Постанова

від 31.01.2022 по справі 640/19856/21

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/19856/21 Суддя (судді) першої інстанції: Васильченко І.П.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2022 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого-судді: Черпіцької Л.Т., суддів: Пилипенко О.Є., Собківа Я.М., за участю секретаря: Ворони Д.О., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 вересня 2021 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "НТ-ІНЖИНІРИНГ" до Антимонопольного комітету України, треті особи Відокремлений підрозділ Запорізька атомна електрична станція Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом , Товариство з обмеженою відповідальністю Укратом сервіс про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И Л А:

Товариство з обмеженою відповідальністю "НТ-ІНЖИНІРИНГ" звернулось до суду з позовом, у якому просило визнати протиправним і скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 08 червня 2021 року №12901-р/пк-пз.

Позовні вимоги мотивовано тим, що під час розгляду скарги ТОВ Укратом сервіс відповідач не здійснив оцінки критеріїв скарги, доведеності обґрунтувань щодо документального підтвердження можливості іншими товариствами, організаціями на території України та самим скаржником надати інженерну послугу, а саме: Доопрацювання моделі RiskWatcher за результатами дослідної експлуатації ризик-інформованого керування конфігурацією АЕС з метою підвищення безпеки та оптимізації технічного обслуговування та ремонту систем важливих для безпеки .

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 вересня 2021 року позов задоволено.

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції зазначив, що висновки відповідача в оскаржуваному рішенні ґрунтуються виключно на письмових твердженнях ТОВ УКРАТОМ СЕРВІС та не підтверджуються жодними належними та допустимими доказами, тому такі висновки відповідача є передчасними та належним чином не підтвердженими. Зокрема, суд зазначив, що відповідач не дослідив технічні питання послуги розробки імовірнісної моделі у форматі розрахункового коду Risk Spectrum, не залучив експертів та спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями, які б роз`яснили технічні терміни поданих документів. Окрім того, відповідач під час розгляду скарги ТОВ УКРАТОМ СЕРВІС не звернувся до Державної інспекції ядерного регулювання України для з`ясування технічних питань пов`язаних з доопрацюванням моделі RiskWatcher за результатами дослідної експлуатації ризик-інформованого керування конфігурацією АЕС з метою підвищення безпеки та оптимізації технічного обслуговування та ремонту систем важливих для безпеки щодо спростування чи заперечення обґрунтувань Замовника в оскаржуваній закупівлі, що не дало можливості відповідачу здійснити об`єктивне дослідження обставин відсутності конкуренції з технічних причин в даній закупівлі. Отже, суд дійшов висновку, що Замовник при проведені закупівлі відповідних інженерних послуг шляхом переговорної процедури навів законне обґрунтування застосування переговорної процедури. Натомість, викладені у спірному рішенні висновки органу оскарження є не обґрунтованими за відсутності дослідження всіх обставин справи, без отримання відповідних доказів, які б могли підтвердити підстави скарги та без дотримання умов Закону України Про публічні закупівлі , як суб`єкта владних повноважень, який мав діяти в межах та у спосіб визначений Законом.

Відповідач, не погоджуючись із судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права та недотримання норм матеріального права, просить скасувати його та постановити нову постанову, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, що суд першої інстанції не врахував, що Замовник, оголошуючи переговорну процедуру закупівлі, повинен був обґрунтувати та довести документально необхідність та можливість її проведення.

Також скаржник вказує, що суд першої інстанції не врахував положення ст. 20 Закону України Про публічні закупівлі , яка визначає основною процедурою закупівлі саме відкриті торги, як конкурентну процедуру закупівлю з можливістю подачі тендерних пропозицій усіма заінтересованими особами. Тобто, Замовник повинен був довести, що інженерні послуги, з доопрацювання моделі RiskWatcher, може виконати лише позивач і ніхто з інших суб`єктів господарювання.

Крім того, на думку скаржника, висновки суду першої інстанції про незалучення відповідачем відповідних експертів або спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями, є необґрунтованими, оскільки залучення осіб з відповідними знаннями є правом відповідача, а не обов`язком.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, наполягаючи на необґрунтованості доводів скаржника і правильності висновків суду першої інстанції.

Треті особи відзив на апеляційну скаргу не подали.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

З матеріалів справи вбачається, що 20 травня 2021 року Відокремлений підрозділ Запорізька атомна енергогенеруюча станція Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом (далі - Замовник ) на веб-порталі Уповноваженого органу у сфері публічних закупівель оприлюднив повідомлення про намір укласти договір з ТОВ НТ-ІНЖИНІРИНГ (Код ЄДРПОУ: 37100427) за переговорною процедурою з предмету закупівлі Код ДК 021:2015 - 71330000-0 Інженерні послуги різні (послуга: Доопрацювання моделі RiskWatcher за результатами дослідної експлуатації ризик-інформованого керування конфігурацією АЕС з метою підвищення безпеки та оптимізації технічного обслуговування та ремонту систем важливих для безпеки ), ідентифікатор закупівлі - UA-2021-05-20-005446-C.

Не погоджуючись із рішенням Відокремленого підрозділу Запорізька атомна енергогенеруюча станція про намір укласти договір за результатами переговорної процедури закупівлі з обґрунтуванням саме переговорної процедури закупівлі, ТОВ УКРАТОМ СЕРВІС звернулось із скаргою до Постійно діючої адміністративної колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Рішенням від 02.06.2021 №12275-р/пк-пз Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято до розгляду скаргу ТОВ УКРАТОМ СЕРВІС в закупівлі №UA-2021 -05-20-005446-с та призначено розгляд скарги на 08.06.2021 о 12:00.

За результатами розгляду скарги ТОВ "УКРАТОМ СЕРВІС" Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення №12901-р/пк-пз від 08.06.2021 про задоволення скарги та зобов`язано Відокремлений підрозділ Запорізька атомна енергогенеруюча станція Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом відмінити процедуру закупівлі - Код ДК 021:2015 - 71330000-0 Інженерні послуги різні (послуга: Доопрацювання моделі RiskWatcher за результатами дослідної експлуатації ризик-інформованого керування конфігурацією АЕС з метою підвищення безпеки та оптимізації технічного обслуговування та ремонту систем важливих для безпеки ).

Вважаючи вказане рішення протиправними та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся з позовом до суду.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам скаржника, колегія суддів зазначає таке.

Нормативно-правовим актом, який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, а також забезпечує ефективне та прозоре здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, є Закон України "Про публічні закупівлі" (тут і надалі у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин).

Вимогами статті 1 Закону N 922-УІП передбачено, що публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до статті 5 Закону N 922-УПІ закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Відповідно до статті 13 Закону закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: - відкриті торги; - торги з обмеженою участю; - конкурентний діалог.

Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Відповідно до статті 20 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

Відповідно до статті 40 Закону переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 40 Закону переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків, зокрема, відсутність конкуренції з технічних причин.

Відповідно до частини четвертої статті 40 Закону за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Відповідно до частини п`ятої статті 40 Закону повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.

Відповідно до частини шостої статті 40 Закону повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію, зокрема: 3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; 7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті; 8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Повідомлення про намір укласти договір може містити іншу інформацію.

Отже, для застосування переговорної процедури здійснення публічної закупівлі замовник має надати обґрунтування здійснення такої закупівлі.

З матеріалів справи вбачається, що Замовник в обґрунтування відсутності конкуренції з технічних причин, зазначив таке.

п. 2 ч. 2 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон) (відсутність конкуренції з технічних причин) якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконанні, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання). За підтримки Уряду США (Департаменту енергетики США спільно з Аргонською національною лабораторією) для енергоблоку №2 ВП ЗАЕС був реалізований пілотний проект "Оптимізація технічного обслуговування та ремонту систем важливих для безпеки на основі ризик-інформованого управління конфігурацією АЕС". Виконавцем проекту є Аргонська національна лабораторія (реєстраційний номер проекту DE-AC02- 06СН11357 Додаток 1). Результатом реалізації проекту було введення на енергоблоці №2 ВП ЗАЕС в дослідну експлуатацію ризик-інформоване управління конфігурацією АЕС. Для відслідковування ризику (в термінах ЧПАЗ та ЧГАВ) застосовується інструмент ризик- монітор - це імовірнісна модель у форматі розрахункового коду RiskSpectrum RiskWatcher.

До реалізації зазначеного проекту, в Україні був відсутній досвід з розробки моделей у форматі розрахункового коду RiskSpectrum RiskWatcher. Для виконання робіт для енергоблоку №2 ВП ЗАЕС у рамках проекту, Виконавець з боку США Аргонська національна лабораторія укладала напряму договір з ТОВ "НТ-ІНЖИНІРИНГ" (договір №8J-30002 від 26.18.2018, лист підтвердження виконання робіт наведено у Додатку 2). Під час реалізації проекту була розроблена та погоджена Держатомрегулювання імовірнісна модель у форматі розрахункового коду RiskSpectrum RiskWatcher, а також критерії/показники оптимізації. Результати зазначених робіт наведені у звітах: - 21.2.ООР.4.5.2.ОД.02 "Розробка системних ДВ для цілей ризик-монітору в форматі коду RiskSpectrum PSA"; - 21.2.00Р.4.5.3.0Д.02 "Підготовка моделі ІАБ в форматі коду RiskSpectrum PSA до переведення в формат ризик-монітору"; - 21.2.00Р.5.2.1.0Д.02 "Розробка та налаштування імовірнісної моделі для ризик-монітору (ПЗ RiskWatcher)". - 21.2.00Р.5.3.0Д.02 "Розробка переліку критеріїв/показників оптимізації". 21.2.ООР.5.2.2.ОД.02. "Звіт з верифікації моделі". Всі звітні матеріали були розроблені ТОВ "НТ-ІНЖИНІРИНГ" (Додаток 3). За результатами дослідної експлуатації модель RiskSpectrum RiskWatcher має бути доопрацьована згідно з зауваженнями та пропозиціями персоналу ВП ЗАЕС. Результати доопрацювання мають бути наведені в остаточному звіті з аналізу безпеки, який є обгрунтовуючим документом для подальшого введення в промислову експлуатацію ризик-інформованого управління конфігурацією АЕС.

Оновлення або внесення змін до моделі у форматі розрахункового коду RiskSpectrum RiskWatcher є складним ітераційним процесом та складається з наступних задач: внесення змін до імовірнісної моделі RiskSpectrum PSA; підготовка моделі RiskSpectrum PSA до переведення в формат розрахункового коду RiskSpectrum RiskWatcher; налаштування моделі RiskSpectrum RiskWatcher, усунення помилок при перекомпіляції моделі; виконання верифікації імовірнісної моделі у форматі розрахункового коду RiskSpectrum RiskWatcher, з метою підтвердження коректності виконаної перекомпіляції; оновлення критеріїв/показників оптимізації. Окрім першого, всі інші пункти виконувалися виключно тільки в рамках реалізації проекту для енергоблоку №2 ВП ЗАЕС під час розробки імовірнісної моделі у форматі розрахункового коду RiskSpectrum RiskWatcher. Основні трудовитрати для послуги "Доопрацювання моделі RiskWatcher за результатами дослідної експлуатації ризик-інформованого керування конфігурацією АЕС з метою підвищення безпеки та оптимізації технічного обслуговування та ремонту систем важливих для безпеки" полягають в налаштуванні моделі RiskSpectrum RiskWatcher. Згідно статті 16 п.2 ч. 3 Закону України №922-VІІІ від 25.12.15 Про публічні закупівлі одним з кваліфікаційних критеріїв, який встановлює Замовник є "наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)". Враховуючи, що послуга з розробки імовірнісної моделі у форматі розрахункового коду RiskSpectrum RiskWatcher виконувалася лише для енергоблоку №2 ВП ЗАЕС та одним розробником - ТОВ "НТ-ІНЖИНІРИНГ", доцільно застосувати переговорну процедуру закупівлі. Відсутність досвіду виконання робіт з розробки, налаштування та верифікації моделі у форматі розрахункового коду RiskSpectrum RiskWatcher може призвести до необґрунтованого збільшення часу на виконання послуги, спричинити проблеми технічного характеру при погоджені звітних документів з Держатомрегулювання. Таким чином, враховуючи вищенаведені обґрунтування проблем технічного характеру, необхідно затвердити процедуру закупівлі послуги: "Доопрацювання моделі RiskWatcher за результатами дослідної експлуатації ризик-інформованого керування конфігурацією АЕС з метою підвищення безпеки та оптимізації технічного обслуговування та ремонту систем важливих для безпеки" шляхом проведення переговорної процедури закупівлі з Товариством з обмеженою відповідальністю "НТ-ІНЖИНІРИНГ".

Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовник на розгляд Колегії завантажив наступні файли "реєстраційна картка проекту DE-AC02-06CH11357"; "лист підтвердження виконання робіт"; "звітні матеріали, розроблені ТОВ "НТ-ІНЖИНІРИНГ" .

Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення, відповідач зробив висновок про те, що Замовник не довів та документально не підтвердив необхідність застосування до вказаної закупівлі переговорної процедури, таким чином порушивши вимоги частини другої та шостої статті 40 Закону Про публічні закупівлі .

З приводу викладеного, колегія суддів звертає увагу на таке.

Відповідно до статті 5 Закону N 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (частина 4 статті 7 Закону N 922-VIII).

Відповідно до частини 1 статті 18 Закону N 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України "Про Антимонопольний комітет України". Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

До повноважень постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України належать повноваження щодо розгляду скарг щодо порушень законодавства у сфері публічних закупівель та прийняття рішень щодо припинення останніх.

Відповідно до частин 9-11 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або не оприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Наведені правові норми свідчать, що орган оскарження перевіряє рішення, дії чи бездіяльність замовника на предмет їх відповідності законодавству у сфері публічних закупівель, зокрема принципам, визначеним Законом України "Про публічні закупівлі" та встановивши, порушення процедури закупівлі, може зобов`язати замовника вчинити дії щодо усунення виявлених порушень.

Відповідно до частини десятої статті 18 Закону № 922-VIII орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов`язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб`єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.

Отже, орган державної влади в оскаржуваному рішенні повинен був встановити чи мало місце порушення вимог законодавства при проведенні оскаржуваної закупівлі чи вплинули ці порушення на результати закупівлі та чи мало місце порушення прав і законних інтересів особи, який оспорює результати закупівлі.

У пп.6 ч. 4 ст. 18 ЗУ Про публічні закупівлі до скарги додаються документи та матеріали (за наявності) в електронній формі (в тому числі у форматі pdf), що підтверджують інформацію, викладену у скарзі та порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника.

Колегія суддів погоджується з твердженням суду першої інстанції, що висновки відповідача в оскаржуваному рішенні ґрунтуються виключно на письмових аргументах ТОВ УКРАТОМ СЕРВІС та не підтверджуються жодними належними та допустимими доказами, в тому такі висновки відповідача є передчасними та не підтверджені належними доказами.

Відповідно до інформації, що розміщена на веб-порталі Прозоро, ТОВ УКРАТОМ СЕРВІС додало до скарги в електронній формі такі документи: Звіт про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів №2639 від 0409.2021р.; документацію конкурсних торгів на закупівлю послуг код згідно ДК 015-97, №1.2 13 Дослідження та розробка в галузі енергетики (впровадження оперативного ІАБ енергоблоків №1,2 Южно-Української АЕС ; лист Южно-Української АЕС від 25.07.2014р. про підтвердження якісного виконання договірних робіт; бюлетень 64 від 28.05.2012р; роздруківка з процедури закупівлі, протокол про розкриття пропозицій конкурсних торгів №258 від 27.06.2012р.;

Дослідивши вказані документи, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано зазначив про те, що надання ТОВ УКРАТОМ СЕРВІС додатків до скарги на підтвердження підстав скарги та підтвердження наявності конкуренції з технічних причин за предметом закупівлі Код ДК 021:2015 - 71330000-0 Інженерні послуги різні (послуга: Доопрацювання моделі Risk Watcher за результатами дослідної експлуатації ризик-інформованого керування конфігурацією АЕС з метою підвищення безпеки та оптимізації технічного обслуговування та ремонту систем важливих для безпеки ) не є підтвердженням досвіду щодо виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів), в рамках яких виконувалася розробка моделі в розрахунковому коді Risk Spectrum Risk Watcher, оскільки ці додатки свідчать про виконання скаржником робіт з розробки чи оновлення оперативного ІАБ, які не включають роботи, що виконуються у розрахунковому коді Risk Spectrum Risk Watcher. Розробки чи оновлення оперативного ІАБ виконуються відповідно до умов СОУ НАЕК 136:2017, в якому вказаний повний перелік завдань, що охоплює оперативний ІАБ та який не передбачає розробки моделі ризик-монітору в розрахунковому коді Risk Spectrum Risk Watcher.

Вимоги до проведення модифікацій ядерних установок та порядку оцінки їх безпеки розроблено відповідно до Закону України "Про дозвільну діяльність у сфері використання ядерної енергії", Загальних положень забезпечення безпеки атомних станцій, затверджених наказом Державної адміністрації ядерного регулювання України від 09.12.99 N 63, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.03.2000 за N 132/4353, з урахуванням стандарту МАГАТЕ з безпеки "Модифікації на атомних станціях" No.NS-G-2.3, Наказом Державного комітету ядерного регулювання України від 10.01.2005 №4 зареєстровано в Міністерстві юстиції України 24 січня 2005 р. за N 78/10358 Про затвердження Вимог до проведення модифікацій ядерних установок та порядку оцінки їх безпеки та Наказом Державного комітету ядерного регулювання України від 22.09.2010 №124 зареєстровано в Міністерстві юстиції України від 21 жовтня 2010 р. за N 964/18259 Про затвердження Вимог до оцінки безпеки атомних станцій .

Відповідно до розділу 3 Наказу Державного комітету ядерного регулювання України від 10.01.2005 №4 (надалі по тексту Наказ №4 від 10.01.2005) зареєстровано в Міністерстві юстиції України 24 січня 2005 р. за N 78/10358 Про затвердження Вимог до проведення модифікацій ядерних установок та порядку оцінки їх безпеки , зазначено що при змінах проекту, конструкції системи важливих для безпеки (СВБ) або їх характеристик, програмного забезпечення, будівель та споруд ядерних установок (ЯУ), які містять СВБ, експлуатуюча організація (ЕО) розробляє та узгоджує з Держатомрегулювання України технічні рішення на встановлені етапи проведення модифікації (розроблення концепції, монтаж та пусконалагоджувальні роботи, введення в дослідну та/або промислову експлуатацію).

Згідно з п.5.14 Вимог до оцінки безпеки атомних станцій, затверджених Наказом Державного комітету ядерного регулювання України від 22.09.2010 №124 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України від 21 жовтня 2010 р. за N 964/18259, експлуатуюча організація забезпечує внесення змін до звіту з аналізу безпеки протягом життєвого циклу ядерної установки "експлуатація" за умови погодження змін із Держатомрегулюванням або на підставі узгоджених із Держатомрегулюванням технічних рішень. Порядок внесення змін до звіту з аналізу безпеки розробляється експлуатуючою організацією та узгоджується з Держатомрегулюванням.

Отже, наявність досвіду роботи розробки чи оновлення оперативного ІАБ не може бути підставою для підтвердження наявності конкуренції з розробки моделі в розрахунковому коді Risk Spectrum Risk Watcher, тому наданні ТОВ УКРАТОМ СЕРВІС документи до скарги не підтверджують аналогічного досвіду з розробки моделі ризик-монітору в розрахунковому коді Risk Watcher, оскільки такі роботи мають бути узгоджені експлуатуючою організацією в Держатомрегулюванні України.

З врахуванням вимог Наказу №4 від 10.01.2005, Наказу №124 від 22.09.2010 та ч. 2 ст. 40 Закону Замовником наведені законні доводи в обґрунтуванні застосування переговорної процедури з послуги Доопрацювання моделі Risk Watcher за результатами дослідної експлуатації ризик-інформованого керування конфігурацією АЕС з метою підвищення безпеки та оптимізації технічного обслуговування та ремонту систем важливих для безпеки.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач не дослідив технічні питання послуги розробки імовірнісної моделі у форматі розрахункового коду Risk Watcher, що призвело до прийняття необґрунтованого відповідачем оскаржуваного рішення.

Крім того, Комісією Антимонопольного комітету України не залучено експертів та спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями, які б роз`яснили технічні терміни поданих документів.

Аналогічний правовий висновок викладений в постанові Верховного Суду у справі №826/114/18 від 30.09.2020.

Окрім того, на думку колегії суддів суд першої інстанції правильно зазначив, що відповідач під час розгляду скарги ТОВ УКРАТОМ СЕРВІС не звернувся до Державної інспекції ядерного регулювання України для з`ясування технічних питань, пов`язаних з доопрацюванням моделі Risk Watcher за результатами дослідної експлуатації ризик-інформованого керування конфігурацією АЕС, з метою підвищення безпеки та оптимізації технічного обслуговування та ремонту систем важливих для безпеки щодо спростування чи заперечення обґрунтувань Замовника в оскаржуваній закупівлі, що не дало можливості відповідачу здійснити об`єктивне дослідження обставин відсутності конкуренції з технічних причин в даній закупівлі.

Виходячи зі специфіки предмету закупівлі, предметом якої є доопрацювання моделі Risk Watcher за результатами дослідної експлуатації ризикінформованого керування конфігурацією АЕС з метою підвищення безпеки та оптимізації технічного обслуговування та ремонту систем важливих для безпеки , долучені документи до скарги та підстави скарги, не містили підтвердження наявності конкуренції з даної послуги.

Вирішуючи питання щодо наявності конкуренції, відповідачем не залучено експертів або спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями, не здійснено звернення до звернення Держатомрегулювання України, що підтверджує порушення відповідачем в частині прийняття обґрунтованого рішення.

Відповідачем не надано належної оцінки та не досліджено обставин відсутності конкуренції з технічних причин в даній закупівлі.

Як зазначено, ВП "Запорізька атомна електрична станція" ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" застосувало переговорну процедуру оскільки відсутня конкуренція з технічних причин, у відповідності до абз. 3 пп.2п. 2 ст. 40 ЗУ Про публічні закупівлі .

Замовником наведене обґрунтування застосування переговорної процедури, в якому зазначено, що до реалізації пілотного проекту для енергоблоку №2 ВП ЗАЕС Оптимізація технічного обслуговування та ремонту систем важливих для безпеки на основі ризик-інформованого управління конфігурацією АЕС , в Україні був відсутній досвід з розробки моделей у форматі розрахункового коду Risk Spectrum Risk Watcher.

Для виконання робіт для енергоблоку №2 ВП ЗАЕС у рамках проекту, Виконавець з боку США Арагонська національна лабораторія укладала напряму договір з ТОВ НТ-ІНЖИНІРИНГ .

Під час реалізації проекту розроблена та погоджена Держатомрегулювання імовірнісна модель у форматі розрахункового коду RiskSpectrum RiskWatcher, на підставі звітних матеріалів, що розроблені ТОВ НТ-ІНЖИНІРИНГ .

З огляду на викладене, Замовником надано належне обґрунтування щодо відсутності конкуренції з технічних причин з послуги доопрацювання моделі Risk Watcher, оскільки доопрацьовування моделі Risk Watcher можливе лише тією компанією, яка розробляла цю модель та отримала погодження в Держатомрегулювання імовірнісної моделі у форматі розрахункового коду Risk Spectrum Risk Watcher.

Слідує, що послуга з розробки імовірнісної моделі у форматі розрахункового коду Risk Spectrum Risk Watcher виконувалася лише для енергоблоку №2 ВП ЗАЕС та одним розробником - ТОВ НТ-ІНЖИНІРИНГ , тому Замовником правомірно застосовано переговорну процедуру в оскаржуваній закупівлі.

З огляду на викладене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Замовник при проведені закупівлі (Код ДК 021:2015 - 71330000-0 Інженерні послуги різні) (послуга: Доопрацювання моделі RiskWatcher за результатами дослідної експлуатації ризикінформованого керування конфігурацією АЕС з метою підвищення безпеки та оптимізації технічного обслуговування та ремонту систем важливих для безпеки ), ідентифікатор закупівлі - UA-2021-05-20-005446-c шляхом переговорної процедури наведено законне обґрунтування застосування переговорної процедури.

Тому, враховуючи, що обов`язковим до виконання завданням відповідача, в рамках ч. 4 Закону N 922-VIII, є встановлення наявності/відсутності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності Замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель, внаслідок яких порушено право чи законні інтереси відповідного суб`єкта оскарження, вмотивованими є доводи позивача щодо невідповідності оскаржуваного рішення приписам статті 18 Закону N 922-VIII , а тому суд вважає, що викладені у такому рішенні висновки органу оскарження є не обґрунтованими за відсутності дослідження всіх обставин справи, без отримання відповідних доказів, які б могли підтвердити підстави скарги та без дотримання умов Закону України Про публічні закупівлі , як суб`єкта владних повноважень, який мав діяти в межах та у спосіб визначений Законом.

У зв`язку з чим, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги колегія суддів не приймає з підстав, наведених вище.

Крім того, аналізуючи всі доводи учасників справи, апеляційний суд враховує висновки ЄСПЛ, викладені в рішенні від 21.01.1999 р. по справі Гарсія Руїз проти Іспанії , Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалено з дотриманням норм процесуального та матеріального права, судом першої інстанції встановлено всі обставини, що мають значення для справи, а доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, у зв`язку з чим підстав скасування оскаржуваного рішення суду не вбачається.

Керуючись ст.ст. 241, 242, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 вересня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 31 січня 2022 року.

Головуючий суддя Судді:Л.Т. Черпіцька О.Є. Пилипенко Я.М. Собків