Ухвала

від 13.01.2022 по справі 761/40865/21

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-cc/824/546/2022 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1

Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: ОСОБА_2

Єдиний унікальний номер: № 761/40865/21

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2022 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Піріт» - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 18 листопада 2021 року,

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

представників користувача майна ОСОБА_6 , ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 18.11.2021 року задоволено клопотання прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів органами безпеки Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 про арешт майна та накладено арешт на земельну ділянку з кадастровим номером 8000000000:79:048:0003 площею 0,3426 га, яка перебуває у комунальній власності територіальної громади м. Києва в особі Київської міської ради та у користуванні на підставі договору оренди у ТОВ «ПІРІТ» (ЄДРПОУ 31567441) із забороною ТОВ «ПІРІТ» (ЄДРПОУ 31567441) на проведення будь-яких будівельних робіт на арештованій земельній ділянці та забороною особам, що здійснюють державну реєстрацію прав на нерухоме майно вносити будь-які зміни, що стосуються арештованої земельної ділянки до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та інших ресурсів.

Не погоджуючись з такими висновками слідчого судді, представник ТОВ «Піріт» - адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просив ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 18.11.2021 року скасувати та постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна, а саме: земельної ділянки з кадастровим номером 8000000000:79:048:0003 площею 0,3426 га, яка перебуває у комунальній власності територіальної громади м. Києва в особі Київської міської ради та у користуванні на підставі договору оренди у ТОВ «ПІРІТ» (код ЄДРПОУ 31567441) із забороною ТОВ «ПІРІТ» проведення будь-яких будівельних робіт на арештованій земельній ділянці, а також забороною особам, які здійснюють державну реєстрацію прав на нерухоме майно вносити будь-які зміни до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та інших реєстрів (щодо інших речових прав та обтяжень) щодо земельної ділянки відмовити.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, апелянт зазначає, що викладені в увалі слідчого судді висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а при його ухваленні слідчим суддею допущено неповноту судового розгляду та істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, що в сукупності перешкодило суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим це рішення слідчого судді є таким, що відповідно до вимог ст. ст. 409-412 КПК України підлягає безумовному скасуванню судом апеляційної інстанції.

На думку апелянта, наведена прокурором у клопотанні про арешт майна ціль накладення арешту стороною обвинувачення належним чином не доведена, саме клопотання не містить належного правового обґрунтування для застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, а зазначені висновки слідчого судді не ґрунтуються на будь-яких об`єктивно існуючих обставинах кримінального провадження та не підтверджуються жодними доказами, доданими прокурором до клопотання.

З клопотання прокурора та ухвали слідчого судді не зрозуміло, під які критерії, визначені ст. 98 КПК України, підпадає арештована земельна ділянка та яке значення остання має для досудового розслідування. Прокурором не обґрунтовано обставини, які на його думку вказують на можливість використання майна ТОВ «Піріт» як доказу у кримінальному провадженні.

Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що жодну із посадових осіб або власників ТОВ «Піріт» у зазначеному кримінальному провадженні не повідомлено про підозру, будь-які відомості щодо здійснення по відношенню до ТОВ «Піріт» або його власників чи посадових осіб розслідувань за фактом вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 109, 110, 113, 146, 147, ч. 2 ст. 159, 160, 260, 262, 436, 437, 438, 442, 444, 447, 209, 306, 368, 368-4, 369, 369-1 КК України відсутні.

Представник зазначає, що вимога прокурора щодо обмеження права ТОВ «Піріт» на користування земельною ділянкою, право оренди якої вказаним підприємством здобуто у визначений законодавством спосіб, заборони проведення будівельних робіт, що міститься в матеріалах, вказує на порушення прокурором вимог ч. 3 ст. 132 КПК України про ступінь втручання у права і свободи особи, як арешт земельної ділянки, яка належить на праві власності територіальній громаді міста Києва в особі Київської міської ради та орендується ТОВ «Піріт».

Крім того, досудове розслідування, у кримінальному провадженні здійснюється слідчими ГСУ СБУ з порушеннями правил підслідності, зазначених ст. 216 КПК України, та будь-який процесуальних документ щодо доручення здійснення досудового розслідування у вказаних злочинах саме за слідчими органів безпеки у матеріалах долучених прокурором відсутній.

Окремо, представник просить звернути увагу, що Територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві здійснювалося досудове розслідування кримінального провадження № 62019000000000572 від 02.05.2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 367, ч. 1 ст. 364 КК України, а обставини, які встановлювались у вказаному кримінальному провадженні є ідентичними тим, які розслідуються у нинішньому кримінальному провадженні № 42020270000000058.

Щодо цільового призначення земельної ділянки, представник ТОВ «Піріт» зазначає, що в складі майбутньої будівлі планується будівництво як житлових приміщень, так і нежитлової нерухомості, що повністю відповідає визначенню багатофункціонального комплексу, що відповідає цільовому призначенню земельної ділянки та наданим дозволам на будівництво.

Апелянт також зазначає про існування рішення слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 26.08.2021 року про накладення арешту на земельну ділянку 8000000000:79:048:0003 площею 0,3426 га, за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 136-138, котра перебуває у тимчасовому користуванні у ТОВ «ПІРІТ» (ЄДРПОУ 31567441), яке не набрало законної сили та не було скасовано у встановлений законодавством спосіб.

В оскаржуваній ухвалі слідчого судді відсутня будь-яка згадка про негативні наслідки від застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна для інших осіб, оскільки накладений арешт негативно впливає на фінансово-господарську діяльність не тільки ТОВ «Піріт», але і цілий ряд підрядних підприємств, призводить до надмірного обмеження підприємницької діяльності та негативних наслідків для майбутніх власників нерухомості.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представників володільця майна, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити в повному обсязі, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив ухвалу слідчого судді залишити без змін, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів, наданих до суду апеляційної інстанції, ГСУ СБ України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42020270000000058, що внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28.07.2020 року, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 4 ст. 190 КК України.

Прокурор зазначає, що вихідні дані для проектування та будівництва (містобудівні умови та обмеження) багатофункціонального комплексу по вул. Антоновича (колишня вул. Горького), 136-138 у Голосіївському районі м. Києва, а в подальшому і дозвільні документи для проведення такого будівництва видані з грубими порушеннями вимог містобудівного законодавства, у тому числі через невідповідність намірів забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Так, Державною архітектурно-будівельною інспекцією 11.01.2019 року ТОВ «ПІРІТ» (ЄДРПОУ 31567441) видано дозвіл № ІУ 113190111308 на будівельні роботи з будівництво багатофункціонального комплексу по вул. Антоновича (колишня вул. Горького), 136-138 у Голосіївському районі м. Києва.

Відповідно до п. 29 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 за № 466 (в редакції станом на 11.01.2019) (далі - Порядку) орган державного архітектурно-будівельного контролю протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви приймає рішення про надання дозволу або відмову у його видачі.

Під час розгляду заяви орган державного архітектурно-будівельного контролю встановлює, серед іншого, відповідність цільового призначення земельної ділянки та забезпеченість об`єктами благоустрою (зокрема, паркувальними майданчиками).

Згідно з відомостями, викладеними у містобудівних умовах та обмеженнях забудови земельної ділянки за вказаною адресою, будівництво здійснюється на земельній ділянці з кадастровим номером 8000000000:79:048:0003.

Водночас досудовим розслідуванням кримінального провадження № 42020270000000058 встановлено, що цільове призначення земельної ділянки з кадастровим номером 8000000000:79:048:0003, на якій здійснюється будівництво вказаного багатофункціонального комплексу, визначено як «для будівництва, експлуатації та обслуговування офісного центру з підземним паркінгом, дитячим і спортивним майданчиком».

При цьому Класифікація видів цільового призначення земель, яка затверджена Наказом Державного комітету України із земельних ресурсів № 548 від 23.07.2010 року і зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01.11.2010 року за № 1011/18306 взагалі не містить такого виду цільового призначення земельних ділянок.

Більше того, відповідно до вказаної Класифікації будівництво будівель з офісними приміщеннями можливе лише на землях для громадської забудови, на яких не передбачене будівництво житлових будинків.

Однак відповідно до експертного звіту № 3-075-18-ЕП/КО від 09.07.2018 року щодо розгляду проектної документації з будівництва вказаного об`єкту передбачено будівництво житлового будинку (з 5-го по 30-й поверхи).

Крім того, факт будівництва саме житлового будинку на 324 квартири за вказаною адресою підтверджується проектом «Будівництво багатофункціонального комплексу на АДРЕСА_1 » том 6 «Оцінка впливів на навколишнє середовище».

Відповідно до п. 2 виданих 04.01.2018 року містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки з вказаним кадастровим номером передбачено врахування вимог ДБН 360- 92 ** «Планування і забудова міських і сільських поселень» при визначенні максимально допустимого відсотку забудови земельної ділянки.

Так, відповідно до примітки 1 п. 3.8. ДБН 360-92 ** «Планування і забудова міських і сільських поселень» мінімальну розрахункову площу ділянки для окремого житлового будинку необхідно приймати відповідно до кількості його мешканців. Вказаною нормою визначено мінімальну площу земельної ділянки, що повинна припадати на кожного мешканця, для будинку вище 9 поверхів - 12 кв.м. на людину.

Виходячи з загальної запроектованої кількості мешканців у вказаному багатофункціональному комплексі - 1285 осіб, мінімальна розрахункова площа ділянки для будівництва вказаного об`єкта повинна становити 1, 542 га, що у 4,5 разів перевищує площу земельної ділянки з вказаним кадастровим номером, на якій здійснюється таке будівництво, а отже свідчить про явне перевищення максимально допустимого відсотку забудови вказаної земельної ділянки.

Крім того, відповідно до п. З виданих 04.01.2018 містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки з вказаним кадастровим номером передбачено максимально допустиму щільність населення в межах житлової забудови з урахуванням п. 3.7 та таблиці 2.1 ДБН 360-92 ** «Планування і забудова міських і сільських поселень».

При цьому, у порушення п. 3.7. та таблиці 2.1. ДБН 360-92 ** «Планування і забудова міських і сільських поселень», зважаючи на запроектовану кількість мешканців у вказаному багатофункціональному комплексі - 1285 осіб, у 7,5 разів перевищено максимально допустиму щільність населення на вказаній земельній ділянці (при максимально допустимій кількості 171).

Більше того, згідно з п. 4 виданих 04.01.2018 року містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки з вказаним кадастровим номером передбачено врахувати побутові та протипожежні розриви від існуючих та запроектованих будівель і споруд відповідно до п. 3.13 та таблиці 1 додатка 3.1. ДБН 360-92 ** «Планування і забудова міських і сільських поселень» із визначенням нормативної інсоляції та освітленості приміщень об`єкту будівництва та приміщень будинків на суміжних ділянках.

Складеним спеціалістом у відповідності до положень 71 КПК України висновку встановлено, що найменша відстань від будівлі, що споруджується за вказаною адресою до виробничих приміщень, розташованих по АДРЕСА_2 , становить 6, 89 м, до житлового будинку АДРЕСА_3 - 9, 13 м, а до приміщення загальноосвітньої школи № 37, що розташована по АДРЕСА_4 .

При цьому п. 3.13 ДБН 360-92 ** «Планування і забудова міських і сільських поселень» передбачено максимальну відстань між будинками заввишки 4 поверхи та більше передбачено у 20 м, а відповідно до таблиці 1 додатка 3.1. для вказаного об`єкту будівництва виходячи зі ступеня його вогнестійкості -12 м.

Водночас згідно з приміткою 2 до п. 3.13 ДБН 360-92 ** «Планування і забудова міських і сільських поселень» при різних вимогах (протипожежних, санітарно-гігієнічних та ін.) до мінімально допустимих відстаней між будинками і спорудами при проектуванні треба приймати величини, найбільші з них.

Таким чином, при проектуванні та будівництво багатофункціонального комплексу по АДРЕСА_3 грубо порушено вимоги ДБН 360-92 ** «Планування і забудова міських і сільських поселень» щодо побутові та протипожежні розриви від існуючих та запроектованих будівель і споруд.

Відповідно до п. 30 Порядку однією з підстав для відмови у видачі дозволу на виконання будівельних робіт є невідповідність поданих документів вимогам законодавства.

При цьому, згідно з п. 28 Порядку до заяви про видачу дозволу на виконання будівельних робіт в обов`язковому порядку додається проектна документація на будівництво, розроблена та затверджена в установленому законодавством порядку.

Проектна документація з будівництва вказаного об`єкту розглянута ТОВ «Українська будівельна експертиза» та за результатами розгляду 09.07.2018 року, тобто до моменту видачі вищевказаного дозволу на будівельні роботи, складено експертний звіт № 3-075-18-ЕП/КО можливість затвердження проектної документації.

Водночас, після отримання зазначеного висновку експертизи проектної документації, замовник будівництва - ТОВ «ПІРІТ» (ЄДРПОУ 31567441) 11.09.2018 року звернувся до Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України із заявою про отримання погодження вказаного Міністерства відхилень від державних будівельних норм.

Так, у своїй заяві та доданих до неї матеріалів замовник будівництва вказаного об`єкту - ТОВ «ПІРІТ» самостійно констатує та визнає порушення вимог п. М1 додатку М ДБН В.2.2-24:2009 «Будинки і споруди. Проектування висотних житлових і громадських будинків» щодо відсутності кругового проїзду пожежної техніки навколо будинку.

При цьому експертний звіт № 3-075-18-ЕП/КО від 09.07.2018 року щодо розгляду проектної документації з будівництва вказаного об`єкту не містить будь-якої оцінки такому порушенню вимог ДБН, а лише абстрактно зазначає про передбачення у проектній документації проїздів для пожежних автомашин (абзац 6 стор. 14 додатку до вказаного експертного звіту).

Крім того, у своїй заяві до Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України про погодження відхилень від ДБН та доданих до такої заяви матеріалів замовник будівництва вказаного об`єкту - ТОВ «ПІРІТ» самостійно констатує та визнає порушення вимог абзацу 2 п. 10.30 ДБН 360-92 «Планування і забудова міських і сільських поселень» щодо забезпечення безперервної тригодинної інсоляції приміщень навчальних класів загальноосвітніх навчальних закладів, зокрема приміщень загальноосвітньої школи № 37 м. Києва, яка розташована на суміжній ділянці.

У вказаному експертному звіті щодо розгляду проектної документації з будівництва вказаного об`єкту визначено, що такий факт не буде суперечити вимогам санітарного законодавства України лише за умови виконання вимог і рекомендацій, які містяться у звіті ДУ «Інститут громадського здоров`я ім. О.М. Марзєєва» НАМН України № 23/1699 від 29.05.2018 року, який у свою чергу містить висновок про відсутність потенційного ризику для здоров`я школярів молодших та інших класів школи за умови перенесення навчальних молодших класів у інші кімнати.

При цьому, відповідно до матеріалів досудового розслідування вказаного кримінального провадження зазначені питання з керівництвом зазначеної загальноосвітньої школи № 37 м. Києва не узгоджувалися, а перенесення кабінетів початкової школи у інші приміщення, що розташовані на протилежних від об`єкта будівництва по АДРЕСА_1 фасадах будівлі школи є не доцільним.

Більше того, у своїй заяві до Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України про погодження відхилень від ДБН та доданих до такої заяви матеріалів замовник будівництва вказаного об`єкту - ТОВ «ПІРІТ» самостійно констатує та визнає порушення вимог таблиці 7.4а та 7.6. зміни 4 до ДБН 360-92 «Планування і забудова міських і сільських поселень» в частині відсутності необхідної кількості місць для постійного та тимчасового зберігання автомобілів (272 запроектованих місця замість мінімально необхідних 298).

Зазначений експертний звіт щодо розгляду проектної документації з будівництва вказаного об`єкту також констатував зменшену запроектовану кількість місць для постійного та тимчасового зберігання автомобілів (абзац 5 стор. 5 додатку до вказаного експертного звіту).

Для компенсації кількості місць для паркування автомобілів, яких не вистачає, змовник будівництва - ТОВ «ПІРІТ» зазначає про забезпечення паркування автомобілів на відстані 800 метрів від вказаного об`єкту будівництва, що підтверджує листами ТОВ «Нептун Груп» (ЄДРПОУ 37479267) та ПП «Автоюніон» (ЄДРПОУ 37559216), які гарантували можливість постійного або тимчасового розміщення транспортних засобів на автомобільній стоянці на оплатній основі. Однак відповідно до відомостей Держаного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно у власності чи оренді вказаних підприємств жодні земельні ділянки, на яких останні мали би можливість розміщення транспортних засобів за вказаними листами, не перебувають. Більше того, надання в оренду власного чи орендованого майна не є статутною діяльністю ТОВ «Нептун Груп» (ЄДРПОУ 37479267) відповідно до відкритих відомостей Міністерства юстиції України.

Незважаючи на вжиті замовником будівництва - ТОВ «ПІРІТ» компенсаційні заходи відносно запланованих відхилень від державних будівельних норм, Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України своїм листом № 7/14.5/9717-18 від 25.09.2018 року на адресу ТОВ «ПІРІТ» не надало свого погодження на відхилення від вищевказаних вимог державних будівельних норм.

Враховуючи той факт, що замовник будівництва зазначеного об`єкту - ТОВ «ПІРІТ» ще 09.07.2018 отримав експертний звіт № 3-075-18-ЕП/КО щодо розгляду проектної документації за проектом «Будівництво багатофункціонального комплексу на вул. Антоновича (колишня вул. Горького), 136-138 у Голосіївському районі м. Києва), але у подальшому вживав заходи до отримання погодження відхилень від державних будівельних норм, допущених у цій проектній документації, уповноважені посадові особи Державної архітектурно-будівельної інспекції України, розглядаючи заяву про видачу дозволу на виконання будівельних робіт за вказаною адресою, не могли не виявити невідповідність проектної документації на будівництво багатофункціонального комплексу по вул. Антоновича (колишня вул. Горького), 136-138 у Голосіївському районі м. Києва вимогам містобудівного законодавства, зокрема порушення п. МІ додатку М ДБН В.2.2-24:2009 «Будинки і споруди. Проектування висотних житлових і громадських будинків» щодо відсутності кругового проїзду пожежної техніки навколо будинку, абзацу 2 п. 10.30 ДБН 360-92 «Планування і забудова міських і сільських поселень» щодо забезпечення безперервної тригодинної інсоляції приміщень навчальних класів загальноосвітніх навчальних закладів та вимог таблиці 7.4а та 7.6. зміни 4 до ДБН 360-92 «Планування і забудова міських і сільських поселень» в частині відсутності необхідної кількості місць для постійного та тимчасового зберігання автомобілів містилися у проектній документації, а також вимог примітки 1 пункту 3.8 щодо максимально допустимого відсотку забудови земельної ділянки, п. 3.7. та таблиці 2.1 щодо максимально допустимої щільності населення та п. 3.1.3 і таблиці 1 додатку 3.1. стосовно мінімально допустимих відстаней від об`єкта, що проектується, до існуючих будинків та споруд.

При цьому застосування державних будівельних норм у відповідності до положень ч. 1 ст. 11 Закону України «Про будівельні норми» є обов`язковим для всіх суб`єктів містобудування.

Внаслідок допущених порушень державних будівельних норм при проектуванні та будівництві багатофункціонального комплексу по вул. Антоновича, 136-138 у Голосіївському районі м. Києві здійснюється негативний вплив на оточуючі вказаний об`єкт будівництва будівлі, що виражається у осіданні їх фундаментів.

Відповідно до звіту ДП «Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій» від 19.03.2019 про науково-технічну роботу «Оцінка впливу зведення багатофункціонального комплексу на вул. Антоновича, 136-138 у Голосіївському районі м. Києва на прилеглі будинки», величини осідання фундаментів будинку 138 по вул. Антоновича, будівлі по вул. Казимира Малевича, 87 (корпус 3) перевищують гранично допустимі значення.

Крім того, відповідно до звіту ДП «Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій» від 13.05.2021 про науково-технічну роботу «Моніторинг деформацій житлових будинків №№ 138 та 140 на вул. Антоновича, середньої загальноосвітньої школи № 37 на вул. Антоновича, 130 в Голосіївському районі м. Києва», величини осідання фундаментів будинку АДРЕСА_5 перевищують гранично допустимі значення.

Земельна ділянка з кадастровим номером 8000000000:79:048:0003 та об`єкт незавершеного будівництва по вул. Антоновича (колишня вул. Горького), 136-138 у Голосіївському районі м. Києва, який знаходиться на земельній ділянці із вказаним кадастровим номером визнано речовими доказами у вказаному кримінальному провадженні.

Згідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна земельна ділянка із кадастровим номером 8000000000:79:048:0003 перебуває в оренді ТОВ «ПІРІТ» відповідно до договору про поновлення договору оренди земельної ділянки від 01.12.2017, власником якої є територіальна громада міста Києва в особі Київської міської ради.

З метою недопущення використання вказаної земельної ділянки з грубими порушеннями вимог Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» Офісом Генерального прокурора ще 23.04.2021 року перед Державною архітектурно-будівельною інспекцією України ініційовано питання про скасування вищевказаних містобудівних умов та обмежень забудови зазначеної земельної ділянки та виданого дозволу на будівельні роботи, а також зупинення в порядку державного архітектурно-будівельного контролю будівельних робіт на такій земельній ділянці.

Відповідно до інформації Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 12.05.2021 року не вжито. Відповідно до листа Департаменту з питань державного архітектурно- будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 28.08.2021, зазначений орган держаного архітектурно- будівельного контролю не наділений повноваженнями здійснювати такий контроль щодо вказаного об`єкта будівництва через віднесення його до об`єктів із значними наслідками.

Проведеним 02.09.2021 року оглядом території зазначеної ділянки встановлено, що будівництво багатофункціонального комплексу на такій земельній ділянці триває.

Таким чином, властивості зазначеної земельної ділянки як речового доказу продовжують змінюватися внаслідок техногенного впливу на неї з боку зазначеного підприємства, не зважаючи на ініціювання Офісом Генерального прокурора перед уповноваженим органом державної влади питання про необхідність зупинення такого впливу - проведення будівельних робіт на такій земельній ділянці.

Таким чином, підставою та метою, з якою прокурор звертається до суду з даним клопотанням є збереження речових доказів вказаних об`єкту незавершеного будівництва по вул. Антоновича, 136-138 у Голосіївському районі м. Києва та земельної ділянки з вказаним кадастровим номером.

З наведених вище обставин вбачається необхідність в накладенні арешту на вказану земельну ділянку та встановленні заборони теперішнім користувачам такої земельної ділянки - товариству з обмеженою відповідальністю «ПІРІТ» (ЄДРПОУ 31567441) проведення на такій земельній ділянці будь-яких будівельних робіт з метою недопущення можливості її знищення, перетворення, відчуження у будь-який спосіб для забезпечення можливої конфіскації майна, цивільного позову та зберігання до набрання законної сили судовим рішенням по вказаному речовому доказу у кримінальному провадженні (спеціальна конфіскація).

15.11.2021 року прокурор першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів органами безпеки Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 звернувся до Шевченківського районного суду міста Києва з клопотанням про арешт майна.

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 18.11.2021 року задоволено клопотання прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів органами безпеки Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 про арешт майна та накладено арешт на земельну ділянку з кадастровим номером 8000000000:79:048:0003 площею 0,3426 га, яка перебуває у комунальній власності територіальної громади м. Києва в особі Київської міської ради та у користуванні на підставі договору оренди у ТОВ «ПІРІТ» (ЄДРПОУ 31567441) із забороною ТОВ «ПІРІТ» (ЄДРПОУ 31567441) на проведення будь-яких будівельних робіт на арештованій земельній ділянці та забороною особам, що здійснюють державну реєстрацію прав на нерухоме майно вносити будь-які зміни, що стосуються арештованої земельної ділянки до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та інших ресурсів.

Задовольняючи дане клопотання, слідчий суддя, враховуючи правову кваліфікацію кримінальних правопорушень, за фактом вчинення яких здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, з метою запобігання можливості передачі та відчуження майна, яке відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, беручи до уваги наявність достатніх підстав вважати, що воно може бути предметом злочину, та визнано речовим доказом у даному кримінальному провадженні, а також з метою запобігання видозміненню та відчуженню такого майна, прийшов до висновку про необхідність накладення арешту на земельну ділянку з кадастровим номером 8000000000:79:048:0003 площею 0,3426 га, яка перебуває у комунальній власності територіальної громади м. Києва в особі Киїської міської ради та у користуванні на підставі договору оренди у ТОВ «ПІРІТ» (ЄДРПОУ 31567441) з встановлення заборони ТОВ «ПІРІТ» (ЄДРПОУ 31567441) проведення будь-яких будівельних робіт на арештованій земельній ділянці, а також необхідності заборонити особам, що здійснюють державну реєстрацію прав на нерухоме майно вносити будь-які зміни, що стосуються арештованої земельної ділянки до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та інших ресурсів

Проте, колегія суддів з таким висновком слідчого судді погодитись не може, з огляду на наступне.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимогКПК Українита судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст.94, 132,173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається, зокрема з метою забезпечення: збереження речових доказів.

За положеннями ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2ст. 84 КПК Україниречові докази є одним із процесуальних джерел доказів.

Частина 1ст. 98 КПК України регламентує, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом.

Відповідно до витягу з ЄРДР, наданого до суду апеляційної інстанції, Головним слідчим управлінням СБ України здійснюється досудове розслідування за фактом зловживання владою або службовим становищем, що спричиняє тяжкі наслідки службовими особами центрального органу виконавчої влади з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи, тобто ч. 2 ст. 364 КК України, а також за фактом спроби службовими особами одного з приватних підприємств м. Києва шахрайськими діями, шляхом обману отримати від громадянина України грошові кошти у сумі 25000 доларів США за надання Державною архітектурно-будівельною інспекцією дозвільних документів на введення в експлуатацію житлового будинку, тобто ч. 4 ст. 190 КК України.

Об`єктивна сторона вказаних кримінальних правопорушень фактично полягає у видачі дозвільних документів для здійснення будівництва з грубими порушеннями вимог містобудівного законодавства, у тому числі через невідповідність намірів забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, як про це зазначає орган досудового розслідування. Вказані обставини безпосередньо і підлягають з`ясуванню під час здійснення кримінального провадження та встановлення об`єктивної істини.

Відповідно до ч. 1 Порядку надання дозволу на виконання будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 30.09.2009 року № 1104 (далі Порядок), дозвіл на виконання будівельних робіт - документ, що засвідчує право замовника та підрядника на виконання підготовчих (якщо підготовчі роботи не виконані раніше відповідно до дозволу на виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту, підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд.

Згідно з ч. 2 Порядку, дозвіл на виконання будівельних робіт надається Держархбудінспекцією та її територіальними органами.

Як вбачається з наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів, будівельні роботи з будівництва багатофункціонального комплексу по вул. Антоновича (колишня вул. Горького), 136-138 у Голосіївському районі міста Києва здійснюються ТОВ «ПІРІТ» (ЄДРПОУ 31567441) на підставі дозволу № ІУ 113190111308, виданого Державною архітектурно-будівельною інспекцією 11.01.2019 року.

Згідно з витягом з Державного земельного кадастру про земельну ділянку НВ-0003074862019 від 25.04.2019 (цільове призначення: іншої комерційної діяльності; категорія земель: землі житлової та громадської забудови; вид використання земельної ділянки: для будівництва, експлуатації та обслуговування офісного центру з підземним паркінгом, дитячим і спортивним майданчиком).

Відповідно до Генерального плану міста Києва, затвердженого на період до 2020 року рішенням Київської міської ради від 28.03.20002 № 370/1804 та відповідно до рішення Київської міської ради від 16.09.2010 від 35/4847 « Про схвалення концепції стратегічного розвитку міста Києва та його приміської зони до 2025 року)» вказана земельна ділянка входить до функціональної зони території житлової забудови багатоповерхової (існуючої), що не виключає можливості нового будівництва в межах цієї території як житла так і громадських будівель і споруд.

Відповідно до ДБН Б.2.2-12:2018, багатофункціональні споруди це будинки і комплекси, які формуються з приміщень, їх груп різного громадського, житлового та іншого призначення, поєднання яких обумовлене економічною доцільністю і містобудівними вимогами.

З огляду на те, що в складі будівлі планується будівництво як нежитлової нерухомості, так і житлових приміщень, відповідно будівництво багатофункціонального комплексу на земельній ділянці по вул. Антоновича, 136-138 не суперечить її цільовому призначенню, оскільки підпадає під визначення багатофункціонального комплексу і відповідає містобудівним вимогам.

Враховуючи в сукупності надані сторонами провадження пояснення та докази на підтвердження власних позицій, колегія суддів приходить до висновку, що на даному етапі досудового розслідування стороною обвинувачення не доведено необхідність у накладенні арешту на земельну ділянку, оскільки на даний час дозвіл на здійснення будівельних робіт на ній, виданий Державною архітектурно-будівельною інспекцією 11.01.2019 року за № ІУ 113190111308 ТОВ «ПІРІТ» (ЄДРПОУ 31567441) у встановленому законом порядку не скасований та є дійсним.

Зважаючи на вищенаведені обставини є передчасним та недоведеним твердження сторони обвинувачення про видачу дозвільних документів для здійснення будівництва з грубими порушеннями вимог містобудівного законодавства, оскільки фактично дозвіл у встановленому законом порядку не скасований та до моменту скасування його слід вважати таким, що відповідає вимогам закону.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на кваліфікацію кримінального правопорушення, щодо якого триває досудове розслідування, враховує зміст об`єктивної сторони вказаного кримінального правопорушення та приходить до висновку, що земельна ділянка не може бути речовим доказом під час здійснення досудового розслідування за ч. 2 ст. 364 КК України. В розумінні вимог ст. 98 КПК України вищевказана земельна ділянка у даному випадку не є об`єктом злочинних посягань, не була знаряддям вчинення кримінального правопорушення, а відтак не зберегла сліди чи інші відомості, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

За таких обставин колегія суддів не може погодитись з висновком слідчого судді про доцільність накладення арешту на земельну ділянку з забороною здійснення на ній будівельних робіт та внесення змін щодо державної реєстрації оскільки вищевказані будівельні роботи виконуються за наявності чинного дозволу, а сама земельна ділянка у даному випадку взагалі не відповідає вимогам ст. 98 КПК України.

Зважаючи на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що на земельну ділянку з кадастровим номером 8000000000:79:048:0003 площею 0,3426 га, яка перебуває у комунальній власності територіальної громади м. Києва в особі Київської міської ради та у користуванні на підставі договору оренди у ТОВ «ПІРІТ» (ЄДРПОУ 31567441) не може бути накладено арешт у вказаному кримінальному провадженні за наведених підстав.

Жодних об`єктивних даних, які б підтверджували, що вказана земельна ділянка була або могла бути знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегла на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, колегія суддів з наданих до суду матеріалів провадження не вбачає.

Не містить таких даних щодо обставин кримінального провадження і оскаржувана ухвала слідчого судді.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що прокурором не було доведено необхідність накладення арешту на вищевказане майно з метою збереження речових доказів, не вказано, у який спосіб та для з`ясування яких обставин, що мають значення у даному кримінальному провадженні можливе його використання.

Прокурор та слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення ст. ст. 171, 173 КПК України, не оцінили розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для його користувача.

За положеннями ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

З матеріалів судового провадження вбачається, що накладення арешту на земельну ділянку з кадастровим номером 8000000000:79:048:0003 площею 0,3426 га, яка перебуває у комунальній власності територіальної громади м. Києва в особі Київської міської ради та у користуванні на підставі договору оренди у ТОВ «ПІРІТ» (ЄДРПОУ 31567441) не виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи володільця майна потребам досудового розслідування і при вказаних обставинах явно порушує справедливий баланс між інтересами володільця майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження, що у свою чергу нівелює накладення арешту на вилучене майно з метою забезпечення збереження речових доказів.

На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про неповноту та однобічність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна, а апеляційна скарга представника ТОВ «Піріт» - адвоката ОСОБА_6 задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора за недоведеності необхідності арешту майна.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Піріт» - адвоката ОСОБА_6 , задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 18 листопада 2021 року, якою задоволено клопотання прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів органами безпеки Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 про арешт майна та накладено арешт на земельну ділянку з кадастровим номером 8000000000:79:048:0003 площею 0,3426 га, яка перебуває у комунальній власності територіальної громади м. Києва в особі Київської міської ради та у користуванні на підставі договору оренди у ТОВ «ПІРІТ» (ЄДРПОУ 31567441) із забороною ТОВ «ПІРІТ» (ЄДРПОУ 31567441) на проведення будь-яких будівельних робіт на арештованій земельній ділянці та забороною особам, що здійснюють державну реєстрацію прав на нерухоме майно вносити будь-які зміни, що стосуються арештованої земельної ділянки до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та інших ресурсів, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів органами безпеки Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 про накладення арешту на земельну ділянку з кадастровим номером 8000000000:79:048:0003 площею 0,3426 га, яка перебуває у комунальній власності територіальної громади м. Києва в особі Київської міської ради та у користуванні на підставі договору оренди у ТОВ «ПІРІТ» (ЄДРПОУ 31567441) із забороною ТОВ «ПІРІТ» (ЄДРПОУ 31567441) на проведення будь-яких будівельних робіт на арештованій земельній ділянці та забороною особам, що здійснюють державну реєстрацію прав на нерухоме майно вносити будь-які зміни, що стосуються арештованої земельної ділянки до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та інших ресурсів, - відмовити.

Ухвала апеляційного суду є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3