Рішення

від 23.12.2021 по справі 908/902/19

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

номер провадження справи 33/62/19-12/118/20-32/150/21

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.12.2021 Справа № 908/902/19

м.Запоріжжя Запорізької області

Суддя Господарського суду Запорізької Колодій Н.А., при секретарі судового засідання Зеленцовій К.Ю., розглянувши матеріали

За позовом: Приватного акціонерного товариства "Бердянське підприємство теплових мереж" (71100, Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Морська, 65/97)

до відповідача: Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз" (69035, м. Запоріжжя, вул. Заводська, буд.7)

третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Державне підприємство "Запорізький науково-виробничий центр стандартизації метрології та сертифікації" (69057, м. Запоріжжя, вул. Антенна, буд.10)

третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (01601, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, буд. 6)

третя особа-3, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Акціонерне товариство "Укртрансгаз" (01021, м. Київ, Кловський узвіз, буд.9/1)

про скасування рішення та зобов`язання відповідача вчинити певні дії

За участю представників сторін:

від позивача: Дігтяренко В.С., довіреність б/н від 04.01.2021

від відповідача: не з`явились.

від третіх осіб: не з`явились.

ВСТАНОВЛЕНО:

Приватне акціонерне товариство "Бердянське підприємство теплових мереж" звернулося до Господарського суду Запорізької області з позовом до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" про скасування рішення комісії Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" про задоволення акта про порушення від 05.02.2019 №958, оформленого протоколом засідання комісії по розгляду акта про порушення від 07.02.2019 та зобов`язання Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" здійснити перерахунок об`єму розподіленого Приватному акціонерному товариству "Бердянське підприємство теплових мереж" природного газу за періоди 03.02.2019 - 28.02.2019, 01.03.2019 - 31.03.2019 за розрахунком Приватного акціонерного товариства "Бердянське підприємство теплових мереж".

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 09.09.2019 у справі №908/902/19 в задоволенні позову відмовлено.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 17.03.2020 апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Бердянське підприємство теплових мереж" на рішення Господарського суду Запорізької області від 09.09.2019 у справі №908/902/19 - залишено без задоволення, а рішення господарського суду Запорізької області - без змін.

Постановою Верховного Суду від 28.05.2020, касаційну Приватного акціонерного товариства "Бердянське підприємство теплових мереж" задоволено частково, рішення Господарського суду Запорізької області від 09.09.2019 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.03.2020 - скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Запорізької області.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 08.12.2020 у справі №908/902/19 в задоволенні позову відмовлено.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 15.04.2021 апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Бердянське підприємство теплових мереж" на рішення Господарського суду Запорізької області від 08.12.2020 у справі № 908/902/19 - залишено без задоволення, а рішення господарського суду Запорізької області - без змін.

Постановою Верховного Суду від 09.09.2021, касаційну Приватного акціонерного товариства "Бердянське підприємство теплових мереж" задоволено частково, рішення Господарського суду Запорізької області від 08.12.2020 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 15.04.2021 - скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Запорізької області.

Витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.10.2021 справу № 908/902/19 визначено до розгляду судді Колодій Н.А.

Ухвалою суду від 05.10.2021 судом прийнято справу до провадження, присвоєно №33/62/19-12/118/20-32/150/21. Розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 04.11.2021.

Ухвалою суду від 04.11.2021 закрито підготовче провадження, розгляд справи по суті призначено на 24.11.2021. Розгляд справи відкладався до 23.12.2021.

27.10.2021 від позивача надійшли письмові пояснення та аргументи з урахуванням постанови Верховного суду від 09.09.2021.

01.11.2021 від відповідача на електронну пошту Господарського суду Запорізької області надійшли пояснення з урахуванням постанови Верховного Суду від 09.09.2021.

Відповідач заперечив проти заявлених позовних вимог, вказуючи на те, що сумніви представників АТ Запоріжгаз щодо некоректних результатів вимірювання об`єму природного газу та метрологічних характеристик комерційного ВОГ (його несправності), виявилися обґрунтованими та знайшли своє підтвердження в подальшому належними доказами - протоколом повірки № с3165 від 07.02.2019, довідка ДП Запорізький науково-виробничий центр стандартизація, метрології та сертифікації № 2-0239-19 від 07.02.2019. Відповідач вказує на те, що матеріалами справи підтверджено факт невідповідності лічильника газу позивача нормативним документам у сфері метрології, а тому у правовідносинах із позивачем застосовано абз. 6 п. 6 гл. 9 Розділу Х Кодексу ГРМ. Факт роботи лічильника в позаштатному режимі підтверджується Довідкою про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірюваної техніки № 2-0239-19 від 07.02.2019, яка засвідчує невідповідність п. 6.6 МПУ 288/03-2009 Метрологія, Лічильники газу ультразвукові Курс-01 . Методика повірки .

Представники відповідача та третіх осіб в судове засідання не з`явились.

Від відповідача надійшло клопотання про відкладення судового засідання на іншу дату у зв`язку із зайнятістю представника в іншому судовому засіданні. Клопотання судом залишено без задоволення враховуючи закінчення строків розгляду справи по суті.

Представник позивача в судовому засіданні 23.12.2021 підтримав заявлені позовні вимоги в повному обсязі.

В судовому засіданні 23.12.2021 судом завершено стадію дослідження доказів, в присутності представника позивача розглянуто спір по суті та оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши представника позивача, суд

ВСТАНОВИВ:

Між Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" (станом на час розгляду справи Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз") (оператор ГРМ), та Приватним акціонерним товариством "Бердянське підприємство теплових мереж" (споживач), як не побутовим споживачем, 01.01.2016 укладений договір розподілу природного газу шляхом подання заяви-приєднання №094205F13СВТ016 до умов Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Згідно з пунктами 2.1, 2.2, 2.3 Типового договору оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки і порядку, визначені цим договором; обов`язковою умовою надання споживачу послуги з розподілу природного газу є наявність у споживача об`єкта, підключеного в установленому порядку до газорозподільної системи оператора ГРМ; при вирішенні питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газорозподільних систем.

Облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем (5.1 Типового договору).

Пунктом 5.2 Типового договору передбачено, що визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених кодексом газорозподільних систем та цим договором.

Пунктом 6.6 Типового договору визначено, що надання оператором ГРМ послуги з розподілу природного газу споживачу, що не є побутовим, має підтверджуватися підписаним між сторонами актом наданих послуг, що оформлюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.

Відповідно до пункту 7.2 Типового договору оператор ГРМ має право, зокрема, перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

Пунктом 8.1 Типового договору передбачено, що за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність згідно з цим договором та чинним законодавством України.

Згідно із пунктом 12.1 Типового договору, його укладено на невизначений строк.

Представниками ПАТ "Запоріжгаз" за участі представника позивача 05.02.2019 проведено обстеження комерційного вузла обліку на об`єкті ПрАТ "Бердянське підприємство теплових мереж" за адресою: м. Бердянськ, вул. Лієпайська, 27А, котельня № 20, за наслідками якого складено акт обстеження/контрольного огляду вузла обліку № 130617 від 05.02.2019.

Згідно даних, що відображені в акті, під час обстеження у представників відповідача виникли сумніви щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових (пункт 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС). Складено протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку №430039 від 05.02.2019 та акт про порушення № 958 від 05.02.2019.

У акті про порушення № 958 від 05.02.2019 представниками відповідача зафіксовано порушення підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС, а саме: робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі. Вказано, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання 07.02.2019 за адресою: м.Запоріжжя, вул. Заводська, 7, зазначено номер контактного телефону.

Протоколом направлення ЗВТ на позачергову повірку № 430039 від 05.02.2019, визначено дату, час та місце проведення позачергової повірки приладу обліку: 07.02.209 о 10:00 год., за адресою: м. Запоріжжя, вул. Південне шосе, 52. Зазначено, що позачергова повірка буде проводитись у лабораторії з повірки промислових лічильників та коректорів об`єму газу; позачергову повірку будуть проводити представники ДП "Запоріжжястандартметрологія". Для проведення позачергової повірки ЗВТ демонтовано, упаковано в мішки та опломбовано пломбами оператора ГРМ та споживача.

Акт обстеження/контрольного огляду вузла обліку № 130617 від 05.02.2019, акт про порушення № 958 від 05.02.2019 та протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку № 430039 від 05.02.2019 підписані представниками сторін без зауважень.

Позачергова повірка лічильника Курс-01Б4 G650 Зав.№ 9660 відбулась 07.02.2019. За результатами позачергової повірки представником ДП "Запорізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" оформлено довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 2-0239-19 від 07.02.2019, згідно якої лічильник газу Курс-01Б4 G650 1/50, заводський № 9660 не відповідає вимогам пункту 6.6 МПУ 288/03-2009 (похибка перевищує допустиму межу).

07.02.2019 відбулося засідання комісії оператора ГРМ з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем у складі: голови комісії ПАТ "Запоріжгаз" Кій А.О., членів комісії: начальника відділу економічної безпеки Петрик Г.Л., представника управління в Запорізькій області АО "Правовий Альянс" Марченко Ю.В., представника управління метрології Верещак В.В., начальника відділу з продажів Строганова І.В., на якому було прийнято рішення про задоволення акта про порушення від 05.02.2019 №958, що відображено у протоколі від 07.02.2019.

На підставі рішення комісії оператора ГРМ від 07.02.2019 відповідачем донараховано позивачу об`єм природного газу по котельній № 20 за лютий 2019 в розмірі 826 100 куб.м., за березень 2019 в розмірі 647 280 куб.м.

Зазначені обсяги газу знайшли своє відображення у актах приймання-передачі природного газу від 28.02.2019 та від 31.03.2019 у графі № 23 м. Бердянськ, вул. Лієпайська, 27, корпус А, кот. № 20 та стовпці обсяг газу за результатом перерахунку.

Позивачем вказані акти підписані з зауваженнями про незгоду з визначеним обсягом газу. За розрахунком позивача загальний обсяг використаного природного газу по котельній № 20 за лютий 2019 року становить 481547 куб.м., за березень 2019 року 419857,8 куб.м.

Згідно актів наданих послуг з розподілу природного газу № ЗПЯ89002703 від 28.02.2019 та № ЗПЯ89003668 від 31.03.2019, загальний обсяг розподіленого оператором ГРМ та прийнятого споживачем природного газу за договором розподілу від 01.01.2016 за лютий 2019 року склав 4444218 куб.м., за березень 2019 року 3654502 куб.м.

Акти підписані споживачем з відміткою про незгоду з визначеним обсягом газу, послуги з розподілу газу прийнято у кількості 4099664 куб.м. (лютий 2019 року), 3427079 куб.м. (березень 2019 року).

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов наступних висновків:

Відповідно до ч. ч. 1-4 ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

За приписами ч. 1 ст. 74, ч. 2 ст. 76 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу для своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Статтею 73 ГПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до частини першої статті 316 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанцій є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Згідно п.6.5 Постанови ВС від 09.09.2021 зазначено: Під час нового розгляду справи суду першої інстанції слід взяти до уваги викладене у цій постанові, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного встановлення обставин справи, прав і обов`язків сторін і в залежності від встановленого та відповідно до чинного законодавства вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні

Згідно п. 5.14 Постанови ВС від 09.09.2021 зазначено: … за висновком Об`єднаної палати, за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС.

За таких обставин, передбачена пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України підстава касаційного оскарження знайшла своє підтвердження під час касаційного перегляду цієї справи (суди попередніх інстанцій не врахували висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 02.12.2020 у справі №906/962/18) .

Згідно п.5.15 Постанови ВС від 09.09.2021 зазначено: …, направляючи дану справу на новий розгляд Верховний Суд зазначив, що, ознаки позаштатного режиму повинні бути належним чином встановлені та зафіксовані оператором ГРМ, а для вирішення питання щодо наявності ознак роботи в позаштатному режимі, відповідно до критеріїв визначених Кодексом газорозподільних систем у підпункті б пункту б глави 6 розділу X (за відсутності ознак передбачених підпунктами 1-5) недостатньо лише зазначення, що за результатами метрологічних вимірювань "має місце похибка", а, підлягає доведенню оператором ГРМ факт наявності інших ознак порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ з боку споживача;

- виходячи з системного аналізу наведених норм Кодексу газорозподільних систем, у випадку підтвердження ознак наявності роботи ВОГ чи його складових у позаштатному режимі та підтвердження факту необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема його розділу XI "Порядок перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог цього Кодексу";

- абзацом першим пункту 1 глави 1 розділу XI Кодексу газорозподільних систем зазначено, що норми цього розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованої діяльності оператора ГРМ, застосовуються за наявності акта про порушення, складеного оператором ГРМ відповідно до вимог цього розділу. Випадки, які потребують перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу споживачу, що має договір розподілу природного газу з оператором ГРМ, без наявності акта про порушення, визначені в розділах IX - X цього Кодексу. Цим же розділом передбачено види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування (глава 2), порядок визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим (глава 4), порядок оформлення акта про порушення (глава 5).

Колегія судді Верховного суду дійшла висновку, що суди попередніх інстанцій, не з`ясували правову природу та підстави прийняття оскаржуваних рішень дійшли передчасного висновку про відмову в задоволенні позовних вимог....(5.24)

- При цьому, при здійсненні нового розгляду судам необхідно звернути увагу на правові підстави та порядок виявлення і фіксації позаштатного режиму та здійснення у цьому випадку перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, а також підстави та порядок здійснення позачергової чи експертної повірки у випадку виникнення у сторони сумніву щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових та порядку та черговості дій, зокрема щодо складання акта про порушення. (6.4)

Отже при новому розгляді повинні бути враховані вищенаведені висновки та вказівки викладені в постановах ВС від 09.09.2021 та від 28.05.2020 р.

Враховуючи вищенаведені висновки колегії судді Верховного суду та норми чинного законодавства, суд зазначає наступне. Так згідно п.6 глави 9 розділу 10 Кодексу ГРС за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).

Якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом XI цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін - Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому в акті обстеження/акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.

Тобто як вбачається з конструкції даної норми, ініціювати позачергову повірку при виникненні сумнівів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ можливо, за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом XI цього Кодексу. В той же час представником АТ ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ ЗАПОРІЖГАЗ (надалі - відповідач) складено не лише акт обстеження/контрольного огляду вузла обліку та протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку №430039 від 05.02.2019, а й складено акт про порушення №958 від 05.02.2019 р. з зазначенням, що порушено пп.1) п.3 глава 2 розділу XI Кодексу ГРС, а саме робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі .

Отже всупереч п.6 глави 9 розділу 10 Кодексу ГРС складено два взаємовиключні документи. Так при наявності сумнівів - складається акт обстеження та ЗВТ протоколом направляється на позачергову повірку (для можливості визначення відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам), а при наявності порушення, складається лише акт про порушення з чітким визначенням у відповідності до Кодексу ГРС виду порушення та подальші дії.

Так під час складання акту обстеження ЗВТ та протоколу про направлення на позачергову повірку, на місці 05.02.2019 представником відповідача складено акт про порушення №958, в якому в полі встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: зазначено пп.1) п.3 глава 2 розділу XI Кодексу ГРС, а саме робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі .

Згідно з п. 1 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Тобто, кодекс ГРС визначає, що акт про порушення складається на місці виявлення порушення.

Як зазначалося вище, то представником відповідача в акті зазначено, про роботу комерційного ВОГ в позаштатному режимі.

Відповідно до пп.1) п. 3 глава 2 розділу XI Кодексу ГРС встановлено, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як не з вини споживача ), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Як зазначалося вище, то за вимогами Кодексу ГРС акт про порушення повинен складатися на місці виявлення порушення. В акті ж про порушення від 05.02.2019 є лише посилання на позаштатний режим, але в чому саме полягає позаштатний режим роботи в акті не вказано, та які порушення і яким чином визначені на місці складання акта про порушення представником відповідача.

Відповідно до п. 6 глави 6 розділу X Кодексу ГРС позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Тобто Кодексом ГРС передбачена можливість класифікації (визначення) які саме події можуть кваліфікуватися як робота комерційного ВОГ в позаштатному режимі.

З матеріалів справи вбачається, що представником відповідача в акті не зазначено в чому саме полягає позаштатний режим, а просто процитовано норму Кодексу ГРС, на що звернула увагу колегія суддів Верховного суду.

Так, в постанові Верховного Суду від 28.05.2020 зазначено: 5.19. Водночас, виходячи з системного аналізу пункту 6 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем, колегія суддів зазначає, що зміст визначення "позаштатний режим роботи" характеризується переліком ознак, які самостійно або в своїй сукупності створюють його юридичне наповнення. Хоча зазначений перелік і не є вичерпним, однак, з, огляду на правову природу відносин з газопостачання та правовий статус його суб`єктів, наявність зазначених ознак підлягає доведенню саме оператором ГРМ насамперед шляхом їх Фіксації у відповідному акті.

5.20. Разом з тим, господарськими судами першої та апеляційної інстанції не встановлено, а ПАТ "Запоріжгаз" належними та допустимими доказами не доведено наявність ознак позаштатного режиму, а також належної Фіксації таких ознак під час контрольного огляду ВОГ та складання представником ПАТ "Запоріжгаз" акта про порушення Мі 958 від 05.02.2019,

5.21. Колегія суддів наголошує, що ознаки позаштатного режиму повинні бути належним чином встановлені та зафіксовані оператором ГРМ, а для вирішення питання щодо наявності ознак роботи в позаштатному режимі, відповідно до критеріїв визначених Кодексом газорозподільних систем у підпункті 6 пункту 6 глави б розділу X (за відсутності ознак передбачених підпунктами 1-5) недостатньо лише зазначення, що за результатами метрологічних вимірювань "має місце похибка", а, підлягає доведенню оператором ГРМ факт наявності інших ознак порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ з боку споживача.

Аналогічний правовий висновок висловлювався, зокрема, Верховним Судом у постанові від 13.02.2020 у справі № 908/386/19.

5.22. При цьому Суд зазначає, що, виходячи з системного аналізу наведених норм Кодексу газорозподільних систем, у випадку підтвердження ознак наявності роботи ВОГ чи його складових у позаштатному режимі та підтвердження факту необлікованого чи облікованого частково об^єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) обУємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема його розділу XI "Порядок перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об^ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог цього Кодексу".

5.23. Абзацом першим пункту 1 глави 1 розділу XI Кодексу газорозподільних систем зазначено, що норми цього розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з Оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованої діяльності Оператора ГРМ, застосовуються за наявності акта про порушення, складеного Оператором ГРМ відповідно до вимог цього розділу. Випадки, які потребують перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об^є мів природного газу споживачу, що має договір розподілу природного газу з Оператором ГРМ, без наявності акта про порушення, визначені в розділах IX - X цього Кодексу.

Цим же розділом передбачено види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування (глава 2), порядок визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим (глава 4), порядок оформлення акта про порушення (глава 5).

5.24. Таким чином, суди попередніх інстанцій, не з`ясувавши правову природу та підстави прийняття оскаржуваних рішень дійшли передчасного висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.

Отже відсутність належної фіксації в акті про порушення позаштатного режиму унеможливлюють його задоволення комісією відповідача та зміну режиму нарахування позивачу відповідно до Кодексу ГРС.

За змістом акту обстеження вузла обліку газу на об`єкті позивача, складено протокол №430039 від 05.02.2019 щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку. В протоколі зазначено Лічильник газу, вхідна пряма ділянка та потоковипрямляч демонтовано, упаковано в мішки та опломбовано пломбами ПАТ Запоріжгаз та пломбами споживача. Позачергова повірка буде проводитись за адресою: м. Запоріжжя, вул. Південне шосе, 52, лабораторія з повірки промислових лічильників та коректорів об`єму газу. Позачергову повірку будуть проводити представники ДП Запоріжстандартметрологія .

Тобто, відповідач визначив, що позачергову повірку будуть проводити представники ДП Запоріжстандартметрологія .

Порядок проведення позачергової або експертної повірки вузлів обліку та ЗВТ врегульовано главою 11 розділу X Кодексу ГРС

Пунктом 2 глави 11 розділу X Кодексу ГРС визначено, що позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових проводиться відповідно до регламентів їх проведення уповноваженими представниками метрологічної організації та в спеціально обладнаних приміщеннях із застосуванням стаціонарного повірочного обладнання або на місці монтажу комерційного ВОГ пересувними повірочними лабораторіями, які атестовані у встановленому законодавством порядку. Отже повірку ЗВТ позивача мав право проводити виключно уповноважений представник метрологічної організації, ДП ЗАПОРІЖЖЯСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ , який і визначений в протоколі №430039 від 05.02.2019 щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку. В протоколі дослівно зазначено Позачергову повірку будуть проводити представники ДП Запоріжстандартметрологія .

Згідно ч.6 ст. 17 Закону України Про метрологію та метрологічну діяльність встановлено, що Порядок проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, а також норми часу, необхідного для проведення повірки таких засобів, встановлюються нормативно-правовими актами центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері метрології та метрологічної діяльності.

Наказом Мінекономрозвитку України №193 від 08.02.2016 р. затверджено Порядок проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів (надалі - Порядок №193).

Відповідно до п.1 Розділу І Порядку №193 цей порядок установлює процедуру та умови проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки (далі -ЗВТ), що перебувають в експлуатації, а також оформлення її результатів.

Відповідно до п.2 Розділу І Порядку №193 дія цього Порядку поширюється: на ... наукові метрологічні центри, державні підприємства, які належать до сфери управління Мінекономрозвитку та провадять метрологічну діяльність, і повірочні лабораторії.

Згідно п.1 розділу II Порядку №193 повірка ЗВТ проводиться: ... науковими метрологічними центрами, державними підприємствами, які належать до сфери управління Мінекономрозвитку та провадять метрологічну діяльність, та повірочними лабораторіями, уповноваженими на проведення повірки ЗВТ (далі - виконавці).

Згідно п.3 розділу II Порядку №193 повірку ЗВТ проводять згідно з методиками повірки, які містяться в нормативно-правових актах або національних стандартах.

Згідно п. 15 розділу II Порядку №193 позачергова повірка ЗВТ виконавцями відповідно до письмового звернення заявника проводиться: за потреби заявника пересвідчитися у придатності ЗВТ до застосування ...

Отже згідно з вищезазначеного, заявником позачергової повірки є відповідач, а виконавцем позачергової повірки є ДП ЗАПОРІЖЖЯСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ , який повинен провести повірку згідно з методикою повірки.

Методика, якою повинен був керуватися представник ДП "ЗАПОРІЖЖЯСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ" є Методика повірки МПУ28 8/03-2009, яка розповсюджується на лічильники газу ультразвукові Курс-01 (надалі - Методика).

Пунктом розділу Операції повірки Методики визначена послідовність операції при повірці, та, зокрема, необхідність їх виконання при періодичній повірці: 1. Зовнішній огляд (п.6.1); 2. Повірка герметичності (п.6.2); 3. Опробування (п.6.3); 4. Перевірка незмінності показів приладу при відсутності витрат газу (п.6.4); б. Визначення відносної похибки виміру об`єму (6.6); 7. Визначення втрати тиску на приладі (6.7).

П.1.2 визначено, що у разі отримання негативних результаті якої-небудь операції, повірка припиняється та вважається, що лічильник повірку не пройшов

Отже методика визначає декілька етапів які проводиться при повірці повірником. Кожний етап повірки детально описаний в розділі 6 Методики.

Лише перший етап повірки (Зовнішній огляд) виконувався представником ДП ЗАПОРІЖЖЯСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ , всі інші етапи проводились не повірником, а навпаки заінтересованою особою, представником відповідача.

І етап повірки, як опробування (п.6.3) та визначення відносної похибки виміру об`єму (6.6) пов`язаний з входженням у програмне забезпечення лічильника та зміною певних параметрів, із застосуванням паролю (п.6.3 б, г, д, є, ж; перший та другий абзац після табл.4).

При дослідженні доказів (відеофайлів), судом встановлено, що дії з підключення шляхом підключення пульта керування до лічильника, входження к програмне забезпечення та введення якихось даних виконувались не представником ДП ЗАПОРІЖЖЯСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ , а навпаки заінтересованою особою, представником відповідача. Початок повірки за присутності представника ДП ЗАПОРІЖЖЯСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ відбувався зі змінених даних на ЗВТ, які вносив представник Відповідача.

Так початок повірки розпочався за кількістю втручань 51 та з контрольною сумою -15696 (зазначено у додатку до протоколу №С 3165 від 07.02.2019, підписану представником ДП ЗАПОРІЖЖЯСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ ).

Відповідно ж до Методики повірки у разі якщо контрольна сума та лічильника втручань, не відповідають останнім значенням, що записані в формулярі на лічильник, то повірка припиняється до з`ясування причин.

Представником ДП ЗАПОРІЖЖЯСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ проігнорована зазначена вимога Методики.

Листом №31 від 06.03.2019 р. ТОВ ВКФ Курс (виробник ЗВТ) підтвердив необхідність припинення повірки до з`ясування причин невідповідності. Крім того зазначено, що зміна градуіровочних коефіцієнтів ультразвукового лічильника Курс-01 призводить до зміни значень контрольної суми.

Отже, як слідує з вищевикладеного, то повірка повинна була проводитись виключно представником ДП ЗАПОРІЖЖЯСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ (як виконань повірки) та у строгій послідовності зазначеній в Методиці. Натомість представником ДП ЗАПОРІЖЖЯСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ всупереч вищенаведеним нормам не здійснювались роботи по проведенню позачергової повірки особисто. А отже порушено Порядок проведення повірки. При цьому із відео долученого до позовної заяви вбачається, що представником ДП ЗАПОРІЖЖЯСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ взагалі не проводились дії зазначені в Методиці повірки, а втручання та здійснення дій відбувалося представником відповідача.

За таких обставин, суд дійшов висновку про порушення вимог Методики повірки, відсутність виконання робіт з повірки представником ДП ЗАПОРІЖЖЯСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ та пряме втручання в ЗВТ працівниками відповідача підтверджується відеодоказами (диски наявні в матеріалах справи та досліджені судом при розгляді справи по суті).

Так у відеофайлі 81820001.тр4 (ОУБ-Я диск частина 1) вбачається присутність усіх сторін на огляді ЗВТ, представника Позивача, представника Відповідача та державного повірника ДП ЗАПОРІЖЖЯСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ . При цьому наприкінці відео вбачається вихід державного повірника ДП ЗАПОРІЖЖЯСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ з приміщення де знаходиться ЗВТ.

На відеофайлі S1820003.mp4 (DVD-R диск частина 1) вбачається також відсутність державного повірника ДП ЗАПОРІЖЖЯСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ в приміщенні де знаходиться ЗВТ та дії працівників Відповідача щодо недопущення представника Позивача до приміщення де знаходиться ЗВТ.

На відеофайлі S 1820007 mp4 , S 1820008 mp4. , S 1820009 mp4. (DVD-R - диск частина 1) вбачається також відсутність державного повірника ДП ЗАПОРІЖЖЯСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ , при цьому працівники відповідача самовільно без повірника зривають пломби повірника.

На відеофайлі S 1820011 mp4 , S 1820012. mp4 , S 1820018 mp4 (DVD-R диск частина1) вбачається також відсутність державного повірника ДП ЗАПОРІЖЖЯСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ , при цьому працівники Відповідача без повірника здійснили монтаж ЗВТ на повірочну установку.

На відеофайлі S 1820019. mp4 (DVD-R диск частина 1) вбачається також відсутність державного повірника ДП ЗАПОРІЖЖЯСТАНДАРТМЕТРОЛОГШ та втручання представником Відповідача в параметри ЗВТ, шляхом самовільного підключення пульта керування до лічильника та введення якихось даних.

На відеофайлі S 1820020. mp4 , S 1820021 mp4 , S 1820022. mp4 , (DVD-R диск частина 1), S 1820023. mp4 , S 1820025. mp4 , S 1820026. mp4 (DVD-R диск частина 2) також відображена відсутність повноважного представника на проведення повірки.

На відеофайлі S 1820027. mp4 (DVD-R диск частина 2), вбачається , що повірник ДП ЗАПОРІЖЖЯСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ лише прийшов на здійснення повірки, вже після здійснених Відповідачем втручань та проведення невідомих дій з ЗВТ. При цьому повірник ДП ЗАПОРІЖЖЯСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ знову не здійснює особисто повірку. Повірка розпочинається при змінних значеннях втручання та контрольної суми, які сталися внаслідок самовільних дій відповідача.

На відеофайлі S 1820031 mp4 , S 1820032 mp4 , S 1820033. mp4 , S 1820034. mp4 вбачається, що повірник ДП ЗАПОРІЖЖЯСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ знову не здійснює особисто повірку, а дії вчиняються представником відповідача.

Як встановлено частинами 1, 2, 3, статті 18 Закону України Про метрологію та метрологічну діяльність органом з уповноваження на проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері метрології та метрологічної діяльності. Для проведення зазначеної у частині першій цієї статті повірки науковим метрологічним центрам, метрологічним центрам та повірочним лабораторіям необхідно одержати свідоцтво про уповноваження на проведення повірки засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації та застосовуються у сфері законодавчо регульованої метрології, яке видається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері метрології та метрологічної діяльності. Заявники документально підтверджують додержання критеріїв, встановлених центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері метрології та метрологічної діяльності, яким повинні відповідати уповноважені наукові метрологічні центри, метрологічні центри та повірочні лабораторії.

Порядок проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів визначено наказом Мінекономрозвитку України №193 від 08.02.2016 р. (надалі - Порядок №193).

Дія цього Порядку №193 поширюється на суб`єктів господарювання, які експлуатують, випускають з ремонту та видають напрокат ЗВТ; суб`єктів господарювання, які надають послуги з електро-, тепло-, газо-, водопостачання (далі - заявники); центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері метрологічного нагляду, та інші державні органи; наукові метрологічні центри, державні підприємства, які належать до сфери управління Мінекономрозвитку та провадять метрологічну діяльність, і повірочні лабораторії.

Згідно п.1 розділу II Порядку №193 повірка ЗВТ проводиться: науковими метрологічними центрами, які мають міжнародно визнані калібрувальні та вимірювальні можливості за відповідними видами та підвидами вимірювань, та/або із застосуванням національних еталонів; науковими метрологічними центрами, державними підприємствами, які належать до сфери управління Мінекономрозвитку та провадять метрологічну діяльність, та повірочними лабораторіями, уповноваженими на проведення повірки ЗВТ (далі - виконавці).

Згідно п.2 розділу II Порядку №193 повірку ЗВТ проводить персонал виконавців, який відповідає вимогам, установленим у Критеріях, яким повинні відповідати наукові метрологічні центри, державні підприємства, які належать до сфери управління Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та провадять метрологічну діяльність, та повірочні лабораторії, які уповноважуються або уповноважені на проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, затверджених наказом Мінекономрозвитку від 23 вересня 2015 року № 1192, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2015 року за № 1213/27658. (надалі Критерії)

Згідно п.З розділу II Порядку №193 повірку ЗВТ проводять згідно з методиками повірки, які містяться в нормативно-правових актах або національних стандартах.

Відповідно до п. 1 Критеріїв, встановлено, що критеріями, яким повинні відповідати наукові метрологічні центри, державні підприємства, які належать до сфери управління Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та провадять метрологічну діяльність, та повірочні лабораторії (далі - заявники) для проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації (далі - ЗВТ), є: 1) незалежність та неупередженість; 2) кваліфікація персоналу; 3) наявність матеріально-технічної бази; 4) наявність фонду нормативних документів та технічної документації, необхідних для проведення повірки ЗВТ; 5) наявність упровадженої системи якості ЗВТ; 6) забезпечення правильності оформлення та зберігання результатів повірки ЗВТ.

Відповідно до ч.3 п.2 Критеріїв заявник повинен мати власні та/або орендовані приміщення, необхідні для виконання повірки ЗВТ відповідно до заявленої галузі уповноваження. Приміщення заявника, у яких проводиться повірка, за своїм оснащенням і станом повинні відповідати вимогам: документів на методики повірки ЗВТ відповідно до заявленої галузі уповноваження щодо умов виконання цих робіт (кліматичні умови, освітлення, звуко- і віброізоляція, параметри мереж живлення, наявність водопостачання, характеристики заземлення, рівень електромагнітних завад тощо); охорони праці та санітарним нормам і правилам; експлуатаційної документації на еталони, ЗВТ і допоміжне обладнання для повірки, що використовуються в цих приміщеннях.

Заявник повинен мати власні еталони, ЗВТ та допоміжне обладнання, необхідні для проведення повірки ЗВТ у заявленій галузі уповноваження.

Еталони повинні бути калібровані з дотриманням міжкалібрувальних інтервалів, а стандартні зразки повинні мати встановлені значення властивостей з відповідними невизначеностями результатів вимірювань та простежуваністю відповідно до ДСТУ-Н ISO Guide 35, супроводжуючи їх документами відповідно до ДСТУ-Н ISO Guide 31, з чинннимистроками застосування. Простежуваність еталонів повинна бути документально підтверджена сертифікатами калібрування.

Метрологічні та технічні характеристики ЗВТ і допоміжного обладнання, необхідних для проведення повірки ЗВТ у заявленій галузі уповноваження, повинні бути документально засвідчені.

Документи, що підтверджують результати калібрування еталонів та засвідчують метрологічні та технічні характеристики ЗВТ і допоміжного обладнання, повинні зберігатися протягом усього періоду використання цих еталонів, ЗВТ та обладнання.

Відповідно до ч.б п.2 Критеріїв заявник повинен забезпечувати оформлення результатів повірки ЗВТ у заявленій галузі уповноваження в установленому порядку.

Отже з вищевикладеного вбачається, що повірка повинна здійснюватися:

- в повірочній лабораторії, з діючим на час повірки свідоцтвом;

- еталони повинні мати сертифікати калібрування;

- допоміжне обладнання, необхідне для проведення повірки ЗВТ у заявленій галузі уповноваження, повинні бути документально засвідчено;

- повірку проводить персонал виконавця, який відповідає Критеріям;

- повірку ЗВТ проводять згідно з методиками повірки.

Так оскільки повірка повинна проводитись в повірочній лабораторії, з діючим на час повірки свідоцтвом, еталони повинні мати сертифікати калібрування, допоміжне обладнання, необхідне для проведення повірки ЗВТ у заявленій галузі уповноваження, повинні бути документально засвідчено, то визначальним при вирішенні справи також було наявність вищезазначених документів у відповідача або у ДП ЗАПОРІЖЖЯСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ , як визначеного виконавця з повірки лічильника газу Курс-01Б4 С650 1/50 Зав.№9660.

З матеріалів справи вбачається, що під час розгляду справи позивачем подавалось відповідне клопотання про витребування відповідних документів на підтвердження відповідності установки та яке задоволено судом. Проте відповідачем надано лише Сертифікат калібрування №101К-04/18 від 30.05.2018 на установку повірочну з еталонними лічильниками ТЕМПО-5-з, №ПМ-09-001,2009р.в.

З даного сертифікату вбачається, що установка ТЕМПО-5-з призначена для визначення та контролю метрологічних характеристик лічильників газу типорозмірів С6-С1600. До складу установки входять перетворювачі тиску МРХ №№ Р1, Р2, РЗ, Р4 з діапазоном вимірювань від 0 до мінус 10,0 кПа; перетворювачі температури ТІ, Т2, ТЗ, Т4 з діапазоном вимірювань від 15°С до 25 °С; еталонні лічильники газу ЛГЕ-2500 №10624, ЛГЕ-250 №10326, ЛГЕ-25 №0015, Темпо-2,5 №0907, Темпо №195.

Інших документів на підтвердження відповідності установки вимогам законодавства до матеріалів справи відповідачем та ДП ЗАПОРІЖЖЯСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ (як виконавець повірки) не додавалися.

При цьому представник позивача зауважив, що позивачем витребувався ще один документ який має значення для вирішення справи, а саме данні щодо відповідності методиці виконання вимірів (МВУ034/03-2008) прямих ділянок, які використовувалися на повірочній установці при повірці вузла обліку газу позивача. Але, пояснення відповідача з приводу або причин відсутності такого документу матеріали не містять. В той же час, як зазначалося вище, допоміжне обладнання, необхідне для проведення повірки ЗВТ у заявленій галузі уповноваження, повинні бути документально засвідчено.

Відповідно до п.3 розділу II Порядку №193 повірку ЗВТ необхідно проводити згідно з методиками повірки, які містяться в нормативно-правових актах або національних стандартах.

Методика повірки МПУ288/03-2009 є методикою яка розповсюджується на лічильники газу ультразвукові Курс-01 , виготовлені у відповідності з вимогами ТУ У 33.2-13424434-001:2009, та встановлює методику їх первинної та періодичної повірки. (надалі Методика).

Як слідує із пункту 6.6. Методики, то лічильник на повірочну установку встановлюється з дотриманням вимог експлуатаційної документації.

Відповідно до керівництва по експлуатації АЧЦА 407251.001 РЕ, зокрема в п. 2.2.2.3 визначено, що для встановлення лічильника на трубопровід необхідно використовувати прямі ділянки на вході та виході, що поставляються підприємством - виробником, або виготовити їх згідно вимог додатку В. Не дозволяється використання зварних труб для виготовлення прямих ділянок.

Отже в якості допоміжного обладнання для проведення повірки необхідно використовувати відповідне допоміжне обладнання, а саме прямі ділянки на вході та виході.

Аналогічне підтверджується наявним в матеріалах справи листом №32 від 06.03.2019 ТОВ ВКФ Курс в якому зазначено, що при проведені повірки необхідно використовувати прямі ділянки на вході та виході, що поставляються підприємством - виробником, або виготовити їх згідно вимог додатку В керівництва по експлуатації газового ультразвукового лічильника Курс-1 АЧЦА 407251.001. Не дозволяється використання зварних труб для виготовлення прямих ділянок. Та зазначено, що недотримання вищезазначеного, негативно впливає на погрішність виміру обсягу в робочих умовах.

Судом також досліджено у відеодоказі (відео файл S1820035.mp4 , роздруківка фото від 07.02.2019), що прямі ділянки на повірочній установці не відповідають вищезазначеним вимогам.

Крім того, як зазначалось вище, відповідачем жодним чином не підтверджені відповідність використовуваних прямих ділянок (допоміжне обладнання) керівництву по експлуатації АЧЦА 407251.001 РЕ.

Відповідно до сталої практики, керуючи справу на новий розгляд ВС зазначив про необхідність врахування також висновків об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного суду від 02.12.2020 у справі 906/962/18.

Враховуючи викладені обставини та висновки об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного суду від 02.12.2020 у справі 906/962/18 суд вважає обґрунтованою позицію відповідача, що навіть, якщо припустити, що засіб обліку позивача за наслідками позачергової повірки визнаний несправним внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, то це не є підставою для здійснення перерахунку позивачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС, оскільки матеріалами справи не підтверджується наявність пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, наявність несправного обчислювача (коректора) об`єму газу, який містить зареєстровані та зафіксовані у звітах повідомлення про роботу лічильника газу в позаштатному режимі.

Пункт 11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС визначено, що за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

При складанні акта-розрахунку враховується таке:

1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу;

2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована Оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці;

3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку;

4) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються.

Тобто, окрім акта про порушення відповідачем повинен бути складений акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу. Даний акт не міститься в матеріалах справи.

При цьому позивачу змінено порядок розрахунку за об`єктом, по якому складений акт про порушення та надано Акт приймання-передачі природного газу №ЗП00000253 від 28.02.2019, Акт №ЗПЯ89002703 наданих послуг з розподілу природного газу від 28.02.2019, Акт приймання-передачі природного газу №ЗП00001670 від 31.03.2019 р.

Враховуючи викладені обставин, Постанову ВС від 28.05.2020, Постанову ВС від 09.09.2021 у даній справі, Висновок об`єднаної палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.12.2020 у справі 906/962/18, вищевикладені аргументи щодо незаконності дій, рішень та складених актів з боку відповідача, довідки про непридатність лічильника газу складену ДП ЗАПОРІЖЖЯСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ , результатів повірки ЗВТ зроблені на заводі-виробника без втручання в параметри лічильника, за якими він визнаний придатним (є відповідно тавро), рішення комісії, що розглянуто та складено в порушення норм Кодексу ГРС, позовні вимоги позивача підлягають задоволенню частково, враховуючи те, що обсяги газу по кот. №20 за лютий, березень 2019 р. повинні розраховуватися відповідно до норм чинного законодавства, а не розрахунку відповідача.

Частиною 1 статі 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно зі ст. 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору залишити за позивачем.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236-238, 240, 241, 247, 252 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ :

Позов задовольнити частково.

Скасувати рішення комісії Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації ЗАПОРІЖГАЗ (69035, Запорізька область, м. Запоріжжя, вул. Заводська, буд. 7) про задоволення акту про порушення від 05.02.2019 № 958 оформленого протоколом засідання комісії по розгляду акту про порушення від 07.02.2019.

Зобов`язати Акціонерне товариство Оператор газорозподільної системи Запоріжгаз , (69035, Запорізька область, м. Запоріжжя, вул. Заводська, буд. 7, ЄДРПОУ 03345716) здійснити перерахунок об`ємі розподіленого Приватному акціонерному товариству Бердянське підприємство теплових мереж , (71100, Запорізька область, м.Бердянськ, вул. Морська, 65/97, ЄДРПОУ 05541120) природного газу за періоди 01.02.2019 - 2802.2019, 01.03.2019-31.03.2019 відповідно до діючого законодавства.

Стягнути з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз" (69035, м. Запоріжжя, вул. Заводська, буд.7, ЄДРПОУ 03345716) на користь Приватного акціонерного товариства "Бердянське підприємство теплових мереж" (71100, Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Морська, 65/97) 3842 (три тисячі вісімсот сорок дві) грн 00 коп. суму судового збору.

Видати наказ.

В частині позовних вимог щодо проведення перерахунку об`ємів природно газу згідно з розрахунком ПАТ Бердянське підприємство теплових мереж відмовити.

Повний текст рішення оформлено і підписано 31 січня 2022.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку, передбаченому ст.ст. 254-256 ГПК України.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Відповідно до ст. 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення, а у разі проголошення вступної та резолютивної частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Н.А. Колодій