Рішення

від 24.12.2021 по справі 923/1431/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул.Театральна,18, м. Херсон, 73000,

тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 грудня 2021 року м. Херсон Справа № 923/1431/20

Господарський суд Херсонської області у складі судді Немченко Л.М. , за участі секретаря Степанової Н.Д., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Управління маркетингу міста і туризму Херсонської міської ради (73000, м.Херсон, просп. Ушакова, буд. 37, код ЄДРПОУ 44326699)

до: Товариства з обмеженою відповідальністю "ХЕРСОН-ЕНЕРГО СЕРВІС" (73000, м.Херсон, вул. Московська, 3-а, код ЄДРПОУ 32125075)

про стягнення (з урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог від 12.02.2021) 289 141,33 грн. боргу за договорами про тимчасове користування місцем для розташування рекламного засобу.

за участю представників сторін:

від позивача: Петренко Н.О., представник, довіреність від 24.12.2010;

від відповідача: Кулік В.М., адвокат, ордер серія ВТ № 1010198 від 02.02.2021.

в с т а н о в и в:

У грудні 2020 року Управління естетики та зовнішньої реклами Херсонської міської ради, якого ухвалою суду від 18.08.2021 замінено на правонаступника Управління маркетингу міста і туризму Херсонської міської ради (далі - Управління) звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "Херсон-Енерго Сервіс", в якій просило суд (з урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог від 12.02.2021) стягнути 289 141,33грн. боргу за договорами про тимчасове користування місцем для розташування рекламного засобу.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 13.01.2021 постановлено: відкрити провадження у справі, розгляд справи здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження, без повідомлення (виклику) учасників справи.

03.02.2021 відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 10.02.2021 постановлено призначити перше засідання по справі на 11.03.2021.

12.02.2021 позивачем подано до суду відповідь на відзив на позовну заяву.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 11.03.2021 постановлено відкласти судове засідання на 30.03.2021.

В судовому засіданні 30.03.2021 оголошено перерву до 13.04.2021, сторони повідомлені під розписку.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 13.04.2021 постановлено відкласти судове засідання на 27.04.2021.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 27.04.2021 постановлено відкласти судове засідання на 18.05.2021 запропоновано сторонам провести звірку розрахунків.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 18.05.2021 відкладено розгляд справи на 09.07.2021.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 09.07.2021 зупинено провадження у справі № 923/1431/20 до вступу в законну силу рішення у справі № 923/843/21 за позовом ТОВ "Херсон-Енерго Сервіс" до управління естетики та зовнішньої реклами Херсонської міської ради про визнання недійсним договору № 01-16-92/16 про тимчасове користування місцем розташування рекламного засобу від 17.06.2016, який розглядається у Господарському суді Херсонської області у справі № 923/843/21.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду Херсонської області від 27.09.2021 скасовано ухвалу Господарського суду Херсонської області від 09.07.2021, а справу № 923/1431/20 передано до Господарського суду Херсонської області для продовження розгляду.

Ухвалою від 19.10.2021 Господарським судом призначено справу до розгляду на 16.11.2021.

Ухвалою суду від 16.11.2021 постановлено відкласти розгляд справи, призначити розгляд справи в судовому засіданні на 09.12.2021 та зобов`язати позивача та відповідача провести звірку взаємних розрахунків, відповідальність за її проведення суд покладає на позивача у строк до 07.12.2021 надати суду її результати.

09.12.2021 до суду надійшли:

- заява представника відповідача про відкладення розгляду справи на іншу дату, у зв`язку з неможливістю бути присутнім в судовому засіданні за станом здоров`я та просить надати час для дачі пояснень щодо взаємних розрахунків з позивачем за договорами, зазначеними в позовній заяві, за весь час з моменту їх укладення, оскільки відповідач акту звірки взаємних розрахунків на виконання ухвали суду від 16.12.2021 за даний період не надав.

- письмові пояснення позивача з доданим актом звірки взаємних розрахунків за спірний період, а саме за 2019-2020. При цьому, позивач звертає увагу суду, що даний акт повторно направляється відповідачу по справі, цей акт було направлено в межах даної справи 25.06.2021. До письмових пояснень надано докази направлення примірника пояснень з додатками на адресу відповідача 29.11.2021.

Ухвалою від 09.12.2021 Господарський суд відклав розгляд справи на 20 грудня 2021 року об 11:00 год.

За результатами судового засідання 20 грудня 2021 року суд оголосив перерву в судовому засіданні до 24.12.2021 до 12:00 год.

Позиція позивача:

Між управлінням естетики та зовнішньої реклами Херсонської міської ради (далі - Управління) та ТОВ ХЕРСОН-ЕНЕРГО СЕРВІС були укладені договори про тимчасове користування місцем для розташування рекламного засобу (далі - договори), а саме : від 11.08.2015 №01-16-90/15, від 07.12.2015 №01-16-169/15, від 09.02.2016 №01-16-15/16, від 16.02.2016 №01-16-23/16, від 17.06.2016 №01-16-92/16, від 16.08.2016 №01-16-120/16, від 13.12.2016 №01-16-180/16, 17.01.2017 №02-20-02/17,13.09.2017 №02-20-141/17, від 06.11.2019 №02-20-166/19, від 18.12.2019 №02-20-180/19, від 08.09.2020 №02-20-113/20.

Згідно з зазначеними договорами, Управління зобов`язане надати в тимчасове платне користування місце для розміщення рекламного засобу, що, з боку останнього, виконано в повному обсязі. ТОВ ХЕРСОН-ЕНЕРГО СЕРВІС зобов`язане, у свою чергу, своєчасно та в повному обсязі вносити плату за користування місцями у розмірі, передбаченому за розрахунками, згідно з додатками до договорів, щомісячно, за 10 днів до кінця поточного місяця.

Відповідно до п. 2.2. договорів, підставою для нарахування та внесення Організацією на поточний рахунок Управління плати є Договір та відповідні додатки до нього.

Відповідно до п. 2.3.3 договорів, плата за користування місцем сплачується Організацією з дати прийняття Управлінням рішення про встановлення пріоритету та становить 100% плати за тимчасове користування місцем із дати прийняття виконавчим комітетом міської ради рішення про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами, розрахунок якої визначається згідно із додатком 2 до Договору.

Пунктом 4.2.4 договорів встановлено, що Організація зобов`язана своєчасно та в повному обсязі вносити плату за користування місцями в розмірі, передбаченому Договорам.

За наслідками невиконання відповідачем своїх зобов`язань, починаючи з 2019 року по грудень 2020 року, утворилась заборгованість у розмірі 289 141,33 грн. до міського бюджету, у зв`язку з чим порушуються вимоги пунктів 2.2, 2.3.3, 2.4, 4.2.4 договорів, про що Управління неодноразово інформувало ТОВ ХЕРСОН-ЕНЕРГО СЕРВІС в претензіях: від 22.04.2020 №02-18-03/20, від 26.10.2020 №02-18-15/20, від 10.12.2020 №02-20-27/20, від 15.12.2020 №02-20-27/20, які направлялись на E-mail: elvin.office@gmail.com із актом звірки та рахунками до сплати. Претензії від 10.12.2020р вих. № 02-20-24/20 та від 15.12.20202 вих. № 02-20-27/20 вручені представнику відповідача особисто. В зазначених претензіях Управлінням пропонувались шляхи вирішення ситуації, що склалась, та попереджалось ТОВ ХЕРСОН-ЕНЕРЕО СЕРВІС про наслідки невиконання вимог.

Проте, ТОВ ХЕРСОН-ЕНЕРГО СЕРВІС не виконує своєчасно вимоги за приписами, претензіями та зауваженнями Управління естетики, не виконуються вимоги законодавства щодо подання повних, достовірних та актуальних даних із заявами для оформлення дозволів на розміщення зовнішньої реклами.

Згідно із п. 5 Типових правил розміщення зовнішньої реклами затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 р. № 2067 для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами сільська, селищна, міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління (далі - робочий орган). Робочий орган не вправі подавати заяву та одержувати дозвіл на розміщення зовнішньої реклами.

Положенням про Управління естетики та зовнішньої реклами Херсонської міської ради затверджене рішенням Херсонської міської ради від 28.11.2014р № 1589 закріплено, що управління уповноважено здійснювати функції робочого органу із регулювання діяльності у галузі розміщення об`єктів зовнішньої реклами на території Херсонської міської раді, відповідно до чинного законодавства.

Пунктом 3.17 зазначеного Положення до повноважень Управління віднесено укладання з розповсюджувачами об`єктів зовнішньої реклами договорів про право тимчасового користування місцями для розташування рекламними засобами.

Пунктом 32 Типових правил розміщення зовнішньої реклами затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 р. № 2067 закріплено, що плата за тимчасове користування місцем розташування рекламних засобів, що перебуває у комунальній власності, встановлюється у порядку, визначеному органами місцевого самоврядування, а місцем, що перебуває у державній або приватній власності, - на договірних засадах з його власником або уповноваженим ним органом (особою). При цьому площа місця розташування рекламного засобу визначається як сума площі горизонтальної проекції рекламного засобу на це місце та прилеглої ділянки завширшки 0,5 метра за периметром горизонтальної проекції цього засобу. Для неназемного та недахового рекламного засобу площа місця дорівнює площі вертикальної проекції цього засобу на уявну паралельну їй площину.

В місті Херсоні порядок розрахунку плати та типова форма договору встановлена Правилами розміщення та експлуатації об`єктів зовнішньої реклами та інформації в місті Херсоні, які затверджені Рішенням виконавчого комітету міської ради 20.10.2015 №369 Пунктом 6.1 Правил розміщення та експлуатації об`єктів зовнішньої реклами та інформації в місті Херсоні, які затверджені Рішенням виконавчого комітету міської ради 20.10.2015 №369 (далі - Правила) закріплено, що плата за тимчасове користування місцями, які перебувають у комунальній власності, для розташування РЗ здійснюється на підставі Договору, укладеного Робочим органом та розповсюджувачем, відповідно до затверджених тарифів і коефіцієнтів, а місцями, що перебувають у державній або приватній власності, - на договірних засадах з їх власником або уповноваженим ним органом (особою).

Відповідно до п. 6.3 та 6.4 Правил 6.3. плата за користування місцем справляється з дня укладення Договору. Відсутність РЗ на вказаному місці не є підставою для звільнення від плати за користування місцем. На час отримання рішення про встановлення пріоритету заявника, якщо об`єкт зовнішньої реклами розміщений, плата за Договором справляється у 100% розмірі та 25%, відповідно до пункту 4.1.4.1.

Відповідно до ст. 1 Закону Україні Про рекламу соціальна реклама - досягнення суспільно корисних цілей, популяризацію загальнолюдських цінностей і розповсюдження якої не має на меті отримання прибутку Розділом 7 Правил розміщення та експлуатації об`єктів зовнішньої реклами та інформації в місті Херсоні, які затверджені Рішенням виконавчого комітету міської ради 20.10.2015 №369 (далі - Правила) закріплено порядок розміщення соціальної реклами в м. Херсоні.

Так, відповідно до п. 7.1. Правил розповсюджувачі зовнішньої реклами, за необхідності, за дорученням Робочого органу, можуть розміщувати на власних РЗ соціальну та святкову рекламу (інформацію), термін розміщення якої не менше 10 днів.

Пропозиції щодо кількості місць та сюжетів соціальної реклами, інформації до державних та міських свят, інформації виконкому подають до Робочого органу (7.3. Правил). На час розміщення соціальної реклами, інформації виконкому, а також інформації до державних та міських свят, до розповсюджувачів цієї реклами на відповідні місця застосовується знижка 100 відсотків від суми оплати площини, на якій розміщувалася соціальна реклама, за результатами обстежень Робочим органом місць розміщення РЗ, за наявності листа та фотозвіту від розповсюджувача соціальної реклами. У разі розміщення соціальної реклами на рекламних засобах типу скрол, призматрон (тобто на РЗ, що має більше ніж одну площину), при здійсненні розрахунку сума знижки ділиться на кількість площин фактично розміщеної соціальної реклами.

Таким чином нарахування знижки за соціальну рекламу відбуватися після надання відповідних пропозицій робочому органу (позивачу по справі). Так відповідачем були наданні наступні документи щодо розміщення соціальної реклами:

- Лист від 03.02.2020, яке отримано 06.02.2020 за вхідним №03-16-31/20. Знижка за соціальну рекламу врахована у лютому 2020 році.

- Лист від 03.03.2020, яке отримано та зареєстровано 03.03.2020 за №03-16-40/20. Знижка за соціальну рекламу врахована у березні 2020 року.

- Лист від 10.03.2020 за №10/03 6 яке отримано та зареєстровано 06.04.2020 за №03-16-64/20. Знижка за соціальну рекламу врахована у квітні 2020 року.

- Лист від 14.04.2020р. № 14/04 відповідачем по справі не надавався до Управління. Таким чином, нарахування знижки за розміщення соціальної реклами провести не було можливим.

- Лист від 08.05.2020 за №08/05 отримано електронною поштою 16.06.2020р. Знижка за соціальну рекламу врахована у червні 2020 року.

- Лист від 30.06.2020р. № 30 відповідачем по справі не надавався до Управління. Таким чином, нарахування знижки за розміщення соціальної реклами провести не було можливим.

- Лист від 06.07.2020 за №06/07., яке отримано 28.08.2020 №03-16-190/20. Нарахування знижки за розміщення соціальної реклами проводилося у вересні 2020 року, оскільки лист отримано в кінці серпня 2020 року, а оплата по договору повинна здійснюватися щомісячно за 10 днів до кінця поточного місяця (тобто плата за вересень 2020 року здійснюється у вересні до 20 вересня 2020 року).

Так, пунктом 7.2 Правил закріплено, що знижка за розміщення соціальної реклами може не надаватися у разі існування:

- заборгованості суб`єкта господарювання перед Робочим органом за всіма видами оплати (за тимчасове користування місцями за існуючим договором, зі сплати штрафних санкцій за несвоєчасну оплату тимчасового користування місцями за існуючим договором, за самовільне встановлення РЗ);

- самовільно розташованих РЗ по місту.

Отже, за всіма наданими повідомленнями про розміщення соціальної реклами, які отримані позивачем по справи були здійснені відповідні перерахунки, що враховано та відображено в акті звірки.

Відповідач по справі у своєму відзиві посилається на те, що позивачем не надавалися йому відповідні рахунки та акти виконаних робіт оформлені відповідним чином. Проте наведене не є підставою для невиконання відповідачем по справі взятих на себе зобов`язань за договором. Так, згідно із ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Строк та порядок розрахунків між сторонами визначений укладеними між ними договорами. В свою чергу пунктом 2.4 спірних договорів врегульовано, що плата за користування місцем для розташування РЗ сплачується Організацією щомісяця, за 10 днів до кінця поточного місяця, за розрахунками, згідно з додатком 2 до Договору, у безготівковій формі, на поточний рахунок робочого органу, відкритого в управлінні Державної казначейської служби України у місті Херсоні, незалежно від наслідків господарської діяльності Організації, наявності або відсутності підписаних Сторонами актів наданих послуг.

Таким чином порядок розрахунку та строки розрахунку визначені сторонами шляхом укладання договору та не передбачають надання рахунків за відповідними договорами для здійснення оплати за розміщення рекламного засобу.

Позивачем по справі 20.03.2020р. було отримано лист відповідача щодо призупинення дії розділу 2 укладених між сторонами договорів у зв`язку із настанням епідемії та обставин непереборної сили. За результатами розгляду даного звернення відповідачу була надана відповідь. Із наданої відповіді вбачається, що призупинення дії договорів не було погоджено відповідачем. Окремо щодо даних тверджень відповідача позивач зазначає наступне.

Так розділом другим договорів закріплюється плата за тимчасове користування місцем для розташування рекламного засобу. Згідно із ст. 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Так між сторонами не було укладено додаткової угоди щодо зміни ціни договору або призупинення дії договору на певний час. Введення карантинних обмежень не є підставою для односторонньої відмови від виконання зобов`язання та його невиконання взагалі, або призупинення його дії.

Стосовно посилання на карантинні обмеження як на обставини непереборної сили. Порядок засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) встановлюється Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами Регламентом засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили). Підставою для засвідчення форс-мажорних обставин є наявність однієї або більше форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), перелічених у ст. 14-1 Закону України Про торгово-промислові палати України", а також визначених сторонами за договором, контрактом, угодою, типовим договором, законодавчими, відомчими та/чи іншими нормативними актами, які вплинули на зобов`язання таким чином, що унеможливили його виконання у термін, передбачений відповідно договором, контрактом, угодою, типовим договором, законодавчими та/чи іншими нормативними актами. Форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) засвідчуються за зверненням суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб по кожному окремому договору, окремим податковим та/чи іншим зобов`язанням/обов`язком, виконання яких настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання яких стало неможливим через наявність зазначених обставин. Заява за встановленою ТПП України формою про засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) за підписом керівника підприємства, організації з відбитком печатки підприємства, або за його дорученням - довіреною особою. Заява фізичної особи подається за її підписом особисто або за її дорученням-довіреною особою.

Якщо форс-мажорні обставини не підтверджено, то умови договору повинні виконуватися в повній мірі. До того ж відповідно до п. 9.1 Договору сторони звільняються від відповідальності за повне чи часткове невиконання зобов`язань за договором, якщо таке невиконання є наслідком дії обставин непереборної сили.

Таким чином мова йде про звільнення вид відповідальності за невиконання договору, а предметом спору є основна сума заборгованості за договірними відносинами які існують між сторонами, а не відповідальність за їх неналежне виконання.

Позиція відповідача:

Відповідач не погоджується з даним позовом і вважає, що дані позовні вимоги не відповідають нормам чинного законодавства та обставинам справи, виходячи з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спеціальним нормативно-правовим актом, що визначає засади рекламної діяльності в Україні, регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами, є Закон України Про рекламу .

Цей Закон регулює відносини, пов`язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України (частина перша статті 2 Закону України Про рекламу ).

Абзацами 6, 17 статті 1 Закону України „Про рекламу" визначено, що зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг, а соціальна реклама - інформація будь-якого виду, розповсюджена в будь-якій формі, яка спрямована на досягнення суспільно корисних цілей, популяризацію загальнолюдських цінностей і розповсюдження якої не має на меті отримання прибутку.

Відповідно до ч. 1 ст.16 Закону України „Про рекламу" розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 32 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 р. № 2067, передбачено, що плата за тимчасове користування місцем розташування рекламних засобів, що перебуває у комунальній власності, встановлюється у порядку, визначеному органами місцевого самоврядування, а місцем, що перебуває у державній або приватній власності, - на договірних засадах з його власником або уповноваженим ним органом (особою).

Згідно з п. 6.1 розділу 6 Правил розміщення та експлуатації об`єктів зовнішньої реклами та інформації в місті Херсоні, затверджених рішенням виконавчого комітету міської ради № 369 від 20.10.2015 (надалі - Правил) плата за тимчасове користування місцями, які перебувають у комунальній власності, для розташування РЗ здійснюється на підставі Договору, укладеного Робочим органом та розповсюджувачем, відповідно до затверджених тарифів і коефіцієнтів, а місцями, що перебувають у державній або приватній власності, - на договірних засадах з їх власником або уповноваженим ним органом (особою).

Пунктами 7.1., 7.3 Правил передбачено, що розповсюджувачі зовнішньої реклами, за необхідності, за дорученням Робочого органу, можуть розміщувати на власних РЗ соціальну та святкову рекламу (інформацію), термін розміщення якої не менше 10 днів. Пропозиції щодо кількості місць та сюжетів соціальної реклами, інформації до державних та міських свят, інформації виконкому подають до Робочого органу.

Відповідно до п. 7.4 розділу 7 Правил на час розміщення соціальної реклами, інформації виконкому, а також інформації до державних та міських свят, до розповсюджувачів цієї реклами на відповідні місця застосовується знижка 100 відсотків від суми оплати площини, на якій розміщувалася соціальна реклама, за результатами обстежень Робочим органом місць розміщення РЗ, за наявності листа та фотозвіту від розповсюджувача соціальної реклами.

Пунктом 7.5 розділу 7 Правил передбачено, що у разі розміщення соціальної реклами на рекламних засобах типу скрол, призматрон (тобто на РЗ, що має більше ніж одну площину), при здійсненні розрахунку сума знижки ділиться на кількість площин фактично розміщеної соціальної реклами.

Відповідно до п. 1.1 Договорів Управління як уповноважений Херсонською міською радою орган на умовах та в порядку, передбаченому Договором, надає, а Організація приймає в тимчасове платне користування місце, з метою розташування на ньому рекламного засобу (далі - РЗ), який використовується для розміщення зовнішньої реклами (далі - місце).

Пунктом 2.4. Договорів передбачено, що плата за користування місцем для розташування, згідно з додатком 2 до Договору, у безготівковій формі на поточний рахунок робочого органу, відкритого в управлінні Державної казначейської служби України у місті Херсоні, незалежно від наслідків господарської діяльності Організації, наявності або відсутності підписаних Сторонами актів наданих послуг...

Згідно з п. 2.5 Договорів розмір плати за користування місцем може змінюватися в порядку, передбаченому Договором.

Підпунктом 3.1.5 пункту 3.1 Договорів передбачено, що за ініціативи виконавчих органів ради або уповноважених на це посадових осіб замовляти Організації безоплатно використання робочих поверхонь РЗ для розміщення соціальної реклами, інформаційних матеріалів, у тому числі до державних та місцевих свят, застосовуючи пільги при розміщенні Організацією даної реклами, передбачені нормами чинного законодавства України про рекламу.

Організація має право у разі розповсюдження соціальної реклами, звертатися з клопотанням щодо відповідного зменшення плати за користування місцем (пп. 4.12 п. 4.2 Договорів).

Відповідно до п.п. 4.2.12 Договорів у 7-денний строк з дати звернення Управління розміщувати соціальну реклами, інформаційні матеріали, а також інформацію до державних та місцевих свят на замовлення виконавчих органів ради на вільних від комерційної реклами поверхнях РЗ. У разі неможливості з об`єктивних причин розмістити соціальну рекламу у визначений цим підпунктом строк, Сторонами може бути погоджений інший строк.

На виконання умов вищезазначених Договорів та норм Правил Відповідач щомісячно розміщав соціальну рекламу та надав відповідні клопотання щодо відповідного зменшення плати за користування місцем, що підтверджується клопотаннями № б\н від 03.02.2020р., № б/н від 03.03.2020р., № 10/03 від 10.03.2020р., № 14/04 від 14.04.2020р., № 08/05 від 08.05.2020р., № 30 від 30.06.2020р., № 06/07 від 06.07.2020р., листів Управління № 01-32-396/19 від 20.12.2019, № 01-33-61/20 від 28.02.2020, № 01-32-72/20 від 17.03.2020, № 01-32-159/20 від 22.06.2020 та фото звітами.

Однак Позивач не враховував розміщення соціальної реклами і виставляв бумаги з назвою рахунки без жодних підписів та печаток.

До позовної заяви взагалі не подано жодного акта наданих послуг та щомісячних рахунків, які повинні бути у Сторін як первинні бухгалтерські документи. Однак жодного з них з належними підписами та печатками так і не було отримано ні в процесі роботи з Позивачем ні при поданні позовної заяви.

В зв`язку з чим до відзиву на позовну заяву подається акт звірки розрахунків з урахуванням зменшення плати за користування місцем за розміщення соціальної реклами, який повинен бути врахований при визначенні суми заборгованості за вищезазначеними Договорами.

Крім того 19.03.2020р. ТОВ ХЕРСОН-ЕНЕРГО СЕРВІС листом № 19/03/2020р. в зв`язку з настанням епідемії та обставин непереборної сили (Розділ 9 Договорів) просило призупинити дію розділу № 2 до Договорів про тимчасове користування місцем для розташування рекламного засобу та не нараховувати плату за місця тимчасового користування на період карантину, а саме за березень та квітень 2020 року. Підставою для цього стало запровадження обмежувальних заходів з метою недопущення розповсюдження корона вірусної інфекції, беручи до уваги Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню корона вірусної хвороби (COVID-19), Постанови КМУ за № 211 та 215 Про запобіганню поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 спричиненої SARS-CoV-2 , Протокол № 10 від 16.03.2020 року Міської комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій Про посилення обмежувальних заходів на території міста Херсона з метою попередження розповсюдження нової корона вірусної інфекції (COVID-19) . Однак Позивач не тільки не призупинив дію і не здійснив перерахунок за такими Договорами за час запровадження обмежувальних заходів, але й надав відповідь № 01-31-143/20 від 22.04.20р., в якій просив відповідача з розумінням поставитися до зазначеної позиції влади і просив перенаправити свої зусилля на сфери економіки, які на даний час не відчули на собі наслідків запроваджених урядом заходів. Крім того в даному листі Позивач зазначив наступне: З метою підтримки операторів зовнішньої реклами, зменшення негативних наслідків карантину, управління естетики тісно співпрацює з суб`єктами господарювання у місті Херсоні, шляхом надання знижки у розмірі 100 відсотків від суми оплати площини, на якій розміщувалася соціальна реклама .

Таким чином Позивач просить інших віднестися з розумінням до ситуації, яка склалася в зв`язку з запровадженням карантину, однак сам ігнорує і не надає Відповідачу, передбачену знижку за розміщення соціальної реклами.

Мотивувальна частина рішення та правові висновки суду:

Вирішуючи спір по суті суд зазначає, що у відповідності до частини 1 статті 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктами господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона) зобов`язаний вчинити певну дію господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), а інший суб`єкт (управнена сторона) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. В свою чергу, за частиною 1 статті 174 того ж Кодексу господарські зобов`язанні виникають серед іншого з господарського договору.

Істотні умови господарського договору визначені статтею 180 ГК України. Так, за положеннями цієї норми зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов`язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 цього Кодексу, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг.

Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.

Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. На зобов`язання, що виникли у сторін до укладення ними господарського договору, не поширюються умови укладеного договору, якщо договором не передбачено інше. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору.

В даному випадку між позивачем та відповідачем укладено господарські договори про тимчасове користуванням місцем для розташування рекламного засобу, в яких передбачені вказані вище істотні його умови, в тому числі предмет, ціна та строк дії договору. Зокрема, предмет визначено як місце з метою розташування на цьому рекламного засобу, який використовується для розміщення зовнішньої реклами. Сторони укладали договори, форма яких затверджена рішенням виконкому Херсонської міської ради від 18.01.2011 № 15. Перелік місць, площа та адреси місцезнаходження таких місць визначені у специфікаціях, які є додатком № 1 до договору та є частиною укладених сторонами договорів.

За п.2.1 договорів визначено, що за користування місцем Організація щомісячно сплачує плату, розрахунок якої здійснюється у відповідності до тарифів, встановлених відповідним рішенням міської ради. За п.2.2 договорів підставою для нарахування та внесення Організацією на поточний рахунок Управління плати є цей договір та відповідні додатки до нього. За п.2.3 договорів плата за користування місцем сплачується Організацією з дати прийняття Управлінням рішення про встановлення пріоритету від 11.08.2015 № 26-150/15. За додатком № 2 до договорів погоджено розмір тарифу та розмір тарифу з застосуванням пріоритету-125% від тарифу.

Аналіз правовідносин, які існували між сторонами свідчить, що за своєю юридичною природою між ними укладено договір є договором найму ( оренди).

Відповідно до ст.759 ЦК України за договором найму 9 оренди) наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.

Відповідно до ст.762 ЦК України за користування майном з наймача справляється плата, розмір якої встановлюється за договором найму.

Отже, зазначені договори найму породили взаємні права та обов`язки сторін, в тім числі обов`язок Організації, відповідача за справою, оплатити плату за користуванням місцем

Згідно статті 193 ГК України, ст.526 ЦК України зобов`язання повинні виконуватись належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умова звичайно ставляться.

Одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом не допускається (ст.193 Господарського кодексу України та ст.525 ЦК України).

В ході розгляду справи було встановлено, що сторони підтверджують факт передачі позивачем відповідачу погоджених за договорами місць під розміщення розташування на них рекламного засобу, який використовується для розміщення зовнішньої реклами

Відповідно до ст.73 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін.

Відповідно до ст. 74 ГПК У країни кожна сторона повинна довести ті обставини на які посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Позивач доводив, що свої зобов`язання зі сплати плати за користуванням місцями на умовах договорів відповідач виконав частково заборгованість на день звернення позивача до суду складала суму 325230 грн. за період з грудня 2019 року по грудень 2020 року.

В ході розгляду справи, сторони, на вимогу суду, проводили звірку розрахунків, після чого позивач звернувся до суду з заявою про зменшення суми позовних вимог та просив стягнути з відповідача 289141 грн.33 коп. за період з грудня 2019 року по грудень 2020 року.

Згідно залученого до матеріалів справи акту звіряння проведеного сторонами станом на 31.12.2020 року у акті мають місце розбіжності за даними сторін. Так, за даними позивача станом на 31.12.2020 сальдо на його користь складає сума 289141,33грн. За даними відповідача сальдо на користь позивача складає суму 35165,44 грн. ( т.2 а.с.17-22).

При повторній звірці розрахунків, проведеній на вимогу суду ( т.2.а.с.103-107) за даними позивача станом на 01.01.2021 сальдо на його користь складає сума 289141,33грн. За даними відповідача сальдо на користь позивача складає суму 144640,20 грн.

Факт здійснення господарських операцій фіксується у первинних документах згідно зі ст.9 ЗУ "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні". Підписаний акт звірки не заперечує існування боргу. Відповідно до ст.10 згаданого Закону для забезпечення достовірності даних бухгалтерського обліку та фінансової звітності підприємства зобов`язані проводити інвентаризацію активів та зобов`язань, під час якої перевіряється і документально підтверджується їх наявність. Інвентаризація проводиться шляхом їх звіряння. У зв`язку з цим акт звірки підтверджує наявність таких грошових зобов`язань, не заперечує існування боргу, але не може бути доказом визнання боргу.

Розбіжності в даних бухгалтерського обліку сторони пояснюють наступними обставинами.

При розрахунках сторони застосовували знижки, передбачених Правилами розміщення та експлуатації об`єктів зовнішньої реклами та інформації в місті Херсоні, затверджених рішенням виконавчого комітету міської ради від 20.10.2015 №369 (далі -Правила 369).

Здійснення знижки за розміщення соціальної реклами здійснюється за порядком (розділ 7), передбаченим Правилами розміщення та експлуатації об`єктів зовнішньої реклами та інформації в місті Херсоні, затверджених рішенням виконавчого комітету міської ради від 20.10.2015 №369 (далі -Правила 369). Згідно пункт 7.4 Правил № 369 на час розміщення соціальної реклами на відповідні місця застосовується знижка 100 відсотків від суми оплати площини, на якій розміщувалася соціальна реклама, за результатами обстежень. Розміщення постерів із соціальних кампаній здійснюється за попереднім погодження сюжетів (місць, кількості) робочим органом, відповідно до підпункту 7.3 Правил 369.

Із урахуванням наведеного вище, Правил № 369 та акту звірки сторони не погодили певні суми за певні періоди застосування знижки за соціальну рекламу, яка була розміщена відповідачем

Сторони пояснили суду, що підставою застосування знижки за розміщення соціальної реклами є лист відповідної організації, в даному випадку Відповідача по справі. Лист про розміщення соціальної реклами з метою застосування відповідної знижки повинен надаватися управлінню під час розміщення цієї соціальної реклами. Звернення із відповідними листами щодо застосування знижки за розміщення соціальної реклами передує її розміщенню, оскільки подання цих листів є підставою для здійснення відповідного контролю щодо факту розміщення соціальної реклами організацією та підставою розрахунку плати за користуванням місцем для розміщення РЗ за поточний місяць.

Судом встановлено, що позивач не підтвердив отримання від відповідача ряду листів та не застосував знижку за даними бухгалтерського обліку, в той час як відповідач враховував ці листи та на підставі них нараховував знижку.

Судом вивчено умови договорів, на підставі яких позивач просить стягнути суму боргу, яка склалась протягом 2019-2020 років та встановлено, що сторони, укладаючи вищезазначені договори, не погодили застосування при розрахунках знижок передбаченим Правилами розміщення та експлуатації об`єктів зовнішньої реклами та інформації в місті Херсоні, затверджених рішенням виконавчого комітету міської ради від 20.10.2015 №369, тому суд доводи відповідача про нарахування та заявлення до стягнення суми боргу без врахування знижок, передбачених Правилами № 369, до уваги не приймає.

На підставі викладеного, суд прийшов до висновку, що заявлені до стягнення суми нараховані позивачем у відповідності до договорів на тимчасове користування місцем для розташування рекламного засобу від 11.08.2015 №01-16-90/15, від 07.12.2015 №01-16-169/15, від 09.02.2016 №01-16-15/16, від 16.02.2016 №01-16-23/16, від 17.06.2016 №01-16-92/16, від 16.08.2016 №01-16-120/16, від 13.12.2016 №01-16-180/16, 17.01.2017 №02-20-02/17,13.09.2017 №02-20-141/17, від 06.11.2019 №02-20-166/19, від 18.12.2019 №02-20-180/19, від 08.09.2020 №02-20-113/20, тому позовні вимоги підлягають задоволенню.

При вирішенні питання щодо розподілу судових витрат суд виходить з наступного.

Позивачем при поданні позовної заяви, квитанцією № 7_12 від 130.12.2020, було сплачено 4878 грн 50 коп. судового збору, у зв`язку зі зменшенням ним позовних вимог зменшується і сума судового збору, яка наразі становить 4337 грн 12 коп.

Статтею 7 Закону України "Про судовий збір" врегульовано загальні питання повернення сплачених сум судового збору, в тому числі визначено підстави такого повернення.

Зокрема, згідно п. 1 ч.1 ст. 7 Закону України "Про судовий збір" сума судового збору підлягає поверненню у випадку зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Позивачу на підставі п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судовий збір" має бути повернуто з Державного бюджету 541,38 грн. надлишково сплаченого судового збору.

Понесені позивачем витрати зі сплати судового збору в сумі 4337 грн 12 коп. відшкодовується йому за рахунок відповідача, з вини якого спір доведено до врегулювання в судовому порядку.

Згідно з ч. 1 ст. 123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 09.07.2021 зупинено провадження у справі № 923/1431/20.

Зазначена ухвала була оскаржена позивачем до Південно-західного апеляційного господарського суду.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27 вересня 2021 року апеляційну скаргу позивача задоволено, ухвалу Господарського суду Херсонської області про зупинення провадження від 09.07.2021 скасовано та передано справу на продовження розгляду до Господарського суду Херсонської області.

Частиною 14 ст. 129 ГПК України передбачено, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи, що в даному випадку за результатами розгляду апеляційної скарги спір у даній справі не вирішено по суті, а тому розподіл судових витрат здійснює господарський суд, який ухвалює рішення, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Матеріали справи свідчать, що за подання апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 09.07.2021 у справі № 923/1431/20, позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2270,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №39 від 09.08.2021.

Оскільки вищезазначена апеляційна скарга була задоволена у повному обсязі, у зв`язку з чим сума сплаченого судового збору у розмірі 2270,00 грн підлягає відшкодуванню позивачу за рахунок відповідача.

Керуючись статтями 123, 129, 232, 233, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

у х в а л и в:

1. Позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ХЕРСОН-ЕНЕРГО СЕРВІС" (73000, м.Херсон, вул. Московська, 3-а, код ЄДРПОУ 32125075) на користь Управління маркетингу міста і туризму Херсонської міської ради (73000, м. Херсон, просп. Ушакова, буд. 37, код ЄДРПОУ 44326699) 289141,33 грн. боргу за договорами про тимчасове користування місцем для розташування рекламного засобу, 4337,50 грн. витрат по сплаті судового збору та 2270,00 грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду Херсонської області про зупинення провадження від 09.07.2021.

3.Повернути Управлінню маркетингу міста і туризму Херсонської міської ради (73000, м. Херсон, просп. Ушакова, буд. 37, код ЄДРПОУ 44326699) з Державного бюджету надлишково сплачений судовий збір у сумі 541,38 грн., що був перерахований квитанцією № 7_12 від 30.12.2020 (оригінал квитанції № 7_12 від 30.12.2020 знаходиться в матеріалах справи № 923/1431/20).

4. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення, з урахуванням приписів ч.4 розділу Х Прикінцевих положень Господарського процесуального кодексу.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення оформлено і підписано 05.01.2022

Суддя Л.М. Немченко