Постанова

від 18.01.2022 по справі 910/702/17

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" січня 2022 р. Справа№ 910/702/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кравчука Г.А.

суддів: Козир Т.П.

Коробенка Г.П.

при секретарі судового засідання: Нагулко А.Л.

за участю представників сторін:

від позивача: Слісарчук І.О., адвокат, ордер серія АС №1033343 від 31.12.2021;

від відповідача: Атаманюк Г.В., самопредставництво;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", м. Луцьк

на рішення Господарського суду міста Києва від 06.09.2021 (повний текст складено 16.09.2021)

у справі № 910/702/17 (суддя Босий В.П.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", м. Луцьк

до Антимонопольного комітету України, м. Київ

про визнання рішення частково недійсним,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст і підстави позовних вимог.

У січні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ" (далі - ТОВ "ВОГ РІТЕЙЛ", позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, відповідач) про визнання недійсним рішення від 28.10.2016 № 480-р у справі №128-26.13/112-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу" в частинах, що стосуються позивача.

Позовні вимоги мотивовані тим, що оспорюване рішення прийняте за наслідками неповного з`ясування та не доведення обставин, які мають значення для справи, з порушенням процедури розгляду справи, на основі недопустимих доказів, що призвело до неправильних висновків та незаконності рішення АМК, з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Справа розглядалась неодноразово.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.03.2017 у справі №910/702/17, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 21.06.2017, позов задоволено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 08.11.2017 вказані вище судові акти скасовано, а дану справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.05.2018, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 04.11.2020, в задоволенні позову відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 27.05.2021 рішення Господарського суду міста Києва від 02.05.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 04.11.2020 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

За результатами нового розгляду рішенням Господарського суду міста Києва від 06.09.2021 у справі №910/702/17, яке є предметом оскарження у даному апеляційному провадженні, у задоволенні позовних вимог ТОВ "ВОГ РІТЕЙЛ" відмовлено повністю.

Ухвалюючи зазначене рішення, місцевий господарський суд врахував виключні повноваження органів АМК щодо оцінки та кваліфікації наявних дій з боку відповідачів у справі АМК, які відповідають ознакам порушення, передбаченого частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", те, що об`єктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо є передусім: ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platts, закупівельні ціни нафтопродуктів; податкове навантаження, що діє в Україні (зокрема, акцизний податок на роздрібну реалізацію та ПДВ); курс долара США і євро; торгівельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обґрунтованих витрат та отримання прибутку, а також те, що доводи АМК по суті антиконкурентних узгоджених дій позивача з іншими суб`єктами господарювання шляхом вчинення ними схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції, позивачем не спростовано наданими ним доказами, в тому числі і висновком експертів "Дослідження ринку роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій в період з січня 2013 року по січень 2016 року", який складено експертами ДП "Укрпромзовнішекспертиза" на замовлення позивача. У зв`язку з наведеними обставинами, місцевий господарський суд дійшов висновку про прийняття відповідачем у даній справі оспорюваного рішення у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання рішення АМК недійсним.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, ТОВ "ВОГ РІТЕЙЛ" 06.10.2021 звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 06.09.2021 у справі №910/702/17 повністю та прийняти нове рішення, яким задовольнити в повному обсязі позовні вимоги ТОВ "ВОГ РІТЕЙЛ" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним в частині Рішення №480-р від 28.10.2016 у справі №128-26.13/112-16.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення прийнято судом першої інстанції без повного та всебічного дослідження обставин справи та за неправильної оцінки судом обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням деяких норм матеріального права і вказівок Верховного Суду.

Так, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не оцінено та проігноровано аргументи позивача, що є визначальними для правильного вирішення справи, зокрема:

- щодо висновку експертів, наданого позивачем, як окремому доказу, так і у сукупності з іншими доказами у справі відповідно до вимог статті 86 Господарського процесуального кодексу України, не застосовано норми статей 73, 98,101 Господарського процесуального кодексу України;

- щодо неправильного визначення АМК товарних меж ринку, а саме неврахування наявності спеціальних видів бензину та дизельного палива (безпідставне об`єднання їх із стандартними видами), а також невзаємозамінності високооктанових бензинів та дизельного пального між собою;

- щодо неврахування АМК концепції "паралельної поведінки" учасників ринку, що характерно для даного ринку в силу його специфіки;

- щодо відсутності у Рішенні №480-р аналізу впливу об`єктивних факторів на формування учасниками ринку "паралельної поведінки";

- щодо відсутності у Рішенні №480-р аналізу цін, за якими нафтопродукти придбавалися у одних і тих же виробників для їх реалізації учасниками ринку, аналізу собівартості нафтопродуктів;

- щодо відсутності у Рішенні №480-р будь-якого обґрунтування щодо "складності" і "непрозорості" програм лояльності та акцій позивача;

- щодо не з`ясування обставин обчислення суми штрафу.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.10.2021 справу № 910/702/17 передано для розгляду колегії суддів у складі головуючого судді (судді доповідача) Кравчука Г.А., суддів Козир Т.П. та Коробенка Г.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.10.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "ВОГ РІТЕЙЛ" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.09.2021 у справі № 910/702/17, розгляд справи призначено на 02.12.2021.

У судовому засіданні 02.12.2021 колегією суддів апеляційного господарського суду у відповідності до приписів частин 2, 3 статті 216 Господарського процесуального кодексу України оголошено перерву до 16год 00хв 18.01.2022.

Позиції учасників справи.

09.11.2021 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги позивача, а оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідач вважає, що суд першої інстанції обґрунтував відсутність підстав для задоволення позовних вимог у даній справі, оскільки склад правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", включає необхідність доведення виключно трьох факторів: схожість, відсутність об`єктивних факторів та негативні наслідки для конкуренції, і наведені обставини були належним чином з`ясовані та перевірені судом першої інстанції під час розгляду справи, а також було досліджено та надано оцінку висновку експертів, складеному ДП "Укрпромзовнішекспертиза". Крім того, відповідач у відзиві на апеляційну скаргу зазначив, що при визначенні розміру штрафу він діяв у межах наданих повноважень та без порушення чинного законодавства, що відповідно до приписів статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" виключає можливість визнання недійсним Рішення АМК №480-р від 28.10.2016 в частині накладення штрафу на позивача.

Явка представників сторін.

У судове засідання 18.01.2022 з`явилися представники позивача та відповідача.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги та просив суд апеляційної інстанції її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Представник відповідача у судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечував та просив суд відмовити в її задоволенні, оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

Як убачається з матеріалів справи, 28.10.2016 АМК за результатами розгляду справи №128-26.13/112-16 прийнято рішення № 480-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу " (далі - Рішення №480-р).

Відповідно до п. 1 резолютивної частини Рішення №480-р АМК визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Золотий екватор" (далі - ТОВ "Золотий екватор"), ТОВ "ВОГ РІТЕЙЛ", Приватного підприємства "Окко нафтопродукт" (далі - ПП "Окко нафтопродукт"), Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс Холдинг" (далі - ТОВ "Альянс Холдинг"), Підприємства з іноземними інвестиціями "АМІК Україна" (далі - ПІІ "АМІК Україна") (до 08.05.2015 - Підприємство з іноземними інвестиціями "Лукойл-Україна"), Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" (далі -ТОВ "Сокар Петролеум") і Товариства з обмеженою відповідальністю "Параллель-М ЛТД" (далі - ТОВ "Параллель-М ЛТД"), які полягали у: встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції.

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини вказаного рішення, на позивача накладено штраф у відповідності до ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у сумі 54 036 332,00 грн (пп. 2.2 п. 2 резолютивної частини рішення №480-р).

У пункті 3 резолютивної частини вказаного рішення зобов`язано ТОВ "ВОГ РІТЕЙЛ", ПП "Окко нафтопродукт", ТОВ "Альянс Холдинг", ПІІ "АМІК Україна" (до 08.05.2015 - ПІІ "Лукойл-Україна"), ТОВ "Сокар Петролеум" і ТОВ "Параллель-М ЛТД" припинити порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, зокрема, шляхом:

- впровадження зрозумілих, відкритих та прозорих критеріїв надання споживачам знижок до роздрібних цін на світлі нафтопродукти, зазначених на інформаційних табло;

- впровадження механізму інформування споживачів щодо фактичних роздрібних цін кожної з марок бензинів і дизельного палива, що реалізуються на стаціонарних АЗС, у тому числі з урахуванням програм лояльності, проведених акцій та наданих знижок.

Рішення №480-р мотивоване відповідачем, зокрема такими фактичними даними та доводами :

- ТОВ "ВОГ РІТЕЙЛ" є юридичною особою, яка здійснює свою діяльність відповідно до статуту і створене з метою задоволення потреб в його послугах (роботах, товарах) та реалізації на основі отриманого прибутку інтересів учасників Товариства, а також економічних та соціальних інтересів трудового колективу, має самостійний баланс, поточний та інші рахунки в банківських установах у національній та іноземних валютах, печатку (зі своєю назвою), кутовий штамп;

- під час здійснення роздрібної реалізації світлих нафтопродуктів позивач використовує знак для товарів і послуг (бренд) "WOG" на підставі ліцензійного договору від 26.12.2013 №133/2, укладеного із спільним українсько-англійським підприємством "Західна нафтова група" у формі товариства з обмеженою відповідальністю;

- позивач здійснює господарську діяльність на території України щодо роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій;

- ТОВ "Золотий екватор", ТОВ "ВОГ РІТЕЙЛ", ПП "ОККО НАФТОПРОДУКТ", ТОВ "АЛЬЯНС ХОЛДИНГ", ПІІ "АМІК Україна" (до 08.05.2015 - ПІІ "ЛУКОЙЛ-Україна"), ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" і ТОВ "ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД" (далі - відповідачі у справі АМК) є суб`єктами господарювання та не пов`язані між собою відносинами контролю;

- зазначені юридичні особи здійснюють господарську діяльність на території України щодо роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій;

- до світлих нафтопродуктів, які реалізуються через мережу автозаправних станцій, належить бензин та дизельне паливо;

- низькооктанові, високооктанові бензини та дизельне паливо не є взаємозамінними між собою з точки зору споживчих характеристик, оскільки кожен з них може бути використаний тільки для певних видів транспортних засобів, облаштованих відповідними двигунами чи іншим устаткуванням, або потребує технічного переобладнання транспортного засобу;

- роздрібну торгівлю світлими нафтопродуктами на стаціонарних АЗС мають здійснювати оператори ринку за цінами, зазначеними на інформаційних табло;

- роздрібна торгівля низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом, що здійснюється на стаціонарних АЗС, не має еквівалентних замінників;

- товарними межами ринків є роздрібна торгівля низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС;

- територіальними (географічними) межами товарних ринків, на яких здійснюють діяльність зазначені юридичні особи, є територіальні (географічні) межі сукупності регіональних ринків, на яких останні здійснювали господарську діяльність з роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу власних або орендованих стаціонарних АЗС;

- відповідачі в антимонопольній справі здійснюють діяльність з роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом на більшості регіональних ринках у межах великих населених пунктів та автомагістралей областей, які характеризуються стабільним попитом споживання;

- в цілому ринок роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС є сформованим та має сталу структуру;

- дослідження діяльності відповідачів у справі АМК на ринку роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС провадилося в межах періоду з січня 2013 року до січня 2016 року (включно);

- дослідження господарської діяльності відповідачів у справі АМК провадилося стосовно роздрібної торгівлі бензином марки А-95 та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС;

- протягом січня 2013 року - січня 2016 року відповідачі у справі АМК одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували або зменшували) роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло на стаціонарних АЗС;

- незважаючи на різний рівень роздрібних цін реалізації бензину марки А-95, встановлений відповідачами у справі АМК на інформаційних табло стаціонарних АЗС, протягом 2013 року зазначені роздрібні ціни відповідачі у справі АМК змінювали одночасно або майже одночасно на однакову величину;

- роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 відповідачів у справі АМК протягом досліджуваного періоду були найвищими порівняно з іншими операторами ринку;

- протягом січня 2013 року - січня 2016 року відповідачі у справі АМК одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували або зменшували) роздрібні ціни реалізації дизельного палива шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло;

- незважаючи на різний рівень роздрібних цін реалізації дизельного палива, встановлений відповідачами у справі АМК на інформаційних табло стаціонарних АЗС, протягом 2013 року зазначені роздрібні ціни відповідачі у справі АМК змінювали одночасно або майже одночасно на однакову величину;

- роздрібні ціни реалізації дизельного палива відповідачів у справі АМК протягом досліджуваного періоду були найвищими порівняно з іншими операторами ринку;

- схожими діями щодо встановлення та підтримання роздрібних цін реалізації бензинів марки А-95 та дизельного палива було охоплено переважну більшість АЗС, через які відповідачі здійснюють роздрібну реалізацію зазначених видів пального;

- при здійсненні роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу стаціонарних АЗС відповідачі протягом січня 2015 - січня 2016 року застосували програми лояльності та організовували різноманітні акції, у разі участі в яких споживачі мали можливість придбати світлі нафтопродукти, у тому числі, бензин марки А-95 та дизельне паливо, за цінами нижчими від роздрібних цін, зазначених на інформаційних табло;

- умови та правила участі споживачів у програмах лояльності та акціях вводяться в дію розпорядчими документами відповідачів (накази тощо). Необхідною умовою участі в програмах лояльності та акціях відповідачів є наявність у споживачів спеціальних карток. У Товариства - це картка "ПРАЙД";

- за результатами аналізу умов і правил проведення відповідачами акцій та їх тривалості протягом досліджуваного періоду, встановлено, що у період січня 2015 - січня 2016 року відповідачі постійно проводили акції. Разом з тим, надання відповідачами знижок до роздрібних цін, зазначених на інформаційних табло, обумовлювалося необхідністю придбання споживачами пального певного обсягу або на певну суму;

- крім того, протягом досліджуваного періоду відповідачі проводили інші акції із залученням інших партнерів акцій, а саме: банківських установ, торговельних центрів, гіпермаркетів тощо. За умовами таких акцій споживач отримував знижку на бензини моторні та дизельне паливо до роздрібних цін, установлених на інформаційних табло на АЗС, при здійсненні придбання товарів на території торговельних центрів, гіпермаркетів та відкриття депозитів у банках;

- за інформацією ТОВ "ВОГ РІТЕЙЛ", інформаційне табло на АЗС є публічною офертою і являє собою звернення до невизначеної кількості людей з формальною пропозицією купити світлі нафтопродукти. У разі, якщо споживач акцептував публічну оферту на інформаційному табло АЗС та став клієнтом компанії, у подальшому йому надається знижка на світлі нафтопродукти, що й становить остаточну роздрібну ціну пального для споживача;

- остаточна роздрібна ціна бензину марки А-95 та дизельного палива (з урахуванням знижок) не є загальнодоступною, відкритою та прогнозованою для споживачів унаслідок застосування відповідачами складних та непрозорих програм лояльності. Зазначене вимагає проведення споживачем математичних розрахунків можливої остаточної роздрібної ціни бензину марки А-95 та дизельного палива, яку він може отримати в кожного з відповідачів, з метою оцінки власної економічної вигоди;

- отже, ринки роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами характеризуються наявністю значної інформаційної асиметрії, що негативно впливає на здатність споживача оцінити конкурентні переваги учасників ринку за ціновим критерієм та прийняти обґрунтоване рішення про вибір того чи іншого продавця та марки нафтопродуктів, яка реалізується на АЗС;

- таким чином, відповідачі в антимонопольній справі, встановлюючи та підтримуючи на інформаційних табло на АЗС подібні між собою роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, реалізуючи при цьому частину пального за цінами, які є нижчими від цін, зазначених на інформаційних табло, фактично уникають відкритої цінової конкуренції між собою;

- згідно з інформацією операторів ринку та експертів, об`єктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо, є передусім: ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируванням Platts, закупівельні ціни нафтопродуктів; податкове навантаження, що діє в Україні; курс долара США і Євро; торговельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обґрунтованих витрат та отримання прибутку;

- позивач з 26.12.2013 по січень 2016 року безпосередньо не імпортував нафтопродукти в Україну, а придбавав їх у Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ ТРЕЙДІНГ" на підставі договору купівлі-продажу від 26.12.2013 №137;

- позивач та Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ ТРЕЙДІНГ" опосередковано пов`язані відносинами контролю через приватну компанію з обмеженою відповідальністю "ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В. " та є єдиним суб`єктом господарювання у значенні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції";

- відповідачі в антимонопольній справі мали різних постачальників нафтопродуктів, при цьому, окремі з відповідачів придбавали (отримували на реалізацію) нафтопродукти: у суб`єктів господарювання, пов`язаних з ним відносинами контролю, тобто в межах єдиного суб`єкта господарювання у значенні Закону України "Про захист економічної конкуренції"; у суб`єктів господарювання, які також здійснюють діяльність з роздрібної реалізації світлих нафтопродуктів;

- аналіз середньозважених цін придбання (отримання на реалізацію) відповідачами бензину марки А-95 протягом січня 2013 - січня 2016 року засвідчив, що динаміка цін придбання зазначеного виду пального відповідачами є різною;

- середні ціни придбання позивачем бензину марки А-95 протягом січня - вересня 2014 року засвідчили тенденцію до зростання;

- разом з тим, протягом жовтня - грудня 2014 року середні ціни придбання позивачем бензину марки А-95 знизилися на 6%;

- проте ТОВ "ВОГ РІТЕЙЛ" купувало бензини не за ринковою ціною, а на 5 511 грн/т - 5 683 грн/т вище (без урахування ПДВ), що призвело до необґрунтованого зростання роздрібних цін на бензин А-95 позивача на 4,14 грн/л - 4,27 грн/л протягом січня - квітня 2014 року, що не було б можливим за умов існування значної конкуренції на ринку;

- середні ціни придбання позивачем бензину марки А-95 протягом січня - березня 2015 року також засвідчили тенденцію до зростання;

- протягом квітня - грудня 2015 року середні ціни придбання позивачем бензину марки А-95 знизилися на 27%;

- у розгляді справи АМК проаналізовано динаміку середніх цін придбання (отримання на реалізацію) відповідачами та середніх цін роздрібної реалізації бензину марки А-95, зазначених відповідачами на інформаційних табло, і встановлено, що відповідачі мали різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема, закуповуючи (приймаючи на реалізацію) бензин марки А-95 на різних умовах та за різними (відмінними) цінами, що не може пояснювати наявність настільки подібних роздрібних цін реалізації відповідачами у справі АМК бензину марки А-95 на інформаційних табло стаціонарних АЗС;

- середні ціни придбання позивачем дизельного палива протягом 2014 року, січня - березня 2015 року засвідчили тенденцію до зростання;

- разом з тим, протягом квітня - грудня 2015 року середні ціни придбання позивачем дизельного палива знизилися на 7%;

- динаміка цін придбання відповідачами дизельного палива є різною;

- відповідачі мали різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема, закуповуючи (приймаючи на реалізацію) дизельне паливо на різних умовах та за різними (відмінними) цінами, що не може пояснювати наявність настільки подібних роздрібних цін реалізації відповідачами у справі АМК дизельного палива на інформаційних табло стаціонарних АЗС;

- кореляція використовується для кількісної оцінки взаємозв`язку двох наборів даних, а кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи асоційовані набори даних по величині; коефіцієнт кореляції може набувати значення від -1 до 1; чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв`язок існує між двома змінними, тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність;

- значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на бензини марки А-95, які встановлювали відповідачі у справі АМК на інформаційних табло протягом 2013 року, становить від 0,51 до 0,96;

- значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на бензини марки А-95, які встановлювали відповідачі у справі АМК на інформаційних табло протягом січня 2015 року - січня 2016 року, становить від 0,96 до 0,99;

- такі коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій відповідачів у справі АМК і є ознакою їх повної схожості. Відтак роздрібні ціни на бензин марки А-95, які встановлювали відповідачі у справі АМК на інформаційних табло протягом досліджуваного періоду, є подібними;

- роздрібні ціни на світлі нафтопродукти, у тому числі, з урахуванням коливання курсу долара США та Євро, які встановлювали відповідачі у справі АМК на інформаційних табло на АЗС протягом досліджуваного періоду, не корелювалися зі змінами факторів, що впливають на їх формування;

- за результатами проведеного дослідження ринків роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами встановлено, що відповідачі у справі АМК, зокрема позивач, при встановленні роздрібних цін реалізації світлих нафтопродуктів, у тому числі бензину марки А-95 та дизельного палива, є ціновими лідерами зі встановлення роздрібних цін;

- всі зміни цін спочатку здійснюють лідери ринку, а потім усі інші учасники ринку наслідують цю зміну;

- інші учасники ринків роздрібної торгівлі бензином марки А-95 та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС дії лідерів, у тому числі, й щодо встановлення цін, сприймають як індикатор;

- цінова політика "тримання у фарватері" є характерною для суб`єктів господарювання, які реалізують продукцію, аналогічну лідерам ринку, і мають меншу ринкову владу, ніж останні;

- стратегія ціноутворення інших учасників ринку полягає в наслідуванні прикладу встановлення цін лідерами ринку "тримання у фарватері", незважаючи на наявність передумов, які можуть впливати на зміни цін на власні товари, які вони реалізують;

- загальнодоступність інформації про роздрібні ціни на світлі нафтопродукти, які встановлюють лідери ринків на інформаційних табло на стаціонарних АЗС, дає можливість іншим суб`єктам господарювання, які дотримуються цінової політики "тримання у фарватері", безперешкодно відстежувати зміни роздрібних цін, які відбуваються у лідерів ринків, та наслідувати їх тенденції;

- протягом 2013 року - 2016 року відповідачі у справі АМК неодноразово одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували) роздрібні ціни реалізації дизельного палива на однакову величину шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло, незважаючи на різний рівень роздрібних цін реалізації дизельного палива, установлений цими відповідачами;

- ТОВ "Золотий екватор", ТОВ "ВОГ РІТЕЙЛ", ПП "ОККО НАФТОПРОДУКТ", ТОВ "АЛЬЯНС ХОЛДИНГ", ПІІ "АМІК Україна" (до 08.05.2015 - ПІІ "ЛУКОЙЛ-Україна") протягом 2013 - 2014 років відмовились від цінової конкуренції між собою;

- вчинення відповідачами у справі АМК схожих дій, зокрема щодо встановлення та підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, без об`єктивних причин для їх вчинення призводить до спотворення цінової конкуренції між ними, спонукає інших учасників ринків до встановлення своїх роздрібних цін на необґрунтованому рівні та, як наслідок, призводить до обмеження конкуренції на ринку в цілому, а також до обмеження можливості вибору споживачами того чи іншого учасника ринку за ціновим критерієм і, в зв`язку з цим, - до ущемлення їх інтересів;

- наведене порушення законодавства про захист економічної конкуренції тривало у позивача протягом 2014 - січня 2016 року;

- відповідачами у справі АМК не визнано факту вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- водночас ТОВ "ВОГ РІТЕЙЛ", ТОВ "АЛЬЯНС ХОЛДИНГ", ПІІ "АМІК Україна" (до 08.05.2015 - ПІІ "ЛУКОЙЛ-Україна"), ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" і ТОВ "ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД" вжили заходів для створення передумов щодо недопущення вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції в майбутньому, підписавши Правила професійної етики у конкуренції щодо чесності та прозорості роздрібного ринку пального в Україні.

Обґрунтовуючи позовні вимоги у даній справі № 910/702/17, позивач зазначив, що:

- відповідачем не повністю з`ясовані обставини, які були покладені в основу Рішення №480-р, зокрема, було неправильно визначено товарні межі ринку, не досліджено структуру ціни на нафтопродукти, ступінь впливу на її формування об`єктивних факторів;

- відповідачем не доведено наявності узгодженості між суб`єктами господарювання на ринку, координації дій між ними щодо порядку формування роздрібних цін на нафтопродукти;

- відповідачем не проведено належного аналізу та не доведено відсутності об`єктивних причин для схожої поведінки суб`єктів господарювання на ринку щодо встановлення цін на нафтопродукти, не спростовано, що така поведінка на ринку була "паралельною" (а не узгодженою), а саме вчасним реагуванням суб`єктів господарювання на зміну об`єктивних обставин та на поведінку одне одного;

- відповідачем не проведено аналізу ступеня впливу (шляхом здійснення кореляційного аналізу) об`єктивних причин на формування ціни суб`єктами господарювання;

- висновки відповідача щодо відсутності цінової конкуренції на ринку ґрунтуються на оцінці співвідношення цін, за якими здійснювалась реалізація не більше 10% нафтопродуктів, в той час як основний дохід суб`єкти господарювання на ринку отримували від реалізації нафтопродуктів за цінами, з урахуванням знижок, що суттєво відрізнялися від тих, які встановлювалися на інформаційних табло;

- відповідач безпідставно звузив поняття конкуренції на ринку лише до цінової конкуренції та зробив безпідставний висновок про відсутність конкуренції на відповідному ринку, в той час як ринок характеризувався високим рівнем конкуренції та постійною змагальністю між учасниками за отримання конкурентних переваг;

- Рішення №480-р не містить будь-якого обґрунтування на підтвердження висновків відповідача про "непрозорість" та складність умов програм лояльності та акцій позивача;

- Рішення №480-р не містить розрахунків розміру штрафу, накладеного на позивача, з цього Рішення не зрозуміло, які дані брались відповідачем при обчисленні штрафу, з Рішення не вбачається, чи були враховані відповідачем "пом`якшуючі" обставини для нарахування штрафу та в якій мірі (якщо були враховані), позивач вважає, що саме дохід від реалізації бензину А-95 та дизельного палива за цінами інформаційних табло АЗС, без врахування ПДВ та акцизного податку, мав бути використаний відповідачем при обчисленні суми штрафу, тощо.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Причиною виникнення спору уданій справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення №480-р щодо встановлення порушення ТОВ "ВОГ РІТЕЙЛ" законодавства про захист економічної конкуренції.

Як вбачається із матеріалів справи дії позивача відповідачем кваліфіковано за ознаками пункту 1 статті 50 та частини 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у зв`язку з чим на позивача накладено штраф.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльності) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу АМК щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Подібну правову позицію у застосуванні пункту 1 статті 50 та частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" викладено у постановах Верховного Суду від 18.12.2018 у справі №914/232/18, від 22.12.2020 у справі №910/1044/17.

Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган АМК має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме АМК та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Направляючи дану справу на новий розгляд до Господарського суду міста Києва, Верховний Суд від 27.05.2021 зазначив, що суди попередніх судових інстанцій безпідставно не надали оцінки висновку експертів "Дослідження ринку роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій в період з січня 2013 року по січень 2016 року", який складений експертами державного підприємства "Укрпромзовнішекспертиза" на замовлення" позивача, не врахувавши при цьому, що в силу закону такий висновок може бути наданий також й іншим (фахівцем) експертом з відповідної галузі знань, а не лише судовим експертом чи державною спеціалізованою установою.

Відповідно до вимог ст. 316 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи. Постанова суду касаційної інстанції не може містити вказівок для суду першої та апеляційної інстанції про достовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яка норма матеріального права повинна бути застосована і яке рішення має бути прийнято за результатами нового розгляду справи.

З огляду на положення статті 316 Господарського процесуального кодексу України колегія суддів апеляційного господарського суду, враховуючи вказівки, що містяться у постанові Верховного Суду у даній справі, зазначає таке.

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно зі статтею 77 Господарського процесуального кодексу України допустимість доказів полягає у тому, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

За змістом статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Отже, з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 Господарського процесуального кодексу України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили і оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому.

За приписами пунктів 23 та 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 № 169-р), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (далі - Правила розгляду справ), службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Правовий аналіз зазначених норм свідчить про те, що рішення АМК має містити усі докази, якими обґрунтовуються його висновки.

Водночас положення статті 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пункту 16 Правил розгляду справ стосовно прав осіб, які беруть (брали) участь у справі (зокрема, щодо наведення доказів) не обмежують цих осіб у наданні до суду доказів, які раніше не були подані ними в процесі розгляду АМК справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 69 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що експертом може бути особа, яка володіє спеціальними знаннями, необхідними для з`ясування відповідних обставин справи.

Згідно зі статтею 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи. Суд має право за заявою учасників справи або з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку. У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності , свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків. Якщо експерт під час підготовки висновку встановить обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені питання, він має право включити до висновку свої міркування про ці обставини.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов`язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.

За приписами статті 7 Закону України "Про судову експертизу" (у редакції, чинній станом на час складення наданого позивачем висновку експертів) судово-експертну діяльність у кримінальному провадженні здійснюють державні спеціалізовані установи, а в інших випадках - також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

Статтею 10 Закону України "Про судову експертизу" унормовано, що судовими експертами можуть бути особи, які мають необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань. Судовими експертами державних спеціалізованих установ можуть бути фахівці, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності. До проведення судових експертиз, крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому цим Законом. Судовому експерту забороняється використовувати свої повноваження з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки та пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб. До фахівця у відповідній галузі знань, який проводить судову експертизу, застосовуються положення цього Закону щодо гарантій, прав, обов`язків, відповідальності судового експерта, крім відповідальності за відмову від проведення експертизи та положень розділу III цього Закону.

Згідно з наведеними положеннями Господарського процесуального кодексу України та Закону України "Про судову експертизу" висновок експерта у господарській справі може бути наданий державною спеціалізовано установою, судовим експертом, який не є працівником такої установи та іншим фахівцем (експертом) з відповідної галузі знань у порядку та на умовах, визначених Законом України "Про судову експертизу".

З огляду на вказані норми чинного законодавства суд першої інстанції здійснив дослідження та оцінку висновку експертів "Дослідження ринку роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій в період з січня 2013 року по січень 2016 року", який складений експертами ДП "Укрпромзовнішекспертиза" на замовлення позивача, як належному та допустимому доказу окремо та у сукупності з іншими наявними у справі доказами, зокрема і оспорюваним рішенням відповідача.

Так, судом першої інстанції встановлено, що вказане дослідження було виконано фахівцями ДП "Укрпромзовнішекспертиза" на замовлення позивача в грудні 2016 - січні 2017 років, за наслідками якого складено висновок, згідно якого:

- роздрібні ціни на світлі нафтопродукти (бензин і дизпаливо) для реалізації через автозаправні станції (АЗС) протягом досліджуваного періоду (січень 2013 - січень 2016) формувалися під впливом наступних факторів: вартість закупівлі світлих нафтопродуктів; акцизний податок на світлі нафтопродукти; обмінний курс гривні до долара США і євро; витрати на логістику; торгівельна націнка мережі АЗС; податок на додану вартість (ПДВ); акцизний податок на роздрібну реалізацію світлих нафтопродуктів (підакцизних товарів);

- об`єктивні фактори формування роздрібної ціни світлих нафтопродуктів для реалізації через АЗС, які не залежали від учасників ринку, протягом досліджуваного періоду: вартість закупівлі світлих нафтопродуктів; акцизний податок на світлі нафтопродукти; обмінний курс гривні до долара США і євро; витрати на логістику, ПДВ і акцизний податок на роздрібну реалізацію світлих нафтопродуктів;

- суб`єктивні фактори формування роздрібної ціни світлих нафтопродуктів для реалізації через АЗС, які залежали від учасників ринку, протягом досліджуваного періоду: торгівельна націнка мережі АЗС, яка включає інвестиційні та операційні витрати мережі АЗС та її прибуток;

- з урахуванням високої частки витрат у структурі роздрібних цін (90-91%), вирішальний вплив на формування ціни реалізації світлих нафтопродуктів через АЗС протягом досліджуваного періоду мали об`єктивні фактори, які не залежали від учасників ринку. Вплив суб`єктивних факторів, що залежали від учасників ринку, через їх невелику частку в структурі ціни (9-10%) був незначним;

- загальна кількість АЗС в Україні протягом 2013-2015 років знизилася на 1,1 тис. од., і станом на кінець 2015 року склала 6,7 тис. од. Основна причина

- анексія Криму і окупація частини районів Донецької і Луганської областей;

- загальні обсяги реалізації світлих нафтопродуктів через АЗС в Україні протягом 2013-2015 років знизилися на 40% відповідно, з 5,2 до 3,1 млн. тон, в тому числі, бензину - на 43% (з 3,2 до 1,8 млн. тон), дизпалива - на 35% (з 2 до 1,3 млн. тон). Таке суттєве падіння обсягів реалізації світлих нафтопродуктів викликане втратою частини території (Крим і окуповані райони Донецької і Луганської областей) та значним зниженням через економічну кризу реальних доходів населення;

- на кінець 2015 року в Україні налічувалося 18 мереж з кількістю автозаправних станцій більше 30 одиниць. Сумарно вони протягом досліджуваного періоду контролювали приблизно 60% усієї кількості АЗС в Україні. Частина цих мереж є загальнонаціональними і представлені в усіх або більшості областей України (Укртатнафта, ANP, Авіас, Укрнафта, WOG, Окко, Amic, БРСМ-Нафта, ТНК, Золотий гепард та Shell). Інші мережі є регіональними, і представлені в одній або кількох областях;

- найбільш вагомими факторами, які визначали конкурентоздатність мереж АЗС протягом досліджуваного періоду були: якість пального, ціна пального, зручність розташування АЗС, точність наливу, ставлення персоналу АЗС до клієнтів;

- основні оператори ринку роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами (мережі АЗС) діляться на дві групи, виходячи з головної причини їх переваги для клієнтів: мережі, які вибирають за критерієм "висока якість пального" - Окко, WOG, Shell, Socar, Лукойл/ Amic; мережі, які вибирають за критерієм "вигідна ціна пального" - Укрнафта, БРСМ, ANP, Авіас;

- ринок роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами в Україні протягом досліджуваного періоду характеризувався високим рівнем конкуренції між основними мережами, про що свідчить постійна зміна їх часток в 2013-2015 роках;

- розподіл часток ринку між учасниками роздрібного ринку світлих нафтопродуктів (мережами АЗС) протягом досліджуваного періоду формувався під впливом ринкових факторів конкуренції, насамперед це: якість пального, доступність АЗС, рівень цін та якість обслуговування.

Як убачається із змісту оскаржуваного рішення, суд першої інстанції, з метою повноти дослідження обставин у даній справі, звернувся до стандарту доказування "вірогідності доказів", який впроваджено в господарський процес викладенням норми статті 79 Господарського процесуального кодексу України у новій редакції (з 17.19.2019).

Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Іншими словами, тлумачення змісту статті 79 Господарського процесуального кодексу України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Отже, враховуючи змагальність господарського процесу суд першої інстанції співставив висновки експертів, викладені у "Дослідженні ринку роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій в період з січня 2013 року по січень 2016 року", який складений експертами ДП "Укрпромзовнішекспертиза" на замовлення позивача, з висновками, викладеними відповідачем у Рішенні №480-р.

Як визначив відповідач у Рішенні №480-р (пункт 171), виходячи з інформації операторів ринку та експертів, об`єктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне пальне, передусім є:

- ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platts, закупівельні ціни нафтопродуктів (досліджується у п.п. 172-201 Рішення №480-р);

- податкове навантаження, що діє в Україні (зокрема, акциз податок на роздрібну реалізацію та ПДВ);

- курс долара США і євро;

- торговельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обґрунтованих витрат та отримання прибутку.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем у Рішенні №480-р здійснено детальний аналіз кожного з цих об`єктивних факторів.

Так, АМК було зібрано та проаналізовано: роздрібні ціни, зазначені ТОВ "ВОГ Рітейл" на інформаційних табло стаціонарних АЗС на світлі нафтопродукти (щоденно та по кожній АЗС); обсяги, вартість та середньозважені ціни придбання ТОВ "ВОГ Рітейл" світлих нафтопродуктів; обсяги, вартість та середньозважені ціни роздрібної реалізації ТОВ "ВОГ Рітейл" світлих нафтопродуктів через мережу стаціонарних АЗС; динаміку європейських біржових котирувань на світлі нафтопродукти; середньозважені ціни імпорту; основні елементи затрат, що формують собівартість пального.

При цьому, АМК виходив з того, що для всіх відповідачів у справі АМК деякі умови ведення господарювання були однаковими, а саме: курс гривні до іноземних валют (зокрема, долару США та євро) за кожен період часу; податковий та митний режим в Україні (у т.ч. акцизний податок) та його зміни протягом періоду розслідування. Крім того, АМК було враховано, що весь обсяг (100 %) нафтопродуктів (бензин А-95 та дизельне пальне) як ТОВ "ВОГ Рітейл", так і інші відповідачі у справі АМК імпортують з-за кордону (а відтак, паливо придбавається за іноземну валюту).

АМК було проаналізовано собівартість бензину А-95 і дизельного палива по кожному з контрагентів, яка сформована як під впливом об`єктивних факторів, що однаково діють на всіх учасників ринку (зокрема, зміна курсу гривні, податкове навантаження, ціни виробника), так і суб`єктивних факторів (логістичні витрати, кількість суб`єктів в ланцюгу поставки від виробника до заправки, їх структура витрат та ціноутворення тощо).

Оскільки закупівельна вартість бензину А-95 та дизельного палива формується в результаті впливу вищевказаних факторів, немає необхідності в аналізі впливу кожного з них окремо, наприклад, зміни валютного курсу.

Як зазначено на графіках (Додаток до Рішення №480-р 20б та 20в) контрагенти мали суттєво різну закупівельну вартість бензину А-95 та дизельного палива (коливання від 10 до 30% протягом досліджуваного періоду), і наявність позитивної кореляції роздрібних цін реалізації на інформаційних табло не може бути спричинена схожістю структури витрат контрагентів (яка насправді не є схожою), а відтак, не має об`єктивних причин.

Усі вищезазначені фактори, а саме: зміна курсу валют за весь період порушення, податкове та митне навантаження та будь-які його зміни, основні елементи витрат кожного з відповідачів у справі АМК, за висновком АМК з яким правомірно погодився суд першої інстанції, напряму впливали на закупівельні ціни відповідачів.

Місцевий господарський суд правильно зазначив, що у Рішенні №480-р детально проаналізовано динаміку цін придбання бензину А-95 та дизельного пального відповідачами у справі АМК, включно з ТОВ "ВОГ Рітейл", у порівнянні з цінами на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platts (пункти 172-201 Рішення №480-р).

Крім того, відповідачем в оспорюваному Рішенні №480-р враховано, що ТОВ "ВОГ Рітейл" протягом досліджуваного у справі періоду нафтопродукти в Україну безпосередньо не імпортував, а придбавав їх на підставі договору купівлі - продажу у ТОВ "ВОГ Трейдінг". Разом з тим, як зазначає відповідач, структурування бізнесу через іноземну юрисдикцію (фактор, який - суб`єктивно - може впливати на ціноутворення ТОВ "ВОГ Рітейл" на території України), хоча і є поширеним для України явищем, але в жодному разі не може розглядатися як об`єктивна причина для вчинення схожих дій у розумінні частини 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Так, шляхом кореляційного аналізу АМК встановлено, що ступінь зв`язку між рядами цін придбання (отримання на реалізацію) відповідачами у справі АМК (в т.ч. і ТОВ "ВОГ Рітейл") бензину марки А-95 та дизельного пального є значно нижчим, ніж ступінь зв`язку між рядами роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, які встановлювали відповідачі у справі АМК (в т.ч. ТОВ "ВОГ Рітейл") на інформаційних табло протягом досліджуваного періоду.

На цій підставі АМК дійшов висновку, що хоча всі відповідачі у справі АМК мали різні можливості та умови при закупівлі нафтопродуктів та різну ціну такої закупівлі, яка змінювалася різним чином протягом дослідженого періоду, тим не менше роздрібна ціна у відповідачів протягом того ж періоду демонструвала повну схожість, а зміни роздрібної ціни - майже абсолютну синхронність.

Відтак, суд першої інстанції вірно визнав, що відповідачем зроблено обґрунтований висновок, що при наявності такої різниці в закупівельних цінах настільки схожі роздрібні ціни реалізації відповідачами у справі АМК бензину марки А-95 та дизельного пального на інформаційних табло стаціонарних АЗС та така синхронність у зміні траєкторій роздрібних цін не можуть бути пояснені об`єктивними ринковими причинами, і єдиним поясненням такої цінової поведінки є узгоджена поведінка відповідачів у справі АМК у вигляді вчинення схожих дій.

Колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу також на те, що необхідним кваліфікуючим елементом правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (поряд з вчиненням схожих дій (бездіяльності) на ринку товару і спростування наявності об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності)), є доведення негативного впливу схожих дій на конкуренцію (антиконкурентного ефекту), а саме: того, що схожі дії (бездіяльність) призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (тобто, є фактичний або потенційний антиконкурентний вплив схожих дій на конкуренцію).

Конкуренція може відбуватися за цінами, а також за іншими факторами, такими як якість, зручність, суб`єктивне сприйняття брендів (знаків для товарів та послуг) тощо.

Згідно з частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" негативний вплив на конкуренцію може мати форму фактичного ("призвели") або навіть потенційного ("можуть призвести") недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до п. 8 Правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 20.12.1997 № 1442 (у редакції, чинній у досліджуваний період), відомості про роздрібні ціни, марки та види нафтопродуктів (у тому числі дизельного палива залежно від вмісту масової частки сірки), що продаються на АЗС, повинні бути зазначені на інформаційному табло, яке встановлюється на в`їзді та біля оператора АЗС.

Саме ці роздрібні ціни на інформаційному табло бачить споживач, коли приймає рішення (найчастіше на практиці - будучи при цьому за кермом автомобіля, який швидко рухається) щодо обрання того чи іншого АЗС.

Згідно з доводами відповідача, у своїй практиці він виходить з того, що:

- недопущення конкуренції передбачає створення такої ситуації, коли підвищуються бар`єри входження на ринок потенційних конкурентів або створюються умови, відповідно до яких суб`єкти господарювання, що працюють на одному ринку з об`єктивних причин, не конкурують. У цьому випадку недопущення конкуренції може мати місце на тому ринку, на якому конкуренції не було;

- під усуненням конкуренції розуміється повне припинення змагальності між конкурентами, внаслідок чого покупці (продавці) позбавляються можливості вибирати між продавцями (покупцями);

- обмеження конкуренції відбувається у разі штучного зменшення впливу визначених для конкуренції чинників.

Доводи позивача про те, що відповідачі у справі АМК конкурували за споживача іншими, крім ціни, факторами, відхиляється судом апеляційної інстанції, оскільки наведена обставина жодним чином не спростовує висновків АМК про відмову відповідачів в антимонопольній справі від відкритої цінової конкуренції за інформаційними табло АЗС. Так, встановлення на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою ж роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива та їх синхронна зміна, призводить до того, що споживачеві залишається вибір тієї чи іншої АЗС за іншими факторами конкуренції (які в іншому випадку мали б для споживача другорядне значення), а не за ціновим критерієм (який в умовах постійного підвищення вартості пального на ринку та впливу вартості пального на собівартість практично всіх товарів має для населення надзвичайно велике значення).

При вирішенні даного спору важливим є врахування того, що функція цінової конкуренції полягає в утриманні роздрібних цін на найнижчому можливому рівні, що призводить до найбільш ефективного розподілу доходу з точки зору продуктивності і здатності гравців ринку адаптуватися до ринкових змін, тоді як обмеження конкуренції полягало в тому, що учасники антиконкурентних узгоджених дій не змагалися між собою завдяки власним досягненням та, маючи об`єктивні можливості для зменшення (чи, щонайменше, диференціації) роздрібної ціни реалізації найбільш популярного серед споживачів пального: бензину А-95 та дизельного палива, - замість цього, орієнтуючись на рівень ціни один одного (а не на потреби споживачів), підтримували відповідні ціни на інформаційних табло АЗС практично на однаковому рівні та синхронно змінювали їх без об`єктивно виправданих на те причин.

Вчинення таких дій відповідачами у справі АМК призвело до обмеження можливості вибору споживачами того чи іншого учасника ринку за ціновим критерієм та, як наслідок, призвело до обмеження конкуренції на ринку (практично повна відмова від відкритої цінової конкуренції).

З огляду на встановленні обставини та приписи статей 73, 77, 79, 86 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що судом першої інстанції правильно зазначено, що висновок експертів "Дослідження ринку роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій в період з січня 2013 року по січень 2016 року", який складено експертами ДП "Укрпромзовнішекспертиза" на замовлення позивача, не спростовує висновків відповідача, здійснених за результатами дослідження доказів, наявних у справі АМК, та викладених в оспорюваному Рішенні №480-р.

На підставі наведеного, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду про наявність в діях позивача усіх трьох кваліфікаційних ознак порушення, передбаченого частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме: схожість дій із встановлення та зміни роздрібних цін на інформаційних табло стаціонарних АЗС; відсутність об`єктивних ринкових причин для підтримання настільки схожих роздрібних цін та їхніх синхронних змін; обмеження конкуренції на ринку (а саме: фактично повної відмови від відкритої цінової конкуренції між відповідачами).

При ухваленні оскаржуваного рішення у даній справі місцевим господарським судом враховано:

- виключні повноваження органів АМК щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення;

- об`єктивні фактори, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо;

- доводи АМК по суті антиконкурентних узгоджених дій позивача з іншими суб`єктами господарювання шляхом вчинення ними схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції, позивачем не спростовано доводами та наданими доказами, зокрема і висновком експертів "Дослідження ринку роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій в період з січня 2013 року по січень 2016 року", який складено експертами ДП "Укрпромзовнішекспертиза" на замовлення позивача.

Зважаючи на викладене, перевіривши юридичну оцінку обставин справи № 128-26.13/112-16 та повноту їх встановлення у Рішенні №480-р, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про прийняття відповідачем у даній справі оспорюваного Рішення №480-р у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання його недійсним. Викладені у спірному Рішенні відповідача висновки відповідають фактичним обставинам справи АМК, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Щодо нарахованого АМК та накладеного на позивача штрафу, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

Частиною першою статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об`єднання, суб`єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб`єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб`єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Згідно з частиною 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Отже, повноваження стосовно визначення розміру штрафу в гранично встановлених межах віднесено до компетенції органів АМК і є дискреційними.

З урахуванням викладеного, апеляційний господарський суд вважає, що розмір штрафу, накладеного АМК на позивача у Рішенні №480-р, відповідає вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, а рішення про накладення штрафу прийнято в межах повноважень органів АМК.

На підставі встановлених обставин, місцевий господарський суд правомірно відмовив у задоволенні позовних вимог ТОВ "ВОГ РІТЕЙЛ" у зв`язку з їх недоведеністю та необґрунтованістю.

З огляду на викладене, доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, спростовуються встановленими обставинами та застосованими нормами матеріального права, підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Нормою ст. 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на наведене, фактичні обставини у справі, встановлені судом першої інстанції під час її вирішення, підтверджують висновки, викладені в оскаржуваному рішенні про відсутність правових підстав для задоволення позову ТОВ "ВОГ РІТЕЙЛ" про визнання недійсним рішення від 28.10.2016 № 480-р у справі №128-26.13/112-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу" в частинах, що стосуються позивача. При цьому, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, а також докази, які були достатніми для прийняття законного рішення, правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального права, які їх регулюють, та правомірно відмовив у задоволенні позовних вимог.

Отже рішення Господарського суду міста Києва від 06.09.2021у справі №910/702/17 є таким, що відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.

Судові витрати.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.09.2021 у справі №910/702/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 06.09.2021 у справі №910/702/17 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/702/17 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 24.01.2022.

Головуючий суддя Г.А. Кравчук

Судді Т.П. Козир

Г.П. Коробенко