Рішення
від 01.02.2022 по справі 925/1868/21
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

18005, м. Черкаси, бульвар Шевченка, 307, тел. канцелярії (0472) 31-21-49, inbox@ck.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2022 року м. Черкаси справа № 925/1868/21

Господарський суд Черкаської області у складі головуючого судді Г.М.Скиби, за участю секретаря судового засідання А.М.Буднік, у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження в приміщенні суду розглянув справу заступника керівника Звенигородської окружної прокуратури в інтересах держави у особі Відділу освіти, охорони здоров`я, культури, спорту Звенигородської районної державної адміністрації, м.Звенигородка, пр-кт Шевченка,68

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Чічек Констракшн", м.Київ, вул.М.Бойчука,5, оф.2

про застосування наслідків недійсності нікчемних додаткових угод та стягнення грошових коштів у сумі 60794,71 грн,

без виклику та участі представників сторін.

Заступник керівника Звенигородської окружної прокуратури в інтересах держави у особі Відділу освіти, охорони здоров`я, культури, спорту Звенигородської районної державної адміністрації звернувся до Господарського суду Черкаської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Чічек Констракшн" про стягнення отриманих бюджетних коштів у сумі 60794,71 грн, одержаних на виконання нікчемного правочину (додаткової угоди №9 до договору постачання природного газу від 10.09.2018 №154/18), та відшкодування судового збору у розмірі 2270 грн.

Сторони були належно повідомлені про час і місце проведення судового засідання. Ухвала суду вручена відповідачеві 18.01.2022, про що зроблено відмітку в поштовому повідомленні №1801605169798.

Відповідач відзиву на позов не подав, вимоги не заперечив.

Справа розглядається за наявними доказами та матеріалами за умови належного повідомлення учасників.

За результатами судового засідання до справи долучено вступну та резолютивну частину рішення без його проголошення відповідно до приписів ст. 240 ГПК України.

Судом встановлено та перевірено доказами такі взаємовідносини сторін та обставини:

Відділом освіти Тальнівської РДА проведено відкриті торги по закупівлі газового палива 133289 м3 з очікуваною вартістю закупівлі 1452 тис. грн. за розміром бюджетного призначення - оголошення розміщено 20.07.2018 Тальнівською РДА на сайті "Прозорро".

Оцінка пропозиції проведена за критерієм "ціна".

В процедурі закупівель приймали участь 6 суб`єктів господарювання:

ТОВ "ГАЗ Енерджі";

ТОВ "Чічек Корнстракшн";

ТОВ "Енерджі Трейд Груп";

ТОВ "УкрГаз ресурс";

ТОВ "АС";

ТОВ "ЕнергоГазРезерв".

За результатами проведення електронного аукціону переможцем 20.08.2018 визначено ТОВ "Чічек Констракшн", з яким 10.09.2018 відділ освіти Тальнівської РДА уклав договір про постачання природного газу №154/18.

За умовами договору постачальник зобов`язався поставити на власні потреби споживача 133,289 тис. м3 природного газу та прийняти оплату, а споживач (відділ освіти) зобов`язався прийняти газ та оплатити його в обумовлених помісячних обсягах: жовтень -13,671 тис. м3, листопад 56,811 тис. м3, грудень - 62,807 тис. м3.

На моменту укладення договору ціна газу (з ПДВ, без урахування тарифу доставки) становила 7860 грн./1000 м3. Ціна договору становить 1047651,54 грн. За умовами договору ціна договору може змінюватись за домовленістю сторін, шляхом підписання додаткової угоди, з урахуванням вимог ст. 36 ЗУ "Про публічні закупівлі".

Згідно положень п.п. 3.2. - 3.4. Договору ціна договору може змінюватися протягом строку його дії. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього Договору, з урахуванням приписів ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Сторони домовились, що ціна газу, розрахована відповідно до п.п. 3.1., 3.2. цього Договору, буде застосовуватись Сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та розрахунках за природний газ згідно з умовами Договору. Місячна вартість газу визначається як добуток ціни газу та загальну кількість реалізованого газу. Загальна сума вартості Договору складається з місячних сум вартості договірних обсягів постачання газу споживачеві.

Відповідно до п.п. 4.1. - 4.2. Договору оплата газу здійснюється споживачем шляхом перерахування грошових коштів у національній валюті на розрахунковий рахунок постачальника у вигляді 100% оплати до 15 числа місяця, наступного за розрахунковим. Розрахунковий період за Договором становить 1 місяць - з 09:00 год. першого дня місяця до 09:00 год. першого дня наступного місяця включно.

Договір вступає в силу з моменту підписання і діє в частині постачання природного газу до 31.12.2018, а в частині розрахунків - до повного їх виконання.

У подальшому споживачем та постачальником, з посиланням на п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", укладено 7 додаткових угод про збільшення ціни за одиницю товару на 10% та зменшення обсягу товару, що буде поставлений відповідно:

- №1 від 02.10.2018 - збільшено ціну за 1000 м3 газу та встановлено її у розмірі

7 205 грн., ПДВ - 1441 грн., всього з ПДВ - 8 646 грн. Загальна сума Договору становить 1 047 644,47 грн., у тому числі ПДВ - 174 607,41 грн. Річний плановий обсяг постачання газу зменшено до 121,171 тис м3, по місяцях: жовтень - 10,0 тис. м3, листопад - 51,171 тис. м3, грудень - 60 тис. м3;

- №2 від 02.10.2018 - збільшено ціну за 1000 м3 газу та встановлено у розмірі

7 925 грн., ПДВ - 1585,1 грн., всього з ПДВ - 9 510,6 гри. Загальна сума Договору становить 1 047 640,14 грн., у тому числі ПДВ - 174 606,69 грн. Річний плановий обсяг постачання газу зменшено до 110,155 тис. м3, по місяцях: жовтень - 8,0 тис. м3, листопад - 45,0 тис. м3, грудень -57,155 тис. м3;

- №3 від 02.10.2018 - збільшено ціну за 1000 м3 газу та встановлено у розмірі 8 718,05 грн., ПДВ - 1743,61 грн., всього з ПДВ - 10 461,66 грн. Загальна сума Договору становить 1 047 630,63 грн., у тому числі ПДВ -174 605,1 грн. Річний плановий обсяг постачання газу зменшено до 100,14 тис. м3, по місяцях: жовтень - 7,0 тис. м3, листопад -39,0 тис. м3, грудень - 54,14 тис. м3;

- №4 від 02.10.2018 - збільшено ціну за 1000 м3 газу та встановлено у розмірі

9 589,86 грн., ПДВ - 1917,97 грн., всього з ПДВ - 11 507,83 грн. Загальна сума Договору становить 1 047 626,81 грн., у тому числі ПДВ -174 604,47 грн. Річний плановий обсяг постачання газу зменшено до 91,036 тис. м3, по місяцях: жовтень - 7,0 тис. м3, листопад -30,0 тис. м3, грудень - 54,036 тис. м3;

- №5 від 05.10.2018 - збільшено ціну за 1000 м3 газу та встановлено у розмірі 10 548,84 грн., ПДВ - 2109,77 грн., всього з ПДВ - 12 658,61 грн. Загальна сума Договору становить І 047 626,56 грн., у тому числі ПДВ -174 604,42 грн. Річний плановий обсяг постачання газу зменшено до 82,76 тис. м3, по місяцях: жовтень - 7,0 тис. м3, листопад -25,0 тис. м3, грудень - 50,76 тис. м3;

- №6 від 05.10.2018 - збільшено ціну за 1000 м3 газу та встановлено у розмірі 11 603,72 грн., ПДВ - 2320,75 грн., всього з ПДВ - 13 924,47 грн. Загальна сума Договору становить 1 047 621,42 грн., у тому числі ПДВ -174 603,57 грн. Річний плановий обсяг постачання газу зменшено до 75,236 тис. м3, по місяцях: жовтень - 7,0 тис. м3, листопад -24,0 тис. м3, грудень - 44,236 тис. м3;

- №7 від 05.10.2018 збільшено ціну за 1000 м3 газу та встановлено у розмірі 12 150 грн., ПДВ - 2430 грн., всього з ПДВ - 14 580 грн. Загальна сума Договору становить 1 047 616,74 грн., у тому числі ПДВ -174 602,79 грн. Річний плановий обсяг постачання газу зменшено до 71,853 тис. м3, по місяцях: жовтень - 7,0 тис, м3, листопад - 22,853 тис. м3, грудень - 42 тис. м3.

Таким чином внаслідок укладення додаткових угод від початкової тендерної пропозиції було зменшено обсяг закупівлі газу на 61,436 тис м3 - фактично вдвічі (на 46 %), та збільшено ціну за 1000 м3 на 6 720 грн., тобто на 85,5%.

Додаткові угоди №№2, 3, 4 від 02.10.2018 та додаткові угоди №№5, 6, 7 від 05.10.2018 до Договору, укладені з порушенням вимог ст. 3, ч. 4 ст. 36 ЗУ "Про публічні закупівлі" - суперечать інтересам держави, суспільства та підлягають визнанню недійсними.

У зв`язку з цим прокуратура Черкаської області в інтересах держави в особі відділу освіти Тальнівської РДА звернулася із позовом в Господарський суд Черкаської області і рішенням Господарського суду Черкаської області від 14.08.2019 у справі №925/113/19) позов до ТОВ "ЧІЧЕК КОНСТРАКШН" задоволено повністю.

Вказаним рішенням визнано недійсною додаткову угоду №2 від 02.10.2018 до договору №154/18 від 10.09.2018 про постачання природного газу, укладену між відділом освіти Тальнівської РДА та ТОВ "ЧІЧЕК КОНСТРАКШН".

Визнано недійсною додаткову угоду №3 від 02.10.2018 до договору №154/18 від 10.09.2018 про постачання природного газу, укладену між відділом освіти Тальнівської РДА та ТОВ "ЧІЧЕК КОНСТРАКШН".

Визнано недійсною додаткову угоду №4 від 02.10.2018 до договору №154/18 від 10.09.2018 про постачання природного газу, укладену між відділом освіти Тальнівської РДА та ТОВ "ЧІЧЕК КОНСТРАКШН".

Визнано недійсною додаткову угоду №5 від 05.10.2018 до договору №154/18 від 10.09.2018 про постачання природного газу, укладену між відділом освіти Тальнівської РДА та ТОВ "ЧІЧЕК КОНСТРАКШН".

Визнано недійсною додаткову угоду №6 від 05.10.2018 до договору №154/18 від 10.09.2018 про постачання природного газу, укладену між відділом освіти Тальнівської РДА та ТОВ "ЧІЧЕК КОНСТРАКШН".

Визнано недійсною додаткову угоду №7 від 05.10.2018 до договору №154/18 від 10.09.2018 про постачання природного газу, укладену між відділом освіти Тальнівської РДА та ТОВ "ЧІЧЕК КОНСТРАКШН". Присуджено до стягнення з ТОВ "ЧІЧЕК КОНСТРАКШН" на користь відділу освіти Тальнівської РДА надмірно сплачені бюджетні кошти в розмірі 426 375,71 грн. Судові витрати покладено на відповідача.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 27.10.2020 вищевказане рішення суду залишено без змін.

Крім того, подальшим моніторингом веб-порталу "Прозорро" та вивченням оголошення про проведення процедури відкритих торгів 1/А-20І8-01-20-00099 4-е про закупівлю товару ДК 021:2015: 09120000-6-Газове паливо, розміщеного відділом освіти Тальнівської РДА 20.07.2018 на офіційному веб-порталі "Прозорро" установлено, що споживачем та постачальником, з посиланням на положення п. 8 ч, 4 та ч. 5 ст. 36 ЗУ "Про публічні закупівлі" та відповідно до ст.ст. 651, 653, 654 Цивільного кодексу України, укладено ще 3 додаткових угоди, одною з яких про збільшення ціни за одиницю товару на 20 % та 2 додаткових угод про продовження строку дії договору від 10.09.2018 №154/18.

Так, додатковою угодою №9 від 14.01.2019 до договору №154/18 від 10.09.2018 збільшено ціну за 1000 м3 газу та встановлено у розмірі 10 150,1448 грн., ПДВ - 2 030,029 грн, всього з ПДВ - 12 180,1738 грн. Загальна сума Договору становить 209 523, 35 грн., у тому числі ПДВ -34 920,56 грн. Обсяг постачання газу на січень 2019 складає 17,202 тис. м3.

Вищевказана додаткова угода № 9 від 14.01.2019 до договору №154/18 від 10.09.2018 укладена в порушення вимог чинного законодавства України про публічні закупівлі та є нікчемною з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Статтею 655 ЦК України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом (ч.ч. 4, 5 ст. 656 ЦК України, ст. 185 ГК України).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено ЗУ "Про публічні закупівлі".

Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 36 Закону).

У відповідності до ст. 180 Господарського кодексу України (істотні умови господарського договору) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті. що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов, Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

В силу вимог ч. 4 ст. 36 Закону, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону).

У абзаці 2 ч. 3 ст. 6 ЦК України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Отже, Закон встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону, зокрема, за п, 2 ч. 4 наведеної норми - у випадку коливання цін товару на ринку чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10%, та не збільшуючи загальну суму договору.

Тобто, неухильним аспектом при застосуванні п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону при збільшенні ціни за одиницю товару є підтвердження (наявність) факту коливання ціни такого товару на ринку.

Вказане узгоджується з роз`ясненнями Міністерства економічного розвитку торгівлі України, як уповноваженого органу щодо формування державної політики у сфері публічних закупівель, від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору", внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Резюмуючи викладене, підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація мас бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Враховуючи той факт, що рішенням Господарського суду Черкаської області від 14.08.2019 (справа №925/113/19) визнано недійсними додаткові угоди №№2, 3, 4, 5, 6 та 7 до договору про постачання природного газу №154/18 від 10.09.2018, то ціна газу відповідно до Договору, а саме додаткової угоди №1 від 02.10.2018 за 1000 м3 встановлена у розмірі 7 205 грн., ПДВ - 1441 грн., всього - 8 646 грн. (з ПДВ).

Додатковою угодою № 9 від 14.01.2019 до договору №154/18 від 10.09.2018 встановлено вартість газу за 1000 м3 у розмірі 10 150,1448 грн., ПДВ - 2 030, 029 грн., всього - 12 180,1738 грн. (з ПДВ).

Тобто фактично відбулось зростання ціни газу за 1000 м3 на 3 534,1738 грн., а саме на 40,87%.

Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі №927/491/19 від 18.06.2021 у своїй постанові зазначає, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець мас передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Також Верховним Судом у вищезазначеній постанові вказано, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми ЗУ "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Крім того вказано щодо аргументів скаржника, що законодавство не встановлювало вимоги пропорційного збільшення договірної ціни на газ відповідно до росту цін на ринку, то Верховний Суд ще раз звертає увагу на те, що учасники відносин повинні діяти чесно і добросовісно. І навіть якщо норма закону не містила прямих заборон чи приписів щодо пропорційного збільшення ціни (відповідні зміни були внесені до Закону лише наприкінці 2018 року, після викладення його в новій редакції), то таке правило є очевидним для кожної розумної людини. Абсурдною є теза скаржника про те, що при кожному, навіть незначному збільшенні цін на ринку, продавець (постачальник) має право підвищити ціну на товар саме на 10% і це є чесною діловою практикою.

Сторонам, всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення норм та положень укладеного Договору, укладено додаткову угоду № 9, якою суттєво збільшено ціну за одиницю товару.

Зазначене порушує основні принципи, що передбачені ст. З Закону, а саме:

добросовісна конкуренція серед учасників;

максимальна економія та ефективність;

відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

запобігання корупційним діям і зловживанням.

Окрім цього, дії сторін договору по підвищенню ціни за товар шляхом укладення додаткового договору суперечить меті ЗУ "Про публічні закупівлі". Зокрема, такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засобу забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції. Якщо пристати на тлумачення сторонами п. 2 ч. 4 ст. 36 ЗУ Про публічні закупівлі при укладенні додаткового договору, то ціну за товар можна збільшувати необмежену кількість разів.

Прокурор та позивач звертають увагу, що згідно положень п. 1 ч. 1 ст. 37 ЗУ "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю с нікчемним разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Статтею 204 ЦК України визначено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно з ч. 2 ст. 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Аналогічний спосіб захисту щодо нікчемності додаткових угод до договору про закупівлю в силу їх укладення в порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону (без документального підтвердження коливання ціни на ринку) визначений як правильний в постанові Касаційного господарського суду Верховного суду від 03.12.2020 у справі №909/703/19 за позовом першого заступника прокурора Івано-Франківської області в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби та Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській до Відділу культури та релігії

Снятинської РДА, ТОВ "Укртрансеервіс-Груп" про визнання недійсною додаткової угоди до договору постачання природного газу і припинення її дії на майбутнє.

Прокурор та позивач вважають, що порушення Сторонами пункту 2 частини 4 статті 36 та статті 3 ЗУ "Про публічні закупівлі" при укладенні додаткової угоди №9 від 14.01.2019 до Договору №154/18 на постачання природного газу від 10.09.2018 вказує на нікчемність вказаної додаткової угоди згідно положень п. 1 ч. 1 ст. 37 ЗУ "Про публічні закупівлі".

Враховуючи те, що станом на дату укладення додаткової угоди №№ 2, 3, 4, 5, 6, 7 не підтверджено коливання ціни Товару у сторону збільшення, та як наслідок, угоду укладено за відсутності визначених на те законодавчих підстав, то при укладенні всіх наступних додаткових угод, включаючи додаткову угоду №9, - було порушено визначену Законом граничну 10% межу зміни ціни товару визначену п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону, що також свідчить про їх похідну нікчемність.

Тобто Сторонами всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення норм та положень укладеного Договору, укладено додаткову угоду №9, якою суттєво збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.

Вказані додаткові угоди щодо підвищення ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, укладені в короткий проміжок часу між укладенням, тим самим спотворено результати торгів та знівельовано економію бюджетних коштів, яку було отримано під час підписання Договору.

Укладення вищевказаних додаткових угод може свідчити що ТОВ "ЧІЧЕК КОНСТРАКШН" з метою перемоги у тендері навмисно занизив пропоновану ціну на природній газ під час аукціону, а після укладення договору збільшив ціну шляхом укладення додаткових угод.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 ЗУ Про публічні закупівлі .

Спірна Додаткова угода укладена в короткий проміжок часу, що порушує основні принципи, що передбачені ст. 3 Закону, а саме:

добросовісна конкуренція серед учасників;

максимальна економія та ефективність;

відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

запобігання корупційним діям і зловживанням.

Окрім цього, дії сторін договору по підвищенню ціни за товар шляхом укладення додаткового договору суперечить меті ЗУ "Про публічні закупівлі". Такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засобу забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції.

За приписами частини 1 ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Відповідно до вимог ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін.

Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою.

Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи. Тому нікчемний правочин є недійсним через невідповідність його вимогам закону та не потребує визнання його таким судом.

Водночас, статтею 670 ЦК України визначено, що якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Відповідну правову позицію щодо наявності підстав для застосування статті 670 ЦК України виклав Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду в рішенні від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Враховуючи, що оскаржувані додаткові угоди укладені з порушенням вимог чинного законодавства, то з відповідача повинні бути стягнуті безпідставно сплачені бюджетних коштів на загальну суму 60 794,71 грн.

Розрахунок вимоги про стягнення з відповідача:

1) фактично поставлено 17 202 тис. м3 газу * 12 180,1738 грн. (ціна, за якою фактично поставлено) = 1 047 616,74 грн. (фактично сплачено);

2) фактично поставлено 17 202 тис. м3 газу * 8646 грн. (ціна згідно першої

додаткової угоди) = 148 728, 49 грн. - (кошти, що підлягали б сплаті за вказану кількість товару у разі недійсності додаткової угоди № 9);

тому: 209 523, 35 грн. - 148 728, 49 грн. = 60 794,71 грн.

Згідно з п. 2.6 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 №11 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, вважається таким з моменту його вчинення (частина перша статті 236 1ДК України).

Пунктом 2.13 вказаної Постанови визначено, що якщо позивач посилається на нікчемність правочину для обґрунтування іншої заявленої вимоги, господарський суд не вправі посилатися на відсутність судового рішення про встановлення нікчемності правочину, а має дати належну оцінку відповідним доводам позивача.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину (правова позиція викладена в постановах Касаційного господарського суду Верховного Суду від 04.06.2019 у справі №916/3156/17 та від 10.04.2019 у справі №463/5896/14-ц).

Крім того, оскільки додаткова угода №9 до договору №154/18 на постачання природного газу від 10.09.2018 є нікчемною відповідно до закону у зв`язку з її укладенням з порушенням вимог частини четвертої статті 36 та статті 3 ЗУ "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент існування спірних правовідносин) то належним способом захисту порушеного права є застосування наслідків недійсності нікчемного правочину (правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 03.12.2020 у справі №909/703/19).

Прокурором та позивачем відповідно до вимог ст. 216 ЦК України та п. 1 ч. 1 ст. 37 ЗУ "Про публічні закупівлі" ставиться вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину шляхом стягнення з ТОВ "ЧІЧЕК КОНСТРАКШН" на користь відділу освіти, культури, молоді та спорту Звенигородської РДА коштів 60 794, 71 грн., одержаних на виконання нікчемного правочину (додаткової угоди №9 до договору №154/18 на постачання природного газу від 10.09.2018).

Доводи прокурора та позивача не спростовані відповідачем в належний спосіб.

Інших доказів не подано.

Оцінюючи зібрані докази в їх сукупності та за своїм внутрішнім переконанням, враховуючи письмові доводи та пояснення сторін, господарський суд дійшов висновку про повне задоволення позовних вимог з таких правових підстав та мотивів.

Згідно з постановою Пленуму Верховного суду України від 18.12.2009 №14 "Про судове рішення у цивільній справі", рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а також правильно витлумачив ці норми. Обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

У відповідності з положеннями постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 №6 "Про судове рішення" рішення з господарського спору повинно прийматись у відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з`ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Згідно ч. 3 ст. 5 Господарського кодексу України (далі - ГК України) суб`єкти господарювання та інші учасники відносин у сфері господарювання повинні здійснювати свою діяльність у межах встановленого правового господарського порядку, додержуючись вимог законодавства.

Частина 2 ст. 13 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) передбачає зобов`язання особи при здійсненні своїх прав утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Прокурор Черкаської області в інтересах держави в особі відділу освіти Тальнівської РДА вже звертався з позовом в Господарський суд Черкаської області і рішенням Господарського суду Черкаської області від 14.08.2019 у справі №925/113/19) позов до ТОВ "ЧІЧЕК КОНСТРАКШН" задоволено повністю.

Вказаним рішенням визнано недійсними додаткові угоди №2, 3, 4, 5, 6, 7 до договору №154/18 від 10.09.2018 про постачання природного газу, укладену між відділом освіти Тальнівської РДА та ТОВ "ЧІЧЕК КОНСТРАКШН". Судові витрати покладено на відповідача. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 27.10.2020 вищевказане рішення суду залишено без змін.

Пізніше прокурором було встановлено, що споживачем та постачальником, з посиланням на положення п. 8 ч, 4 та ч. 5 ст. 36 ЗУ "Про публічні закупівлі" та відповідно до ст.ст. 651, 653, 654 Цивільного кодексу України, укладено ще 3 додаткових угоди, одною з яких про збільшення ціни за одиницю товару на 20% та 2 додаткових угод про продовження строку дії договору від 10.09.2018 №154/18.

Додатковою угодою №9 від 14.01.2019 до договору №154/18 від 10.09.2018 збільшено ціну за 1000 м3 газу та встановлено у розмірі 10 150,1448 грн., ПДВ - 2 030,029 грн, всього з ПДВ - 12 180,1738 грн. Загальна сума Договору становить 209 523, 35 грн., у тому числі ПДВ -34 920,56 грн. Обсяг постачання газу на січень 2019 складає 17,202 тис. м3.

Вищевказана додаткова угода № 9 від 14.01.2019 до договору №154/18 від 10.09.2018 укладена в порушення вимог чинного законодавства України про публічні закупівлі та є нікчемною.

До договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом (ч.ч. 4, 5 ст. 656 ЦК України, ст. 185 ГК України).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено ЗУ "Про публічні закупівлі".

У відповідності до ст. 180 Господарського кодексу України (істотні умови господарського договору) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті. що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов, Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

В силу вимог ч. 4 ст. 36 Закону, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону).

У абзаці 2 ч. 3 ст. 6 ЦК України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Отже, Закон встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону, зокрема, за п, 2 ч. 4 наведеної норми - у випадку коливання цін товару на ринку чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10%, та не збільшуючи загальну суму договору.

Тобто, неухильним аспектом при застосуванні п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону при збільшенні ціни за одиницю товару є підтвердження (наявність) факту коливання ціни такого товару на ринку. Внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 14.08.2019 (справа №925/113/19) визнано недійсними додаткові угоди №№2, 3, 4, 5, 6 та 7 до договору про постачання природного газу №154/18 від 10.09.2018. ціна газу відповідно до Договору, а саме додаткової угоди №1 від 02.10.2018 за 1000 м3 встановлена у розмірі 7 205 грн., ПДВ - 1441 грн., всього - 8 646 грн. (з ПДВ).

Додатковою угодою № 9 від 14.01.2019 до договору №154/18 від 10.09.2018 встановлено вартість газу за 1000 м3 у розмірі 10 150,1448 грн., ПДВ - 2 030, 029 грн., всього - 12 180,1738 грн. (з ПДВ).

Тобто фактично відбулось зростання ціни газу за 1000 м3 на 3 534,1738 грн., а саме на 40,87%, що є неприпустимим, але Сторонам, всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення норм та положень укладеного Договору, укладено додаткову угоду №9, якою суттєво збільшено ціну за одиницю товару.

Зазначене порушує основні принципи, що передбачені ст. З Закону, а саме:

добросовісна конкуренція серед учасників;

максимальна економія та ефективність;

відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

запобігання корупційним діям і зловживанням.

Окрім цього, дії сторін договору по підвищенню ціни за товар шляхом укладення додаткового договору суперечить меті ЗУ Про публічні закупівлі .

Прокурор та позивач звертають увагу суду, що згідно положень п. 1 ч. 1 ст. 37 ЗУ "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю с нікчемним разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Статтею 204 ЦК України визначено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно з ч. 2 ст. 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Аналогічний спосіб захисту порушеного права визначений в постанові Касаційного господарського суду Верховного суду від 03.12.2020 у справі №909/703/19; цю правову позицію розділяє господарський суд Черкаської області при прийнятті рішення.

Прокурор та позивач вважають, що порушення Сторонами пункту 2 частини 4 статті 36 та статті 3 ЗУ "Про публічні закупівлі" при укладенні додаткової угоди №9 від 14.01.2019 до Договору №154/18 на постачання природного газу від 10.09.2018 вказує на нікчемність вказаної додаткової угоди згідно положень п. 1 ч. 1 ст. 37 ЗУ "Про публічні закупівлі".

Враховуючи те, що станом на дату укладення додаткової угоди №№ 2, 3, 4, 5, 6, 7 не підтверджено коливання ціни Товару у сторону збільшення, та як наслідок, угоду укладено за відсутності визначених на те законодавчих підстав, то при укладенні всіх наступних додаткових угод, включаючи додаткову угоду №9, - було порушено визначену Законом граничну 10% межу зміни ціни товару, визначену п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону, що також свідчить про їх похідну нікчемність.