Постанова

від 25.01.2022 по справі 640/3055/21

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/3055/21 Суддя (судді) першої інстанції: Бояринцева М.А.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючий суддя Грибан І.О.

судді: Ключкович В.Ю.

Парінов А.Б.

розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 вересня 2021 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю ПРЕМІУМ КОМПАНІ до Антимонопольного комітету України, третя особа - Міністерство оборони України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, -

У С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю ПРЕМІУМ КОМПАНІ звернулося до суду з позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа - Міністерство оборони України, у якому просило:

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №10-р/пк-пз від 04.01.2021;

- стягнути з Антимонопольного комітету України кошти на відшкодування шкоди, завданої Товариству з обмеженою відповідальністю ПРЕМІУМ КОМПАНІ протиправним рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №10-р/пк-пз від 04.01.2021 у розмірі 170 000,00 грн.;

- судові витрати покласти на відповідача.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 вересня 2021 року адміністративний позов задоволено повністю.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Антимонопольний комітет України подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи та порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 листопада 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 вересня 2021 року та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України призначено справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 січня 2022 року продовжено строк розгляду справи за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 вересня 2021 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю ПРЕМІУМ КОМПАНІ до Антимонопольного комітету України, третя особа - Міністерство оборони України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії - на 15 (п`ятнадцять) днів.

Відзив на апеляційну скаргу до суду не надходив, що не перешкоджає її розгляду по суті.

Переглядаючи справу в межах доводів апеляційних скарг на предмет законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення, колегія суддів виходить з наступного.

Як убачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, протоколом засідання Тендерного комітету Міністерства оборони України щодо розгляду пропозицій учасників відбору на закупівлю послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчування, забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах) від 28.12.2020 №75/675/18, яким вирішено відповідно до пункту 3 частини 1 статті 4 Закону України Про особливості здійснення закупівель товарів і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони відхилити цінову пропозицію щодо закупівлі послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчування, забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах) ТОВ ПРЕМІУМ КОМПАНІ у зв`язку із відсутністю підтвердження подання забезпечення цінової пропозиції.

Не погоджуючись із рішенням третьої особи позивачем подано скаргу до Антимонопольного комітету України, за наслідком розгляду якої рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №10-р/пк-пз від 04.01.2021 вирішено відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю ПРЕМІУМ КОМПАНІ у задоволенні скарги від 29.12.2020 №UA-2020-11-16-014388-с.а19 (далі - оскаржуване та/або спірне рішення).

Вважаючи вказані дії відповідача протиправними, а свої права порушеними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначаються Законом України Про публічні закупівлі .

Частиною першою статті 18 Закону України Про публічні закупівлі , зокрема передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до частини другої статті 18 Про публічні закупівлі скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. За подання скарги до органу оскарження справляється плата через електронну систему закупівель в день подання скарги, після чого скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка, яка разом зі скаргою автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель.

Згідно частини вісімнадцятої - двадцятої статті 18 Закону України Про публічні закупівлі за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: 1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; 2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; 3) підстави та обґрунтування прийняття рішення; 4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію:

1) найменування органу оскарження;

2) короткий зміст скарги;

3) мотивувальну частину рішення;

4) резолютивну частину рішення;

5) строк оскарження рішення.

Системний аналіз вищевикладених положень дає підстави для висновку про те, що рішення за результатами розгляду скарги повинно бути обґрунтованим та включати в себе висновок органу оскарження, зокрема, про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі.

Як вбачається з тексту оскаржуваного рішення від 04 січня 2021 року №10-р/пк-пз, Антимонопольний комітет, керуючись статтею 18 Закону України Про публічні закупівлі та статтею 10 Закону України Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони відмовив позивачу у задоволенні скарги від 29 грудня 2020 року, оскільки скарга не відповідає вимогам частини другої статті 10 Закону України Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони , зокрема, вимогам щодо строків подання скарги.

Особливості здійснення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення операції об`єднаних сил, антитерористичної операції, у період введення воєнного чи надзвичайного стану визначаються Законом України Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони .

Частинами першою та другою статті 2 Закону України Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони визначено, що цей Закон застосовується Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами (далі - замовники), які здійснюють закупівлю товарів, робіт і послуг (далі - товари, роботи і послуги) для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення операції об`єднаних сил, антитерористичної операції, у період введення воєнного чи надзвичайного стану, якщо вартість товарів і послуг дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Закупівля товарів, робіт і послуг замовниками, зазначеними у частині першій цієї статті, здійснюється відповідно до Закону України Про публічні закупівлі з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.

Колегією суддів встановлено, що згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої Пропозиції для участі в Процедурі закупівлі подали наступні учасники:

товариство з обмеженою відповідальністю ОК ЛЕНД ФУД (надалі - 'ГОВ ОК ЛЕНД ФУД )

товариство з обмеженою відповідальністю ПРЕМІУМ ФІНАНС ГРУП (надалі - ГОВ ПРЕМІУМ ФІНАНС ГРУП )

товариство з обмеженою відповідальністю ФАБРИКА СМАКУ (надалі ТОВ ФАБРИКА СМАКУ )

фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (надалі - ФОН ОСОБА_1 )

товариство з обмеженою відповідальністю ПРЕМІУМ КОМПАНІ

товариство з обмеженою відповідальністю ВІИСЬКСЕРВІС-ВОДОН ГЕР (падалі - ТОВ ВІЙСЬКСЕРВІС-ВОЛОНТЕР )

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, розкриття ціпових пропозицій відбулось 16.12.2020.

Відповідно до інформації, яка розміщена на веб-порталі Уповноваженого органу, Пропозиції Скаржника, ТОВ ОК ЛЕНД ФУД . ТОВ ПРЕМІУМ ФІНАНС ГРУП , ФОН

Аврахову К.Г. та ТОВ ФАБРИКА СМАКУ було відхилено Замовником, статус Пропозиції ТОВ ВІЙСЬКСЕРВІС-ВОЛОНТЕР - очікує рішення".

Товариством з обмеженою відповідальністю ПРЕМІУМ КОМПАНІ подано через електронну систему закупівель скаргу від 29.12.2020 № ЕГА-2020-11-16-014388-с.а19 до органу оскарження. Скаржник повідомляв про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просив, зокрема, зобов`язати Замовника скасувати рішення про відхилення Пропозиції Скаржника.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 1 Закону України Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони учасник відбору - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, або юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала в електронному вигляді цінову пропозицію для участі у відборі, оголошеному замовником.

Відповідно до пункту 10 частини першої статті 1 Закону України Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони цінова пропозиція - пропозиція учасника щодо предмета закупівлі, що подається для участі в аукціоні та підтверджує його згоду взяти участь у процедурі закупівлі на умовах, встановлених замовником.

Згідно з частиною другою статті 10 Закону України Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони скарги, що стосуються результатів визначення переможця переговорної процедури закупівлі, прийнятих рішень, а також дій та/або бездіяльності замовника, що відбулися після закінчення періоду, установленого для подання цінових пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження протягом чотирьох робочих днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, але до дня укладення такого договору.

Отже, частина друга статті 10 Закону України Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони є спеціальною нормою, яка пов`язує початок перебігу строку подання скарги з днем оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Відповідно, у межах спірних правовідносин щодо встановлення строків підлягає застосуванню спеціальна норма.

Колегією суддів встановлено, що станом на момент прийняття оскаржуваного рішення на веб-порталі уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) не було оприлюднено повідомлення про намір укладення договору.

Відтак, колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що скарга товариства з обмеженою відповідальністю ПРЕМІУМ КОМПАНІ від 29.12.2020 № ПА-2020-11-І6-014388-с.а19 не відповідає вимогам частини другої статті 10 Закону України Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони , зокрема, вимогам щодо строків подання скарги, оскільки обставина, з якою Закон України Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони пов`язує початок перебіг строку подання скарги ще не настала. Скарга була подана позивачем завчасно.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону України Про публічні закупівлі за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі.

Частиною дев`ятою статті 3 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що особливості здійснення закупівель, визначених цим Законом, для гарантованого забезпечення потреб оборони (крім товарів, робіт і послуг, що підлягають закупівлі відповідно до угод у порядку, визначеному пунктом 6 частини п`ятої цієї статті) Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами в особливий період, у період проведення операції об`єднаних сил, антитерористичної операції, у період введення воєнного чи надзвичайного стану встановлюються окремим законом.

Відповідно до преамбули до Закону України Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони цей Закон визначає особливості здійснення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану. Згідно з частиною другою статті 1 Закону України Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони інші терміни вживаються у цьому Законі у значеннях, визначених, зокрема, у Законі України Про публічні закупівлі .

Частиною першою статті 2 Закону України Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони встановлено, що цей Закон застосовується Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України. Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами (далі - замовники), які здійснюють закупівлю товарів, робіт і послуг (далі - товари, роботи і послуги) для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану, якщо вартість товарів і послуг дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Таким чином, враховуючи, що Закон України Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони визначає особливості здійснення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану, а Закон України Про публічні закупівлі установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, у відповідача були відсутні визначені Законом України Про публічні закупівлі підстави для встановлення порушень в цій частині, у зв`язку з чим у відповідача були відсутні підстави для задоволення скарги.

Щодо доводів суду першої інстанції, що рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.12.2020 у справі №640/33677/20 фактично підтверджено обгрунтованість поданої позивачем скарги від 29.12.2020 №(1А-2020-11-16- 014388-е.а19, колегія суддів вважає вказані твердження не відповідають дійсним обставинам справи з огляду на наступне.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.12.2020 у справі № 640/33677/20 визнано протиправним та скасовано рішення, оформлене протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України від 28.12.2020 № 75/675/18, однак даним судовим рішенням жодним чином не встановлювалось факту дотримання строків подання позивачем скарги до органу оскарження від 29.12.2020 №ЦА-2020-11-16-014388-с.а19, або її обґрунтованості.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що відповідач правомірно прийняв рішення від 04.01.2021 № 10-р/пк-пз, яким було відмовлено позивачу у задоволенні його скарги.

Щодо позовних вимог в частині стягнення з АМКУ на користь позивача кошти на відшкодування шкоди, завданої позивачу рішенням відповідача у розмірі 170 000,00 грн., колегія суддів зазначає наступне.

Положеннями частини шостої статті 18 Закону України Про публічні закупівлі чітко визначено перелік підстав, при настанні яких плата за подання скарги повертається суб`єкту оскарження, а саме: у разі якщо орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає рішення про задоволення або часткове задоволення такої скарги, залишає її без розгляду у випадку, якщо замовником відповідно до цього Закону усунено порушення, зазначені в скарзі, або приймає рішення про припинення розгляду скарги у випадку, якщо замовником відповідно до цього Закону усунено порушення, зазначені в скарзі, плата за подання скарги повертається суб`єкту оскарження, а в інших випадках - перераховується до Державного бюджету України.

Проте, оскільки в межах спірних відносин рішення про задоволення або часткове задоволення такої скарги, залишення її без розгляду у випадку, якщо замовником відповідно до цього Закону усунено порушення, зазначені в скарзі, прийняття рішення про припинення розгляду скарги у випадку, якщо замовником відповідно до цього Закону усунено порушення, зазначені в скарзі, відповідачем не прийнято, відсутні правові підстави для повернення позивачу плати за подання скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального права, що стали підставою для неправильного вирішення справи.

Доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає за необхідне подану до суду апеляційну скаргу задовольнити та скасувати рішення суду першої інстанції, прийнявши нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 вересня 2021 року скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю ПРЕМІУМ КОМПАНІ відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Головуючий суддя І.О. Грибан

Судді: В.Ю. Ключкович

А.Б. Парінов

(повний текст постанови складено 25.01.2022р.)