Рішення

від 20.01.2022 по справі 160/15561/21

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2022 року Справа № 160/15561/21 Суддя Дніпропетровського окружного адміністративного суду Неклеса О.М., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні адміністративну справу за позовною заявою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "ЦЕНТРІНО ГРУП" про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ :

До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - позивач, Департамент) до Північного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "ЦЕНТРІНО ГРУП", в якій позивач, з урахуванням уточнень, просить:

- визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (ІК в ЄДРПОУ 40919584) від 17.08.2021 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-23-022345-с.

- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (ІК в ЄДРПОУ 40919584) судові витрати у розмірі 2 270,00 грн. на сплату судового збору згідно з платіжним дорученням № 28102 від 26.08.2021.

В обґрунтування позову зазначено, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-23-022345-с є незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у Висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України, через що наявні правові підстави для визнання судом Висновку протравним та його скасування.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.10.2021 року відкрито провадження у справі за позовом, розгляд справи призначено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

15.12.2021 року від третьої особи на адресу суду надійшли пояснення, в яких представник просить позовну заяву задовольнити та зазначає, що зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у Висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України.

21.12.2021 року від відповідача на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач просив в задоволенні позову відмовити, обґрунтовуючи тим, що за результатами проведеного моніторингу встановлено порушення норм Закону України Про публічні закупівлі , а саме за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пунктів 2 частини другої статті 22 та пунктів 5, 6 частини першої статті 17 Закону. За результатами аналізу питання повноти відображення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 9 частини другої статті 21 Закону. За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 р. № 710 Про ефективне використання державних коштів (зі змінами). За результатами розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення пункту 2 частини першої статті 31 Закону.

Вивчивши та дослідивши всі матеріали справи та надані докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, з`ясувавши всі обставини справи, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд прийшов до наступних висновків..

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області було проведено моніторинг закупівлі UA-2020-12-23-022345-с, найменування замовника: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, предмет закупівлі - роботи, назва предмета закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти Середня загальноосвітня школа № 78 Дніпровської міської ради , за результатами якої складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-23- 022345-с.

Відповідно до пункту II Констатуючої частини Висновку за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пунктів 2 частини другої статті 22 та пунктів 5, 6 частини першої статті 17 Закону. За результатами аналізу питання повноти відображення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 9 частини другої статті 21 Закону. За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 р. № 710 Про ефективне використання державних коштів (зі змінами). За результатами розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення пункту 2 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі в річному плані; дотримання законодавства під час укладання договору про закупівлю та внесення змін до договору - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону та підпунктом 14 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23 жовтня 2016 р. № 18, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов`язує Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом ініціювання перед контрагентом розірвання договору відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

За таких обставин, не погоджуючись із висновком Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-23-022345-с, позивач звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України, у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі- Закон №2939).

Відповідно до ст.2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю, є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст.5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі (далі - Закон №922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст.8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.4 ст. 8 Закону № 922 строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 6-7 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до п.п. 9 п.4 Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до ч.1, ст.2 Закону України Про публічні закупівлі цей Закон застосовується:

- до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

- до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель, відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до п.п. 22, 27 ст.1 Закону України Про публічні закупівлі (тут і ннадалі - в редакції, чинній на момент оприлюднення оголошення) предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку. Роботи - розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону №922 закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону № 922 Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю:

оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір;

2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій;

3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень.

У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації;

4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення;

5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження;

7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення;

11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін;

12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня закінчення строку дії договору про закупівлю або його виконання сторонами, або його розірвання;

13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.

Відповідно до ч. 4 вищевказаної статті інформація, зазначена у частині першій цієї статті, може додатково оприлюднюватися замовником в інших засобах масової інформації, на веб-сайтах замовника (у разі наявності) або веб-сайтах відповідних органів влади, органів місцевого самоврядування.

Щодо встановлених порушень під час моніторингу процедури закупівлі.

За результатом моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-23-022345-C складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок від 17.08.2021 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-23-022345-C з інформацією про те, що:

- пункт 5 Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації суперечить чинній редакції Закону, чим порушено вимоги пункту 2 частини другої статті 22 та пунктів 5, 6 частини першої статті 17 Закону , Аналізом питання повноти відображення інформації про закупівлю встановлено, ще на порушення пункту 9 частини другої статті 21 Закону оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати), тоді як у пункті 2 розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації міститься вимога про надання забезпечення тендерної пропозиції у формі банківської гарантії в розмірі п`ятдесят п 'ять тисяч п`ятсот вісімдесят дев`ять гривень;

- аналізом питання дотримання законодавства під час оприлюднення інформації про закупівлю установлено, що на порушення пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 р. № 710 Про ефективне використання державних коштів (зі змінами), Замовником не забезпечено оприлюднення протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель UA-2020-12-23-022345-с обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному вебсайті;

- аналізом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що на порушення пункту 2 частини першої статті 31 Закону тендерна пропозиція учасника відкритих торгів ТОВ ЦЕНТРІНО ГРУП не відхилена, якщо його тендерна пропозиція не відповідає умовам, технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Надаючи оцінку зазначеним у висновку порушенням, суд зазначає наступне.

Щодо формулювань підстав для відмови в участі у процедурі закупівель.

Так, відповідно до пунктів 5, 6 розділу ІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника, зокрема, у разі, якщо фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку. Тоді як, у редакції Закону від 03.11.2020 № 954-ІХ (набрання чинності 22.11.2020) у пунктах 5 і 6 частини 1 статті 17 Закону №922. слова злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний , злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний замінено словами кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане , чим не дотримано вимоги пунктів 5 та 6 частини 1 статті 17 Закону №922.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Суд приймає до уваги доводи відповідача стосовно формування тендерної документації на підставі законодавства, яке було нечинним на час створення пропозиції та тендерної документації, що в свою чергу призвело до неправомірних дій позивача.

Щодо відсутності інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Під час проведення моніторингу оспорюваної процедури закупівлі встановлено, що на порушення вимог п.9 ч.2 ст.21 Закону України Про публічні закупівлі в оголошені про проведенні закупівлі відсутня інформація про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Позивач зазначає, що під час оголошення закупівлі по даному об`єкту, 23.12.2020 р., prozorro.gov.ua не було забезпечено технічну можливість щодо оприлюднення умов надання забезпечення тендерних пропозицій. В електронній системі закупівель на час оголошення закупівель було відсутнє відповідне поле.

Відповідно до ч.2 ст.21 Закону Про публічні закупівлі наведено перелік інформації, що обов`язково зазначається в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів. Отже, Законом встановлено імперативну норму наявності відповідної інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, зокрема, щодо умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Законодавством про публічні закупівлі не визначено можливості не відображати певну інформацію, обов`язковість відображення якої вимагається Законом України Про публічні закупівлі , в електронній системі закупівель по причині не створення поля для зазначення такої інформації. Тим більше, що частиною 2 статті 21 Закону № 922 передбачено, що в оголошенні може зазначатися додаткова інформація, визначена замовником.

З огляду на те, що Закон №922 передбачав і передбачає внесення до оголошення додаткової інформації замовником, то суд приходить до переконання, що відсутність відповідних граф (полів) у формі оголошення не позбавляло можливості замовника вказувати інші відомості, зокрема й щодо умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Щодо оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель.

У спірному висновку зазначено, що аналізом питання дотримання законодавства під час оприлюднення інформації про закупівлю установлено, що на порушення пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 р. № 710 Про ефективне використання державних коштів (зі змінами), Замовником не забезпечено оприлюднення протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель UA-2020-12-23-022345-с обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті.

В обґрунтування правомірності позиції позивач посилається на ч. 4 постанови Кабінету Міністрів України № 710 від 11.10.2016р. Про ефективне використання бюджетних коштів та зазначив, що оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті для органів місцевого самоврядування є рекомендованим, тобто не обов`язковим для виконання.

Частиною 5 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

При цьому предмет запитуваної інформації урегульований положеннями Постанови Кабінету Міністрів України № 1266 від 16.12.2020 року, що набрала чинності 19.12.2020 року та нею було внесено зміни до Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016р. № 710 Про ефективне використання державних коштів .

Зокрема, серед іншого внесені зміни до пункту 4-1 такого змісту:

"4-1. Головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:

обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;

оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель."

Отже, виходячи з наведених норм вбачається, що змінами, внесеними Постановою Кабінету Міністрів України № 1266 від 16.12.2020 року, було покладено зобов`язання виконання розпорядження щодо оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель на замовників, що проводять тендерні закупівлі.

З наведеного суд доходить висновку про правомірність викладених у висновку Північного офісу Держаудислужби зауважень та викладених порушень.

Щодо необхідності відхилення тендерної пропозиції.

Висновком зазначено, що аналізом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що на порушення пункту 2 частини першої статті 31 Закону тендерна пропозиція учасника відкритих торгів ТОВ ЦЕНТРІНО ГРУП не відхилена, якщо його тендерна пропозиція не відповідає умовам, технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Відповідно до частини 9 статті 29 Закону № 922 після оцінки (аукціону) тендерних пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною. Відповідно до частини десятої статті 29 Закону № 922 строк розгляду тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Зокрема, 19.01.2021 уповноваженою особою Замовника ухвалено рішення про визначення ТОВ ЦЕНТРІНО ГРУП переможцем процедури закупівлі, незважаючи на те, що його тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації тендерної документації. За таких обставин тендерна пропозиція ТОВ ЦЕНТРІНО ГРУП піддягала відхиленню на підставі пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922: Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації .

Так, згідно з відомістю обсягів робіт (Додаток 7 до тендерної документації) та відомістю ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва (Додаток 8 до тендерної документації) визначено навантаження сміття на автомобілі-самоскиди екскаваторами місткістю ковша 0,25 м3, тоді як локальними кошторисами тендерної пропозиції ТОВ ЦЕНТРІНО ГРУП передбачено навантаження сміття вручну (шифр норми РН20-40-1 відповідно до ДСТУ Б Д.2.4-20:2012 Ресурсні елементні кошторисні норми на ремонтно- будівельні роботи. Інші ремонтно-будівельні роботи (Збірник 20), затверджених наказом Мінрегіонбуду від 28.12.2012 року № 668) та в підсумковій відомості ресурсів відсутні екскаватори (СН206-337).

У підсумковій відомості ресурсів тендерної пропозиції ТОВ ЦЕНТРІНО ГРУП відсутні такі матеріали, передбачені Додатком 8 до тендерної документації: азбестовий шнур загального призначення /ШАОН-1/ (СІ 11-27), ацетилен розчинений технічний марки А (СІ 11-63), болти із шестигранною головкою діаметром різьби 8 мм (СІ 11-89), гіпсові в`яжучі Г-3 (СІ 11-219), вапно хлорне марки А (СІ 11-254), вироби гумові технічні морозостійкі (СІ 11- 306), карболка (СІ 11-311), поковки з квадратних заготовок, маса 1,8 кг (СІ 11- 782), поковки з квадратних заготовок, маса 2,825 кг (СІ 11-783), поковки з квадратних заготовок оцинковані, маса 1,8 кг (СІ 11-787), полотно голкопробивне для дорожнього будівництва Дорнит-2 (СІ 11-792), катанка гарячекатана в мотках, діаметр 6,3-6,5 мм (СІ 11-797), дріт зварювальний легований, діаметр 2 мм (СІ 11-806), дріт зварювальний легований, діаметр 4 мм (+С111-807), дріт сталевий низьковуглецевий різного призначення оцинкований, діаметр 1,6 мм (СІ 11-812), дріт сталевий низьковуглецевий різного призначення оцинкований, діаметр 0,55 мм (СІ 11-820), пластина гумова рулонна вулканізована (СІ 11-849), вода (С142-10-2), водний розчин нітрату та карбонату натрію (СІ 113-266), паста антисептична (СІ 113-292); бірка маркувальна (СІ545-4), кнопка К227 (СІ545-70), муфти поліетиленові (+С1545- 119), клей БМК5 (+С1546-20), тавот (С1546-83).

Як наслідок, умови договору про закупівлю від 05.02.2021 №03ПД/21, укладеного з учасником ТОВ ЦЕНТРІНО ГРУП , який став переможцем процедури закупівлі, не відповідають вимогам тендерної документації, а саме щодо навантаження сміття вручну, а не екскаватором, та щодо не включення до підсумкової відомості ресурсів договору окремих матеріалів, передбачені додатком 8 до тендерної документації.

Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону № 922 тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Замовник самостійно визначає умови проведення тендеру та вимоги до тендерної пропозиції учасника (зокрема, і обсягів робіт та ресурсів), про що зазначається в тендерній документації.

Відсутність документів на підтвердження знаходження у учасника обладнання, машин та устаткування на праві власності чи інших підставах користування є порушенням вимог тендерної документації. Інформація про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій є кваліфікаційним критерієм, на підтвердження відповідності якого замовником були визначені конкретні вимоги та документи, які мають надати учасники.

Стосовно доводів позивача в частині того, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі не містить для позивача конкретного заходу, яких позивачу слід вжити для усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922, у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку (частини 8 статті 8 Закону № 922).

Проте, доказів звернення до відповідача за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань позивачем суду не надано.

Суд зазначає, що відповідачем в оскаржуваному висновку вказано на необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та надано можливість самостійно та добровільно у разі погодження із виявленими порушеннями усунути їх, обравши такий дієвий спосіб, який максимально захищав би інтереси позивача. Та обставина, що висновок про результати моніторингу закупівлі не містить для позивача конкретного заходу, яких позивачу слід вжити для усунення виявлених порушень, не може бути підставою для визнання оскаржуваного висновку протиправним.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органу владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, які повинні дотримуватися при реалізації дискреційних повноважень владного суб`єкта, встановлюючи чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

В даному випадку, на думку суду, визначний відповідачем в оскаржуваному рішенні спосіб усунення виявлених порушень Закону України Про публічні закупівлі : вжити заходів щодо розірвання договору , відповідає вимогам пункту 8 частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки є пропорційними тому, що відповідачем дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням лише замовником вимог Закону України Про публічні закупівлі : не зазначення у тендерній документації обов`язкових даних) і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі ).

Частиною 1 ст.6 КАС України визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно з ч.1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1 ст.73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Згідно з ч. 2 ст.73 КАС України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Частиною 1 ст.77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем, як суб`єктом владних повноважень рішення якого оскаржується, належним чином доведено правомірність прийняття оскаржуваного висновку, тоді як позивачем не спростовано доводи відповідача, а тому позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає, що оскільки позовні вимоги є такими, що не підлягають задоволенню, підстави для стягнення з відповідача судового збору відсутні.

Керуючись ст. ст. 2, 9, 72, 77, 241, 243-246, 257, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (код ЄДРПОУ 40506248, 49000, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 75) до Північного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40479560, 04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 18), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "ЦЕНТРІНО ГРУП" (код ЄДРПОУ 43281191, 49000, м. Дніпро, пл. Соборна, 1Б) про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення складено та підписано року 20.01.2022 року.

Суддя О.М. Неклеса