Ухвала

від 11.01.2022 по справі 648/3086/21

ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ЄУН 648/3086/21

Провадження № 11-сс/819/17/22 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1

Категорія: запобіжні заходи Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2022 рокуКолегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

підозрюваного - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщення суду в режимі відеоконференції матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді Білозерського районного суду Херсонської областівід22 листопада 2021 року, якою відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Асканія Нова, Чаплинського р-ну, Херсонської обл., громадянина України, офіційно одруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, відмовлено в задоволенні клопотання слідчого про обрання відносно нього запобіжного заходу.

ВСТАНОВИЛА:

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні вищевказаних кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 він, будучи директорові Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно -будівельне підприємство Гарант»!, далі TOB «ІБП Гарант» (код СДРПОУ 41485685), та наділений адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями відповідно до п. 7.5 Статуту Товариства, а саме: діє від імені Товариства без довіреності та представляє його інтереси у відносинах з будь-якими державними органами, юридичними та фізичними особами; видає довіреності на придбання матеріальних цінностей від імені Товариства; укладає (підписує) договори та інші правочини від імені Товариства; відкриває та закриває рахунки у банках та інших фінансових установах; має право розпорядження зазначеними рахунками, виконувати будь-які операції за такими рахунками, зокрема знімати готівку з пакунків; має право підписувати банківські, розрахункові та інші фінансові документи; приймає на роботу та звільняє працівників товариства, керівників дочірніх підприємств, філій та представництв Товариства; видає обов`язкові до виконання працівниками Товариства накази та розпорядження, що затверджено рішенням єдиного учасника № 3 від 1 лютого 2019 року та являючись згідно Примітки пункту 1 статті 364 КК України службовою собою, оскільки в рамках виконання договору, виконував організаційно- розпорядчі функції при керівництві виробничою діяльністю найманих робітників будівельних спеціальностей, при проведенні ремонтних робіт за бюджетні кошти та адміністративно-господарські функції, так як відповідно до вказаних договорів був наділеним повноваженнями складати акти приймання виконаних будівельних робіт ф-2 КБ 2в та довідки про вартість виконаних 6удівшіьни робіт і витрати, шляхом зловживання своїм службовим становищем та внесенням недостовірних відомостей до офіційні документів заволодів бюджетними коштами в сумі 870 907 грн 94 коп.

Так,8лютого 2019року зарезультатом здійсненняпроцедури закупів№ UA-2018-12-26-00395-aміж Департаментомбудівництва таінфраструктури Херсонськаобласної державноїадміністрації (Замовник),в особікерівника ОСОБА_10 (з18травня 2020року зміненоназву наДепартамент інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації) та TOB «ІБП Гарант» (Підрядник), в осо директора ОСОБА_11 , було укладено договір № 12 про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів, предметом якого є виконання робіт, відповідно до проекти документації, пов`язаних з об`єктом будівництва: «Токарівська амбулаторія загальної практики сімейної медицини по вул. Придніпровській, 81д, в с. Токарівка Білозерського району Херсонської області - будівництво», загальною вартістю 5 156 558 грн., у т.ч, ПДВ 859 426 грн 33 коп,

Згідно 1.1 Договору Замовник доручає, а Генпідрядник забезпечує відповідно : проектної документації та умов Договору виконати будівельні роботи.

За результатамивиконання робітза вищевказанимдоговором, ОСОБА_12 перебуваючи уневстановленому досудовимрозслідуванням місці,у періодчасу зквітня2019 року по квітень, 2020 року, більш точного часу не встановлено, усвідомлюю я протиправність своїх дій, передбачаючи негативні наслідки та бажаючи їх настання, умисно керуючись корисливими мотивами, направленими на привласнення чужого май-: зловживаючи своїм службовим становищем, вніс завідомо недостовірні відомості : офіційних документів - актів приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в): ai № 1 за квітень 2019 року; акт № 2 за травень 2019 року; акт № 3 за червень 2019 року; акт за червень 2019 року; акт № 5 (на устаткування) за квітень 2020 року; акт № 6 за квітень року; акт № 7 за квітень 2020 року з додатками, які засвідчив своїм підписом та скріпив печаткою TOB «ІБП Гарант» на загальну суму 3 320 585 грн 91 коп., які згідно висновку. судової будівельно-технічної експертизи № СЕ-19/122-21/259-БТ від 19,08.2021 року : висновком судової економічної експертизи № СЕ-19/122-21/7217-ЕК від 16 листопада 2021 року проведеними Херсонським науково-дослідним експертно-криміналістичним центр-: MB С України містили завідомо неправдиві відомості про види та обсяги фактично виконаних будівельних робіт у сумі 870 907 грн 94 коп., посвідчивши тим самим факти, п] Мають юридичне значення, і надавши зазначеним документам статусу офіційних, на підете яких Департаментом будівництва та інфраструктури Херсонської обласної держава адміністрації на рахунок TOB «ІБП Гарант» здійснено перерахування зайвих грошових коштів в сумі 870 907 грн 94 коп., що спричинило тяжкі наслідки.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_13 перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, у період часу з квітня 2019 року п квітень 2020 року, більш точного часу не встановлено, достовірно знаючи, що складенні : видані ним акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в), містять завідомо неправдиві відомості про вартість та об`єми фактично виконаних будівельних рос- керуючись прямим умислом направленим на незаконне заволодіння чужим майном, корисливих мотивів та метою, що виразилось у незаконному збагачені за рахунок грошових коштів перерахованих Департаментом будівництва та інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації на рахунок. TOB «ІБП Гарант» у сумі 3 320 585 грн. 91 коп., в підставі актів приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в): акт Ш 1 за квіте:: 2019 року; акт № 2 за травень 2019 року; акт № 3 за червень 2019 року; акт Ш 4 за червень 2019 року; акт № 5 (на устаткування) за квітень 2020 року; акт № 6 за квітень 2020 року; акт № 7 за квітень 2020 року з додатками, шляхом зловживання своїм службовим становищем з результатами виконання робіт, які не відповідають обсягам та видами фактично виконаних робіт m об`єкті будівництва; «Токарівська амбулаторія загальної практики сімейної медицини по вул. Придніпровській, 81 д, в с. Токарівка Білозерського району Херсонської області - будівництво», відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи № СЕ-19/122-21 /259-БТ від 19 серпня 2021 року, заволодів грошовими коштами у сумі 870 907 грн 94 коп., що є особливо великим розміром, шляхом завищення видів та обсягу будівельних робіт.

Отже, своїми умисними діями ОСОБА_7 , незаконно заволодів грошовими коштами на загальну суму 870 907,94 грн., тим самим спричинив збиток державним інтересам в особливо великих розмірах, що у шістсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Слідчий укримінальному провадженні ОСОБА_14 ,звернулася дослідчого суддіз клопотанням про обрання відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб з підстав наявності обґрунтованої підозри у вчиненні ним кримінальних правопорушень, у яких він підозрюється, наявності ризиків, передбачених п.п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 177 КПК України та недоцільності застосування більш м`якого запобіжного заходу.

Ухвалою слідчогосудді Білозерськогорайонного судуХерсонської областівід22листопада 2021року,у задоволеннівищевказаного клопотанняслідчого відмовлено та на підставі ч. 3 ст. 194 КПК України на підозрюваного ОСОБА_7 покладено обов`язок прибувати до слідчого СВ відділення поліції № 1 ХРУП ГУНП в Херсонській області, Олешківської окружної прокуратури Херсонської області, або до суду за кожною вимогою.

Не погодившись з ухвалою слідчого судді, прокурор подав на неї апеляційну скаргу, в якій зазначає про незаконність і необґрунтованість оскаржуваної ухвали, просить її скасувати та постановити нову ухвалу, якою обрати відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням застави в розмірі 100 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 239300 грн., а в разі її внесення з покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, які зазначені в апеляційній скарзі.

Зокрема апелянт зазначає про те, що слідчий суддя прийшов до висновку про відсутність ризиків, зазначених в клопотанні слідчого, при цьому таке рішення належним чином не мотивував та відмовив у обрання ввідною підозрюваного ОСОБА_7 будьякого запобіжного заходу, обмежившись покладенням на нього обов`язку прибувати до слідчого СВ відділення поліції № 1 ХРУП ГУНП в Херсонській області, Олешківської окружної прокуратури Херсонської області, або до суду за кожною вимогою.

Разом з тим, поза належною увагою слідчого судді залишилось те, шо ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні відразу двох кримінальних правопорушень, одне з яких відносить до категорії особливо тяжких, що спричинило тяжкі наслідки.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, на підтримання доводів апеляційної скарги, підозрюваного та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження, перевіривши і обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши сторони в судових дебатах, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків, а також запобігання спробам: - переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; - незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; - перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; - вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

З матеріалів провадження вбачається, що 22 листопада 2021 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України.

На даному етапі обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, у яких він підозрюється, підтверджується отриманими під час досудового розслідування фактичними даними, які містяться в матеріалах кримінального провадження, зазначені в клопотанні слідчого і оскаржуваній ухвалі слідчого судді, а саме: - висновком експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України про проведення судової будівельно-технічної експертизи № СЕ-19/122-21/259-БТ від 19 серпня 2021 року; - висновком експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України про проведення судової економічної експертизи № СЕ-19/122-21/7217-ЕК від 16 листопада 2021 року, - протоколами допиту свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , - належно завіреними копіями платіжних доручень отримані від Головного Управління Державної казначейської служби України в Херсонській області, про перерахування грошових коштів; - належно завіреною копією протоколу № 010-ВДК(010)-2021 випробування зразків по експериментальному визначенню відповідності вогнезахищеної деревини згідно з п. 5.7 ГОСТ 30219-95; - іншими матеріалами кримінального провадження в сукупності.

Зазначені докази, як кожний окремо, так і цілому повністю доводять наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновком слідчого судді про необґрунтованість слідчим заявлених ризиків та про необхідність відмови в обрання відносно підозрюваного ОСОБА_7 будь якого запобіжного заходу.

За практикою Європейського суду з прав людини, обмеження розгляду клопотання про обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи є порушенням вимог п.4 ст. 5 Конвенції (п. 85 рішення ЄСПЛ у справі «Харченко проти України»).

У справі «Смирнова проти Росії» зазначено, якщо держава не наведе «відповідних і достатніх» підстав для тримання під вартою обвинуваченої у правопорушенні особи, така особа завжди має бути звільнена після затримання і перебувати на волі до початку судового розгляду її справи (як класичний прецедент, рішення у справі «Вемгофф проти Німеччини» (Wemhoff v. Germany) від 27 червня 1968 року; рішення у справі «Яґчі і Сарґін проти Туреччини» (Yagci and Sargin v. Turkey) від 8 червня 1995 року.

Для відмови в досудовому звільненні особи принципи конвенційного прецедентного права передбачають чотири основні підстави: ризик неявки обвинуваченого на судовий розгляд (рішення у справі «Штеґмюллер проти Австрії» (Stogmuller v. Austria) від 10 листопада 1969 року); ризик перешкоджання з боку обвинуваченого, у випадку його звільнення, процесові здійснення правосуддя (рішення у справі «Вемгофф проти Німеччини»), вчинення ним подальших правопорушень (рішення у справі «Мацнеттер проти Австрії» (Matznetter v. Austria) від 10 листопада 1969 року) або спричинення ним порушень громадського порядку (рішення у справі «Летельєр проти Франції» (Letellier v. France) від 26 червня 1991 року, серія А, № 207, п. 51).

Ризик переховування обвинуваченого від правосуддя не може оцінюватися виключно на підставі суворості можливого судового вироку; це слід робити з урахуванням низки інших відповідних фактів, які можуть або підтверджувати існування такого ризику, або свідчити про такий його незначний ступінь, який не може служити підставою для запобіжного ув`язнення. У цьому контексті має враховуватися, зокрема, особистість обвинуваченого, його моральні переконання, майновий стан і зв`язки з державою, в якій він зазнає судового переслідування, а також міжнародні контакти (рішення у справі «W. проти Швейцарії» (W. v. Switzerland) від 26 січня 1993 року).

Практика Європейського суду з прав людини визначає, що обґрунтування наявності ризиків лише тяжкістю інкримінованого кримінального правопорушення, є неправомірним. Про це зазначено в рішенні ЄСПЛ за скаргою №12369 від 26 червня 1991 року по справі «Лтальє проти Франції», п. 51, за скаргою №5522/04 від 20 січня 2011 року по справі «Прокопенко проти України», за скаргою №38717/04 від 14 жовтня 2010 року по справі «Хайредінов проти України» п. 29, 41 за скаргою №37466/04 від 20 травня 2010 року по справі «Москаленко проти України». В пункті 36 останнього зазначено, що «…органи судової влади неодноразово посилались на імовірність того, що до заявника може бути застосоване суворе покарання, враховуючи тяжкість злочинів, у скоєні яких він обвинувачується… Однак Суд неодноразово встановлював, що сама по собі тяжкість обвинувачення не може слугувати виправданням тривалих періодів тримання під вартою».

Крім того, суд також зобов`язаний перевірити можливість застосування більш м`якого запобіжного заходу. В своїх рішеннях ЄСПЛ за скаргою №40107/02 від 10 лютого 2011 року по справі «Харченко проти України», п. 80, за скаргою №20808/02 від 04.03.2010 р. у справі «Шалімов проти України», суд визнає порушення конвенції продовження/обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за умови, якщо національні суди «…не розглянули жодних альтернативних триманню під вартою запобіжних заходів…».

При розгляді клопотання слідчого колегія суддів враховує те, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, одне з яких є особливо тяжким злочином, санкція якого передбачає покарання у вигляді позбавлення волі строк від 7 до 12 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна, раніше не судимий, підозру не визнає, проживає не за місцем реєстрації, наразі підозру обґрунтовано вагомими доказами, наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а саме те, що підозрюваний може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні.

Також,колегія суддіввраховує те,що підозрюваний ОСОБА_7 має постійнемісце проживання,позитивно характеризуєтьсяза місцемпроживання, перебуваєв цивільномушлюбі, а отже хоча і наявні ризики передбачені ст. 177 КПК України, однак вони мають порівняно невисокий ступінь, при цьому посилання на тяжкість вчинення кримінального правопорушення не може бути єдиною підставою для обрання найбільш суворішого запобіжного заходу тримання під вартою. Однак не застосування до підозрюваного іншого запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, на переконання колегії суддів, не зможе забезпечити його належну процесуальну поведінку та належне виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків.

Зважаючи на викладене, оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з ухваленням нової ухвали про обрання відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання з покладення на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, який на думку колегії судді зможе забезпечити його належну процесуальну поведінку та запобігти існуючим ризикам.

Зважаючи на викладене апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 422 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Білозерського районного суду Херсонської області від 22 листопада 2021 року, якою відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, відмовлено в задоволенні клопотання слідчого про обрання відносно нього запобіжного заходу - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання заступника начальника СВ відділення поліції № 1 ХРУП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_14 , про обрання відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою задовольнити частково.

Застосувати до ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання строком до 22 січня 2022 року.

Покласти на ОСОБА_7 , наступні обов`язки, передбачені ч.5 ст. 194 КПК України:

- не відлучатися за межі населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та місця роботи;

- утримуватися від спілкування зі свідками у даному кримінальному провадженні;

- здати на зберігання слідчому свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і на в`їзд в Україну;

- прибувати за кожною вимогою до слідчого, включеного до складу слідчої групи в даному кримінальному провадженні, прокурора, суду(слідчого судді).

- носити електронний засіб контролю.

Строк дії даної ухвали до 22.01.2022 року включно, по закінченню якого дана ухвала припиняє свою дію і запобіжний захід вважається скасованим, крім випадку його продовження у встановленому законом порядку.

Виконання ухвали доручити слідчому у кримінальному провадженні. .

Контроль за виконанням ухвали покласти на Олешківську окружну прокуратуру Херсонської області.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: