Ухвала

від 02.02.2022 по справі 509/3727/21

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/25/22

Номер справи місцевого суду: 509/3727/21 1-кс/509/730/21

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.02.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

Головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу директора ТОВ «БРИЗ» ОСОБА_8 на ухвалу слідчогосудді Овідіопольськогорайонного судуОдеської областівід 26.07.2021року проарешт майна,у кримінальномупровадженні №12021162380000227,внесеному доЄРДР 08.04.2021року заознаками кримінальнихправопорушень,передбачених ч.1ст.364,ч.1ст.366 КК України,

установив

Зміст оскаржуваного судового рішення

Ухвалою слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області від 26.07.2021 року було задоволено клопотання слідчого СВвідділення поліції№1Одеського районногоуправління поліції№2ГУНП вОдеській області ОСОБА_9 погодженого прокуроромЧорноморської окружноїпрокуратури Одеськоїобласті ОСОБА_10 та заборонено будь яким способом, організаціям, підприємствам, нотаріусам, державним реєстраторам регіональних бюро державних реєстраторів України та іншим державним реєстраторам вчиняти будь які дії пов`язані із реєстрацією, перереєстрацією, відчуженням, скасування державної реєстрації речових прав про право власності та речові права на нерухоме майно, яке знаходяться на території Великодолинської сільської ради Одеського району Одеської області, а саме земельні ділянки з кадастровими номерами, які перелічені в резолютивній частині ухвали.

Своє рішення про накладення арешту на майно, слідчий суддя мотивував наявністю правових підстав для накладення такого арешту та метою запобігання можливим фактам приховування, зникнення, втрати, використання, пересування, передачі, відчуження майна.

Зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі директор ТОВ «БРИЗ» ОСОБА_8 вважає ухвалу слідчого судді про арештмайна незаконною та такою, яка підлягає скасуванню.

Крім того, в своїй апеляційній скарзі директор ТОВ «БРИЗ» порушує питання щодо поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, яке мотивує наступним:

Під час судового розгляду клопотання про арешт майна слідчим суддею ані власники майна, ані їх представник участі не приймали, 28.09.2021 року дізналась про існування оскаржуваного рішення. Копію вказаної ухвали не отримано й досі та 01.10.2021 року звернулась до апеляційного суду із апеляційною скаргою.

На підставі цього, просить поновити їй строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 26.07.2021 року про арешт майна.

Позиції учасників апеляційного розгляду

Заслухавши суддю-доповідача, представника власника майна адвоката ОСОБА_7 , який просив поновити строк, задовольнити апеляційну скаргу та скасувати ухвалу про накладення арешту; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив ухвалу суду залишити без змін; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Щодо строків на апеляційне оскарження

Відповідно до вимог п.3 ч.2 ст.395 КПК України, апеляційні скарги на ухвалу слідчого судді можуть бути подані протягом п`яти днів з дня їх проголошення.

Частиною 3статті 395КПК Українипередбачено,що дляособи,яка перебуваєпід вартою,строк подачіапеляційної скаргиобчислюється змоменту врученняїй копіїсудового рішення. Якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, або якщо вирок було ухвалено без виклику особи, яка його оскаржує, в порядку, передбаченому статтею 382 цього Кодексу, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

З матеріалів провадження вбачається, що оскаржувана ухвала була постановлена без участі власника майна, копія не була йому вручена або надіслана поштою, а тому апеляційний суд дійшов висновку що строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді не пропущений.

Щодо доводів апеляційної скарги по суті

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ч. 1-3 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Положення даної норми КПК України узгоджуються зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Крім того, частиною 3 ст.132 КПК України передбачено, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, в тому числі, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

У клопотанні слідчого зазначено, що слідчим відділення № 1 Одеського районного управління поліції № 2 ГУНП в Одеській області проводиться досудове розслідування кримінального провадження № 12021162380000227, відомості про яке 08.04.2021 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви керівництва квартирно експлуатаційного відділу м. Одеса Міністерства оборони України, щодо вчинення протиправних дій пов`язаних із заволодінням землями Міністерства оборони України, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364 та ч. 1 ст. 366 КК України.

Так, крім іншого у заяві зазначено, що невстановленими особами здійснено самозахоплення території військового містечка Іллічівськ-1 (2) за адресою: АДРЕСА_1 , яким присвоєні кадастрові номери: 5123782000:02:004:3426; 5123782000:02:004:3428; 5123782000:02:004:3431; 5123782000:02:004:3427; 5123782000:02:004:3433; 5123782000:02:004:3432; 5123782000:02:004:3434; 5123782000:02:004:3425; 5123782000:02:004:3424 та земельні ділянки рішеннями Молодіжненської сільської ради виділені громадянам для ведення садівництва.

Як вбачається з апеляційної скарги та долучених до неї матеріалів ТОВ «БРИЗ» є орендарем земельних ділянок на які слідчим суддею було накладено арешт. Так відповідно до договору оренди земельної ділянки від 11.01.2016 року між ТОВ «БРИЗ» та Молодіжненською сільською радою, та додаткової угоди №1 від 01.06.2021 року укладеної з Великодолинською селищною радою Одеського району Одеської області земельні ділянки загальною площею 11.7803 га за рахунок земель рекреаційного призначення комунальної власності Великодолинської селищної ради Одеського району Одеської області за адресою: Одеська область, Одеський район, село Молодіжне, вул. Набережна 8, для будівництва спортивно-оздоровчого комплексу.

Постановою Верховної Ради України від 03.02.1998 року №62/98-ВР «Про вилучення і надання земельних ділянок для несільськогосподарських потреб та попереднє погодження місць розташування об`єктів» вирішено вилучити і надати в постійне користування землі запасу Молодіжненської сільської ради (29.1 га земель, у тому числі 17.3 га ріллі) Овідіопольського району Одеської області під будівництво спортивно-оздоровчого комплексу спільному підприємству «БРИЗ».

Спільне підприємству «БРИЗ» також отримало державний акт на право постійного користування землею №Р-323-98 від 28.04.1998. В подальшому СП «БРИЗ» реорганізовано у ТОВ «БРИЗ» (код ЄДРПОУ 20982962).

У відповідності до положень ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове позбавлення підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно-небезпечне діяння, можливості відчужувати певне його майно за ухвалою слідчого судді або суду до скасування арешту майна у встановленому КПК порядку.

Процедура вирішення питання про накладення арешту на тимчасово вилучене майно визначена ст.171 КПК України.

Кримінальний процесуальний Кодекс України вимагає обов`язкового дотриманням вимог закону при оформленні всіх процесуальних документів, надаючи цим вимога принципових характер.

Таким чином, якщо закон визначив, що клопотання слідчого про накладення арешту на майно повинно відповідати вимогам ст.171 КПК України, то слідчий та прокурор повинні неухильно дотримуватися визначених законом вимог. Так, згідно ч.2 ст.171 КПК України, у клопотанні про арешт майна повинно бути зазначено правові підстави, тобто законні підстави, у зв`язку з якими потрібно здійснити арешт майна.

Проаналізувавши зміст та доводи клопотання слідчого, заслухавши пояснення прокурора, апеляційний суд приходить до висновку, що клопотання слідчого про накладення арешту земельні ділянки, не відповідає вимогам закону, оскільки сформульоване в ньому обґрунтування слідчого щодо мети накладення арешту на земельну ділянку є помилковим, а також в ньому відсутнє мотивування відносно того, яке доказове значення земельні ділянки мають для кримінального провадження з правовою кваліфікацією наданою органом досудового розслідування обставинам, які є предметом дослідження в даному кримінальному провадженні.

Так, зокрема доводи викладені в клопотанні та підтримані прокурором про те, що земельна ділянка є предметом кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.364 та ч.1 ст. 366 КК України є безпідставними, з огляду на таке.

Апеляційний суд звертає увагу слідчого та прокурора, що предметом злочину, передбаченого ч.1 ст.366КК України є: складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів.

Та обставина, що земельні ділянки, за версією органу досудового розслідування, перейшли в користування до інших осіб з недотриманням діючого законодавства, а також за допомогою можливого використання завідомо неправдивих офіційних документів, не свідчить про те, що вказані земельні ділянки є предметом злочину, передбаченого ч.1ст.366 КК України, оскільки в даному випадку предметом цього злочину можуть бути тільки складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів, які надавалися укладення договору оренди.

Апеляційний суд звертає увагу, що тільки після доведення в судовому порядку факту вчинення злочину, передбаченого ч.1ст.366 КК України, можливе ініціювання питання про розірвання договору оренди земельної ділянки в порядку господарського судочинства.

Що стосується доводів клопотання про те, що земельні ділянки, є предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч.1ст.364 КК України, оскільки ними заволоділи в результаті вчинення злочину, також є безпідставними, оскільки органом досудового розслідування, з урахуванням правової кваліфікації кримінального провадження, розглядається версія щодо зловживання владою або службовим становищем, тобто умисного, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, що свідчить про те, що земельні ділянки не можуть бути речовим доказом у даному кримінальному провадження, оскільки не є предметом зазначеного кримінального правопорушення.

Доводи клопотання, що арешт майна необхідний також з метою запобігання його використання, втрати пошкодження чи відчуження, не є предметом дослідження в даному кримінальному провадженні.

Апеляційний суд враховує те, що при застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя та суд повинні діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів вважає, що ініціювання органом досудового розслідування питання про накладення арешту на земельні ділянки не відповідає положеннямКонституції України, кримінального процесуального закону України та практиці Європейського суду з прав людини, оскільки ці земельні ділянки є власністю територіальної громади, а тому у будь-якому випадку не можуть бути відчужені без згоди власника.

Апеляційний суд враховує положення ст.ст. 170-173 КПКу відповідності до яких при розгляді клопотання про накладення арешту на майно, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя або суд повинні з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону. Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно зКонституцією УкраїнитаЗаконом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особамаєправомирноволодіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна,інакше як в інтересах суспільства іна умовах,передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004р.).

Відповідна ухвала слідчого судді про арешт майна перешкоджає подальшій правомірній господарській діяльності ТОВ «БРИЗ» на Об`єкті будівництва спортивно-оздоровчого комплексу, призводить до надмірного обмеження правомірної діяльності ТОВ «БРИЗ» і є неприйнятно обтяжливим заходом забезпечення кримінального провадження.

Такий арешт не відповідає вимогам розумності і співрозмірності завданням кримінального провадження.

Накладення арешту на майно також може мати вагомі наслідки і для третіх осіб, а саме для інших юридичних осіб, які безпосередньо виконують будівельні роботи, надають будівельну техніку, тощо, юридичних осіб, які консультують з приводу будівництва, інвесторів, осіб, які вклали свої кошти в будівництво та інших осіб.

Отже, в порушення вимог п. 2 ч. 3ст. 132 КПК України, було застосовано захід забезпечення кримінального провадження за відсутності доведення того, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого.

Такі дії слідчого судді при розгляді клопотання слідчого та при постановленні ухвали вказують на поверхневий та формальний розгляд клопотання слідчого, та є свідченням відсутності судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Разом з тим, розгляд слідчим суддею клопотання за відсутності власника майна, за відсутності ТОВ «БРИЗ», їх представників без доведення слідчим того факту, що це було необхідно з метою забезпечення арешту майна, свідчить про грубе порушення вимогст. 172 КПК України.

Внаслідок таких дій слідчого судді не було забезпечено дотримання принципу справедливого балансу між сторонами, який вимагає, щоб кожній стороні надавалась розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище стосовно другої сторони (рішення Європейського суду з прав людини у справах «Dombo Beheer B.V.v. The Netherlands» від 27 жовтня 1993 року, заява № 14448/88, пункт 33 та «Ankerl v.Switzerland» від 23 жовтня 1996 року, заява № 17748/91, пункт 38, «Надточій проти України, заява № 7460/03 від 15 травня 2008 року).

Отже, в порушення п. п. 1, 2, 3, 5, 6 ч. 2ст.173КПК України при вирішенні питання про арешт майна, слідчий суддя не врахував відсутність правової підстави для арешту майна; не доведеність, що майно який є доказом у кримінальному провадженні; нерозумність та неспіврозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; негативні наслідки арешту майна для третіх осіб.

Разом з тим, з огляду на те, що слідчим не було доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першоїстатті 170 цього Кодексу, слідчий суддя у відповідності до вимог ч. 1ст. 173 КПК України, зобов`язаний був відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна.

Окрім того, слідчий суддя зобов`язаний був відмовити у задоволенні клопотання слідчого з огляду на те, що слідчий не довів, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи юридичної особи ТОВ «БРИЗ», що такий арешт необхідний.

Викладене дозволяє зробити висновок, що ухвала слідчого судді про застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна є незаконною, необґрунтованою, та постановленою з істотними порушеннями вимогКПК України, які є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Приписами п.2 ч.3ст.407КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Відповідно до положень п.п. 2,3 ч.1ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із положеннями ч. 1ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, та містять істотні суперечності.

Згідно із положеннями ч. 1ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цьогозакону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При наведених обставинах, відповідно до положень п.2 ч.3 ст.407, п.п. 2,3 ч.1 ст.409 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга ТОВ «БРИЗ» щодо скасування ухвали слідчого судді, як постановленої із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та такої, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підлягає задоволенню, з постановленням нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна.

Керуючись ст. ст. 170-173, 309, 376, 404, 405, 407,409, 419, 422, 532 КПК України, Одеський апеляційний суд,

постановив

Апеляційну скаргу директора ТОВ «БРИЗ» ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області від 26.07.2021 року про арешт майна, у кримінальному провадженні №12021162380000227, внесеному до ЄРДР 08.04.2021 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.364, ч.1 ст.366 КК України скасувати і постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання слідчого СВ відділення поліції №1 Одеського районного управління поліції №2 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 погодженого прокурором Чорноморської окружної прокуратури ОСОБА_10 про арешт майна в даному кримінальному провадженні відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4