Постанова

від 21.01.2022 по справі 640/14891/21

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/14891/21 Суддя (судді) першої інстанції: Аверкова В.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2022 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Кучми А.Ю.,

суддів Аліменка В.О., Безименної Н.В.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Консорціуму ДОРЛІДЕР на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 жовтня 2021 року (м. Київ, дата складання повного тексту не зазначається) у справі за адміністративним позовом Консорціуму ДОРЛІДЕР до Антимонопольного комітету України, третя особа: Державна казначейська служба України про визнання протиправним та скасування рішення від 30 квітня 2021 року № 9602-р/пк-пз, зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И Л А :

Консорціум ДОРЛІДЕР звернулося з позовом до суду, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 30 квітня 2021 року № 9602-р/пк-пз;

- стягнути з Державного бюджету України шляхом списання коштів з єдиного казначейського рахунку Державної казначейської служби України на користь Консорціуму Дорлідер завдану майнову шкоду у розмірі 170 000,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що подана позивачем скарга повністю відповідала вимогам Закону України Про публічні закупівлі . Подана скарга містила обґрунтування порушених прав та охоронюваних законом інтересів, а тому відповідач не мав законних підстав для припинення розгляду скарги на підставі пункту 2 частини 12 статті 18 та частини 13 статті 18 Закону України Про публічні закупівлі , у зв`язку з тим, що скарга не відповідає вимогам частин другої - п`ятої та дев`ятої статті 18 вказаного Закону.

Відповідач у відзиві на позовну заяви заперечував проти задоволення позову, зазначив, що відповідно до листа Служби безпеки України від 22 квітня 2021 року № 8/3/5-3534 до позивача застосовані персональні спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції) на три роки. Колегія встановила, що скарга позивача не відповідає вимогам пункту 4 частини п`ятої статті 18 Закону України Про публічні закупівлі та дійшла висновку про припинення розгляду скарги.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 жовтня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, без повного з`ясування усіх фактичних обставин у справі. Апелянт вказує, що станом на момент подання позивачем скарги до Антимонопольного комітету України - 17.04.2021 Указ Президента від 21.04.2021 №169/2021 не було видано. Крім того, вказує, що п.4 ч.5 ст.18 Закону України Про публічні закупівлі не вимагає встановлення наперед дійсності порушення прав скаржника, а містить вимогу лише про зазначення таких обставин у скарзі. Подана позивачем скарга містила відповідні обґрунтування порушення його прав та інтересів з приводу рішення замовника про відхилення тендерної пропозиції позивача.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про безпідставність доводів апеляційної скарги, відсутність підстав для її задоволення та відсутність підстав для скасування рішення суду першої інстанції.

Також відповідачем заявлено клопотання про розгляд справи за участю представника, з приводу якого колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Беручи до уваги, що рішення суду першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження та враховуючи, що за наявними у справі матеріалами її може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів та з огляду на відсутність необхідності розглядати справу у судовому засіданні, керуючись приписами ст.311 КАС України, справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.

З огляду на достатність наявних в матеріалах справи доказів, враховуючи, що дана справа належить до справ незначної складності, а участь сторін під час апеляційного розгляду справи не є обов`язковою, з огляду на положення п.3 ч.1 ст.311 КАС України, колегія суддів не вбачає підстав для розгляду справи у відкритому судовому засіданні.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін.

Згідно ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що 17 квітня 2021 року позивачем подано скаргу № UA-2021-02-04-004875-c.b4 про порушення законодавства у сфері публічних закупівель до АМКУ щодо порушення Службою автомобільних доріг у Чернівецькій області порядку проведення процедури закупівлі за предметом - Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-62 Криворівня - Усть-Путила - Старі Кути - Вижниця - Сторожинець - Чернівці на ділянці км 43+633 - км 44+653, Чернівецької області (ДК 021:2015 45233142-6 Ремонт доріг), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-02-04-004875-с.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов`язати Замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Скаржника та рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ТОВ ПБС .

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель припинено розгляд скарги Консорціуму Дорлідер від 17 квітня 2021 року № UA- 2021-02-04-004875-c.b2.

У вказаному рішення зазначено наступне.

Відповідно до листа Служби безпеки України від 22.04.2021 № 8/3/5-3534 щодо обмежувальних заходів (санкцій) зазначено, що відповідно до рішення Ради національної безпеки і оборони України від 15.04.2021 Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій) , введеного у дію Указом Президента України №169/2021 від 21.04.2021 № 169/2021, до низки юридичних осіб, зокрема, Консорціум Дорлідер , ідентифікаційний код юридичної особи - 43978883, колишня назва Консорціум За Майбутнє , застосовані персональні спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції) за переліком терміном на три роки.

Враховуючи викладене, скарга консорціуму ДОРЛІДЕР від 17 квітня 2021 № UA-2021-02-04-004875-c.b4 не відповідає вимогам пункту 4 частини п`ятої статті 18 Закону.

Позивач не погоджуючись із вказаним рішенням, вважаючи його протиправним та таким, що порушує його права, звернувся до суду із даним адміністративним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що замовник повинен відхили тендерну пропозицію учасника закупівель щодо якого застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України Про санкції .

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначаються Законом України Про публічні закупівлі .

Частиною першою статті 18 Закону України Про публічні закупівлі , зокрема передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до частини другої статті 18 вказаного Закону скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель

Згідно частини 12 статті 18 Закону України Про публічні закупівлі орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі якщо: 1) суб`єкт оскарження подає скаргу щодо того самого порушення, у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення; 2) скарга не відповідає вимогам частин другої - п`ятої та дев`ятої цієї статті; 3) замовником відповідно до цього Закону усунено порушення, зазначені в скарзі; 4) до дня подання скарги замовником прийнято рішення про відміну тендеру чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, крім випадку оскарження будь-якого з цих рішень.

Частиною 13 вказаного Закону встановлено, що орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, якщо обставини, зазначені в пунктах 1-3 частини дванадцятої цієї статті, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.

Як вбачається з тексту оскаржуваного рішення керуючись статтею 18 Закону України Про публічні закупівлі , Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель припинила розгляд скарги Консорціуму Дорлідер від 17 квітня 2021 року № UA-2021-02-04-004875-c.b4.

Тобто, підставою для припинення розгляду скарги позивача є лист Служби безпеки України від 22 квітня 2021 року № 8/3/5-3534 відповідно до якого до позивача застосовані персональні спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції) на три роки.

Указом Президента України № 169/2021 від 21 квітня 2021 року № 169/2021 введеного у дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 15 квітня 2021 року Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій) , відповідно до якого застосовано персональні спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції) до: 1) фізичних осіб згідно з додатком 1; 2) юридичних осіб згідно з додатком 2.

Відповідно до пункту 8 додатку 2 до рішення Ради національної безпеки і оборони України від 15 квітня 2021 року до Консорціум Дорлідер , відомості згідно з Єдиним державним реєстром підприємств і організацій України: ідентифікаційний код юридичної особи - 43978883, місцезнаходження юридичної особи: Україна, 65026, Одеська обл., м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, буд. 5, офіс 203, директор - Назаренко Роман Олегович, кінцевий бенефіціарний власник - ТОВ М-БУД ГРУП , ТОВ Граніт - 001 , ТОВ Миколаївбудцентр застосовані на три роки наступні санкції: 1) блокування активів - тимчасове обмеження права особи користуватися та розпоряджатися належним їй майном; 2) обмеження торговельних операцій (повне припинення); 3) обмеження, часткове чи повне припинення транзиту ресурсів, польотів та перевезень територією України (повне припинення); 4) запобігання виведенню капіталів за межі України; 5) зупинення виконання економічних та фінансових зобов`язань; 6) анулювання ліцензій та інших дозволів, одержання (наявність) яких є умовою для здійснення певного виду діяльності, зокрема, анулювання чи зупинення дії спеціальних дозволів на користування надрами; 7) заборона участі у приватизації, оренді державного майна резидентами іноземної держави та особами, які прямо чи опосередковано контролюються резидентами іноземної держави або діють в їх інтересах; 8) заборона здійснення публічних та оборонних закупівель товарів, робіт і послуг у юридичних осіб - резидентів іноземної держави державної форми власності та юридичних осіб, частка статутного капіталу яких знаходиться у власності іноземної держави, а також публічних та оборонних закупівель у інших суб`єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт, послуг походженням з іноземної держави, до якої застосовано санкції згідно з цим Законом; 9) заборона або обмеження заходження іноземних невійськових суден та військових кораблів до територіального моря України, її внутрішніх вод, портів та повітряних суден до повітряного простору України або здійснення посадки на території України; 10) повна або часткова заборона вчинення правочинів щодо цінних паперів, емітентами яких є особи, до яких застосовано санкції згідно з цим Законом (повна заборона); 11) заборона видачі дозволів, ліцензій Національного банку України на здійснення інвестицій в іноземну державу, розміщення валютних цінностей на рахунках і вкладах на території іноземної держави; 12) припинення видачі дозволів, ліцензій на ввезення в Україну з іноземної держави чи вивезення з України валютних цінностей та обмеження видачі готівки за платіжними картками, емітованими резидентами іноземної держави; 13) заборона збільшення розміру статутного капіталу господарських товариств, підприємств, у яких резидент іноземної держави, іноземна держава, юридична особа, учасником якої є нерезидент або іноземна держава, володіє 10 і більше відсотками статутного капіталу або має вплив на управління юридичною особою чи її діяльність; 14) запровадження додаткових заходів у сфері екологічного, санітарного, фітосанітарного та ветеринарного контролю; 15) припинення дії торговельних угод, спільних проектів та промислових програм у певних сферах, зокрема у сфері безпеки та оборони; 16) заборона передання технологій, прав на об`єкти права інтелектуальної власності; 17) інші санкції, що відповідають принципам їх застосування, встановленим цим Законом.

Таким чином, з 21 квітня 2021 року діє заборона здійснення публічних закупівель у Консорціуму Дорлідер .

Відповідно до пункту 4 частини п`ятої статті 18 Закону України Про публічні закупівлі скарга повинна містити таку інформацію, зокрема, обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відповідачем правомірно припинено розгляд скарги позивача на підставі пункту 4 частини п`ятої та частини 13 статті 18 Закону України Про публічні закупівлі .

Відповідно до пункту 11 частини першої статті 17 Закону України Про публічні закупівлі замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України Про санкції .

Отже, відповідно до вказаного Закону, замовник повинен відхили тендерну пропозицію учасника закупівель щодо якого застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України Про санкції .

Матеріали справи не місять доказів оскарження у судовому порядку рішення Ради національної безпеки і оборони України від 15 квітня 2021 року Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій) в частині, що стосується позивача.

Доводи апелянта зводяться до того, що рішенням про відхилення тендерної пропозиції позивача замовником порушені права та охоронювані інтереси скаржника, оскільки прийняте замовником рішення позбавило скаржника права на подальшу участь у закупівлі.

Разом із тим, колегія суддів наголошує, що процедура закупівлі є триваючою та складається з певних періодів, і набрання законної сили рішенням Ради національної безпеки і оборони України від 15 квітня 2021 року Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій) та Указом Президента України № 169/2021 від 21 квітня 2021 року № 169/2021 на будь які стадії публічних закупівель позбавляє позивача, як суб`єкта закупівель брати у ній участь з огляду на введені санкції.

Таким чином, колегія суддів не погоджується з порушенням прав позивача замовником чи відповідачем, оскільки відповідні обмеження на участь у процедурі публічних закупівель покладено на позивача рішенням Ради національної безпеки і оборони України та Указом Президента, які є чинними.

Наявність таких обмежень при розгляді скарги позивача вказує на неможливість порушення його прав з огляду на неможливість його участь у процедурі закупівлі.

При цьому, апелянтом не зазначено, яким чином має бути реалізовано його право на участь у процедурі публічних закупівель з огляду на вищевикладені обставини та встановлені обмеження.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо правомірності рішення постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 30 квітня 2021 року №9602-р/пк-пз.

Відповідно до частини другої статті 18 Закону України Про публічні закупівлі за подання скарги до органу оскарження справляється плата через електронну систему закупівель в день подання скарги, після чого скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка, яка разом зі скаргою автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель.

Частиною шостою статті 18 вказаного Закону встановлено, що у разі якщо орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає рішення про задоволення або часткове задоволення такої скарги, залишає її без розгляду у випадку, якщо замовником відповідно до цього Закону усунено порушення, зазначені в скарзі, або приймає рішення про припинення розгляду скарги у випадку, якщо замовником відповідно до цього Закону усунено порушення, зазначені в скарзі, плата за подання скарги повертається суб`єкту оскарження, а в інших випадках - перераховується до Державного бюджету України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 22 квітня 2020 року № 292 затверджено Порядок Здійснення плати за подання скарги до органу оскарження через електронну систему закупівель та її повернення суб`єкту оскарження .

Відповідно до пункту Порядку № 292 адміністратор перераховує плату за подання скарги до державного бюджету протягом двох робочих днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель рішення органу оскарження щодо: 1) відмови в задоволенні скарги; 2) залишення скарги без розгляду в разі, коли: суб`єкт оскарження подав скаргу щодо того самого порушення, у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення; скарга не відповідає вимогам частин другої - п`ятої та дев`ятої статті 18 Закону; до дня подання скарги замовником прийнято рішення про відміну тендеру чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, крім випадку оскарження будь-якого з таких рішень; 3) припинення розгляду скарги у разі, коли суб`єкт оскарження подав скаргу щодо того самого порушення, у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення або скарга не відповідає вимогам частин другої - п`ятої та дев`ятої статті 18 Закону та зазначені обставини були встановлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.

Пунктом 13 Порядку № 292 адміністратор перераховує плату за подання скарги суб`єкту оскарження протягом двох робочих днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель рішення органу оскарження щодо: 1) задоволення або часткового задоволення скарги; 2) залишення скарги без розгляду в разі, коли замовником відповідно до Закону усунуто порушення, зазначені в скарзі; 3) припинення розгляду скарги у разі, коли замовником відповідно до Закону усунуто порушення, зазначені в скарзі.

Враховуючи, що положеннями частини шостої статті 18 Закону України Про публічні закупівлі та Порядком № 292 чітко визначено перелік підстав, при настанні яких плата за подання скарги повертається суб`єкту оскарження, відсутні підстави про задоволення позовних вимог про стягнення з Державного бюджету України шляхом списання коштів з єдиного казначейського рахунку Державної казначейської служби України на користь Консорціуму Дорлідер завдану майнову шкоду у розмірі 170000,00 грн.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Hirvisaari v. Finland від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Ruiz Torija v. Spain від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Враховуючи наведене колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, надав належну оцінку дослідженим доказам та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 251, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Консорціуму ДОРЛІДЕР - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 жовтня 2021 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328, 329 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 21.01.2022.

Головуючий суддя: А.Ю. Кучма

В.О. Аліменко

Н.В. Безименна