносяться:

- льодозахисні споруди;

- розділювальні стінки;

- окремо розташовані службово-допоміжні причали;

- стояни і підпірні стіни, що не входять до складу напірного фронту;

- берегоукріплювальні споруди портів;

- рибозахисні споруди.

На мою думку, суд апеляційної інстанції обрав помилковий шлях розгляду цієї справи, фактично посилаючись на відсутність доказів на підтвердження доводів апелянта (результатів проведених перевірок об`єкта будівництва), оскільки матеріали справи достеменно свідчать про, те що об`єкт будівництва, на який був виданий оскаржуваний в цій справі дозвіл, не є, а ні гідротехнічними, а ні гідрометричними, а ні лінійними спорудами.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Відповідно до статті 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За приписами статті 124 Конституції України, делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускаються.

Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.

Так, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (ч. 1 ст. 2 КАС України).

При цьому, за приписами ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зміст мотивувальної частини постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду не свідчить про встановлення, як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права, свободи та (або) інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду, та не свідчить про з`ясування обставин прийняття оскаржуваного дозволу, які суд має встановити відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України.

За таких обставин, враховуючи наявні у матеріалах справи докази, вважаю, що у апеляційного суду були наявні правові підстави для задоволення апеляційної скарги, скасування рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 серпня 2021 року по справі №420/5820/20 та ухвалення нової постанови про задоволення позовних вимог та про скасування дозволу № ОД 112192452146 на виконання будівельних робіт, а саме: Нове будівництво яхт-клубу з рятувальною станцією, кімнатами відпочинку, місцями для заняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом, розташованого за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/5 та скасування дозволу від 02.09.2019 року № ОД 112192452146.

Суддя С.Д.Домусчі