Постанова

від 01.02.2022 по справі 300/1820/20

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2022 рокуЛьвівСправа № 300/1820/20 пров. № А/857/20486/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді-доповідача: Пліша М.А.,

суддів: Ніколіна В.В., Мікули О.І.,

за участю секретаря судових засідань - Хомича О.Р.,

розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства Дороги Прикарпаття на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 20 липня 2021 року (головуючий суддя: Остап`юк С.В., місце ухвалення - м. Івано-Франківськ, дата складення повного тексту рішення - 30.07.2021) у справі за адміністративним позовом Державного підприємства Дороги Прикарпаття до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю КАРПАТ-БУД про скасування висновку,-

встановив:

Державне підприємство Дороги Прикарпаття звернулось в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю КАРПАТ-БУД в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок відповідача № 611 від 13.07.2020 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-03-16-001043-b від 16.03.2020.

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 20 липня 2021 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції Державне підприємство Дороги Прикарпаття оскаржило його в апеляційному порядку, вважає, що висновки суду не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального права, тому просить скасувати таке рішення і ухвалити нове про задоволення позовних вимог.

В апеляційній скарзі зазначає, що позивачем по справі було проведено закупівлю послуг №UA-2020-03-16-001043-b з Експлуатаційного утримання та поточного дрібного ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення Верховинського, Косівського, Снятинського районів та Яремчанської міської ради Івано-Франківської області (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

18 травня 2020 р. відбувся аукціон. За результатами аукціону визначено переможця ТОВ ПБС з яким позивач уклав договір про закупівлю послуг.

13 липня 2020 р. Відповідачем проведено моніторинг вказаної закупівлі та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок про результати фінансового моніторингу закупівлі № UA-2020-03-16-001043-b в якому відповідачем встановлено порушення приписів ЗУ Про публічні закупівлі , а саме порушення вимог частини другої статті даного 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ Карпат-Буд установлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 30 вказаного Закону.

У рішенні суду першої інстанції зазначено, що ТОВ Карпат-Буд недостатньо підтвердив в тендерній пропозиції кваліфікаційний критерій - наявність обладнання та матеріально-технічної бази, а саме тендерна пропозиція не містить відомостей про придатність використання вказаної машини для здійснення ямкового ремонту асфальтобетонного покриття струменевим/ пневмоструменевим методом.

Однак апелянт зазначає, що відповідно до пункту 1 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції та Додатку І Наявність обладнання та матеріально-технічної бази учаснику необхідно підтвердити наявність основних машин та механізмів для надання послуг (автогрудронатор, фреза дорожня, автогрейдер, коток дорожній, екскаватор, автомобіль-самоскид, автомобіль-бортовий, машина/устаткування для ямкового ремонту а/б покриття струменевим/ пневмоструменевим методом) наступними документами:

- власні машини, механізми та техніку - оригіналами техпаспортів або свідоцтв про державну реєстрацію транспортного засобу та оригіналом бухгалтерської довідки за підписом керівника та/або головного бухгалтера та/або бухгалтера про знаходження основних засобів на балансі підприємства - для машин, механізмів та техніки, яка не підлягає державній реєстрації;

- залучені для надання послуг машини, механізми, техніку - оригіналами техпаспортів або свідоцтв про державну реєстрацію транспортного засобу та оригіналами договорів оренди/лізингу/надання послуг машин, механізмів та техніки. При цьому, вказані договори мають бути чинними протягом строків надання: послуг та надаватися на кожану одиницю, вказану учасником в таблиці.

Учасником тендеру, ТОВ Карпат-Буд подано в складі тендерної пропозиції свідоцтво про реєстрацію машини для ремонту доріг WILDCAT SP-10.

Вказана машина причіпна для ремонту WILDCAT SP-10 - це сучасна машина для ямкового ремонту доріг струменево-інґєкційним методом без попередноїї підготовки покриття.

Вказана машина застосовується для виконання ямкового ремонту буд-якого виду. У оскарженому рішенні відсутні будь-які доводи згідно яких машина для ремонту доріг WILDCAT SP-10 не відповідає умовам тендерної документації. Умови тендерної документації не передбачали будь-якого додаткового підтвердження, крім свідоцтва про реєстрацію цільового призначення будівельної машини. Марки будівельних машин та їх призначення є відомі з відкритих джерел, а тим більше Замовнику, що спеціалізується на будівництві та ремонті доріг.

Крім того у рішенні суду зазначено, що учасником ТОВ Карпат-Буд не виконано всіх вимог щодо підтвердження досвіду виконання аналогічного договору згідно з додатком 3 тендерної документації у зв`язку з відсутністю в наданому ним акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року сторінки за номером 2 з переліком основних виконаних робіт, які б свідчили про виконання такого аналогічного договору. Тобто надано документ не у повному обсязі. Отже, на порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 30 Закону Про публічні закупівлі Замовник не відхилив та допустив до аукціону тендерну пропозицію ТОВ Карпат-Буд .

Однак відповідно до пункту 1 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції та Додатку 3 Наявність документально-підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору за 2015-2019 рр. аналогічним договором вважається договір (-и) з виконання робіт (надання послуг) з експлуатаційного утримання та/або поточного дрібного ремонту автомобільних доріг. Для документального підтвердження Учасником надаються: оригінал (-и) вказаного (-их) Учасником у таблиці договору (-ів); оригінал (-и) підписаної (-их) замовником (-ами) довідки (-ок) про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма №КБ-3) та акту (-ів) приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) по даному (-их) договору (-ах); оригінал (-и) позитивного (-их) листа-відгуку (листів-відгуків) від Замовника (-ів) по вказаному (-их) Учасником у таблиці договору (-ах), який (які) повинен (-нні) містити підтвердження суми виконання договору (-ів), вказаної учасником в таблиці. (Листи-відгуки мають бути від усіх вказаних Учасником у таблиці Замовників).

На підтвердження наявності документально-підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору за 2015-2019 р.р. відповідно до вимог Додатку 3 до тендерної документації Замовника ТОВ Карпат-Буд подано: договір №414 на надання послуг з поточного дрібного ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення С090601 Болехів-Войнилів км 2+100 - км 5+100; довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2019 р. та акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 р., підписані замовником послуг; лист-відгук від замовника послуг №01-05/411 від 13.04.2020 р., який містить підтвердження суми виконання договору.

З огляду на зазначене вважає, що учасником виконано вимоги Додатку 3 до тендерної документації щодо документального підтвердження даного кваліфікаційного критерію.

А тому відсутність в акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 р. сторінки за номером 2 не впливає на його досвід виконання аналогічного договору, який підтверджений вищевказаними документами.

Крім того, в підтвердження досвіду виконання ТОВ Карпат-Буд подано договір та акт виконаних робіт саме щодо тих робіт, які виконувалися на замовлення ДП Дороги Прикарпаття , тому вказані примірники акту є у Позивача. Вказані роботи були виконані учасником якісно, вчасно.

З огляду на викладене вважає, що ТОВ Карпат-Буд подано належні документи для підтвердження досвіду виконання робіт та наявності матеріально-технічної бази.

Отже, зважаючи на підтвердження учасником кваліфікаційних критеріїв відповідно до вимог Додатків 1 та 3 до тендерної документації відсутні підстави для відхилення Замовником тендерної пропозиції ТОВ Карпат-Буд відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 30 Закону №922.

Крім того апелянт вказує, що в оскаржуваному висновку Відповідача відсутні чіткі вимоги або рекомендації щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, а судом першої інстанції вказані обставини не враховано.

У пункті 3 констатуючої частини висновку про результати моніторингу закупівлі зазначено, що Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом дотримання принципів публічних закупівель через забезпечення неупередженого розгляду і відхилення тендерних пропозицій у відповідності до вимог статті 31 Закону №922 та недопущення таких порушень у подальшому і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи щодо вжиття заходів, направлених на виконання зобов`язань.

Згідно пункт 3 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2019 року №86, вказаний Порядок містить вказівку для органу державного фінансового контролю зазначити у висновку посилання на нормативно-правовий акт, який визначає саме межі повноважень Держаудитслужби в частині зобов`язання замовника усунути виявлені порушення у сфері публічних закупівель, а не визначає, конкретного заходу або дій, яких Замовник повинен вжити для усунення, виявлених порушень. Тому заявляючи вимогу про усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель, Держаудитслужба надає Позивачу можливість самостійно та добровільно, у разі погодження із виявленими порушеннями, усунути їх, обравши такий дієвий спосіб, який максимально захищав би його інтереси.

Вважає, що висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі не містить чітких вимог щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Зазначивши у висновку про необхідність усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, Відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити Позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом, владних повноважень конкретного заходу (варіанта поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання Позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, може призвести до нового можливого порушення Позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону щодо висновку як акту індивідуальної дії. Про це чітко вказано в Постанові Верховного Суду України від 10.12.2019 року у справі №160/9513/18. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

У відповідності до вимог ч.1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю доповідача, вивчивши матеріали справи, та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних міркувань.

Судом першої інстанції встановлено, що 16.03.2020 Державне підприємство Дороги Прикарпаття на веб-порталі Уповноваженого органу (https://prozorro.gov.ua) опубліковано оголошення про проведення процедури відкритих торгів ID: UA-2020-03-16-001043-b для закупівлі послуг з експлуатаційного утримання та поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Верховинського, Косівського, Снятинського районів та Яремчанської міської ради Івано-Франківської області (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь). Очікувана вартість закупівлі: 263 398 108 гривень.

16.04.2020 завантажені тендерні пропозиції шести Учасників вказаної закупівлі, які брали участь в аукціоні, що відбувся 18.05.2020: ТОВ ПБС , ДП Івано-Франківськ облавтодор , ТОВ Шляхбуд-Лім , ТОВ Карпат-Буд , ТОВ БМБУД , ТОВ Планетабуд .

За результатами аукціону учасник ТОВ ПБС надав найменшу ціну.

Відповідно до пункту 1 Розділу 5 Тендерної документації Замовника вказаної закупівлі єдиним критерієм оцінки пропозиції є ціна.

Вивчивши подану пропозицію ТОВ ПБС , тендерним комітетом Замовника прийнято рішення про визнання учасника ТОВ ПБС Переможцем закупівлі.

15.06.2020 позивач та ТОВ ПБС уклали договір №104 на надання послуг з експлуатаційного утримання та поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Верховинського, Косівського, Снятинського районів та Яремчанської міської ради Івано-Франківської області.

Згідно наказу Державної аудиторської служби України № 162 від 22.06.2020 Про початок моніторингу закупівель розпочато моніторинг закупівель, в тому числі за унікальним номером UA-2020-03-16-001043-b.

13.07.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу за результатами моніторингу закупівлі ID: UA-2020-03-16-001043-b опубліковано висновок Державної аудиторської служби України щодо порушення позивачем Закону України № 922-VIII від 15.12.2015 Про публічні закупівлі у пункті 1 розділу Подання та розкриття тендерної пропозиції не зазначив кінцевого строку подання тендерних пропозицій, чим порушив вимоги пункту 13 частини другої статті 22 Закону; не відхилив та допустив до аукціону тендерну пропозицію ТОВ Карпат-Буд , яка не містить інформації щодо машини/устаткування для ямкового ремонту а/б покриття струменевим/пневмоструменевим методом, передбачену Додатком 1 Наявність обладнання та матеріально-технічної бази тендерної документації закупівлі, а також не містить сторінки за номером 2 з переліком основних виконаних робіт акта приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року (форма №КБ-2в) по договору від 28.11.2019 №414, передбачену Додатком 3 Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору за 2015-2019 роки тендерної документації закупівлі, чим порушив вимоги абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 30 Закону.

Розглядаючи спір суд першої інстанції правильно вказав, що Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 Про утворення Державної аудиторської служби України , яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до статті 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII Про публічні закупівлі , метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 7-1 Закону України Про публічні закупівлі моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону (частина друга статті 7-1 Закону України Про публічні закупівлі ).

Згідно з частиною шостою вказаної статті за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною сьомою статті 7-1 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі встановлені вимоги до тендерної документації, частиною другою якої визначений необхідний та обов`язковий обсяг умов проведення публічних закупівель, щодо яких розробляється та затверджується така документація замовником та є обов`язковою складовою її змісту.

При цьому суд першої інстанції вказав, що пункт 13 частини 2 статті 22 Закону України Про публічні закупівлі встановлює, що тендерна документація повинна містити зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій, а невиконання такого обов`язку є порушенням вимог пункту 13 частини 2 статті 22 Закону України Про публічні закупівлі . Зазначення замовником кінцевого строку подання тендерних пропозицій, в будь-яких інших документах, що не належать до складу тендерної документації публічної закупівлі такого обов`язку не виконують і допущене порушення вимог пункту 13 частини 2 статті 22 Закону України Про публічні закупівлі не усувають.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вказати, що, як відповідач у оскаржуваному висновку так і суд першої інстанції, покликаючись на порушення позивачем пункту 13 частини 2 статті 22 Закону України Про публічні закупівлі не звернули увагу на те, що вказаною нормою визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції. Однак у висновку (а.с.146-148 т.1) відсутня вказівка про не зазначення мови, якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції.

У відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: 1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Як вбачається з копії Тендерної документації (а.с.12-48 т.1) на аркуші 17 (зворот) зазначається, що кінцевий строк подання тендерної пропозиції зазначений в оголошенні про проведення процедури закупівлі. А згідно копії оголошення про проведення відкритих торгів у п. 13 зазначено, що Кінцевий строк подання тендерної пропозиції 16 квітня 2020 р. 10:00 год.

З огляду на це суд апеляційної інстанції вважає, що вказані вище твердження суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинами справи, та вимогам Закону.

Крім того відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції вказав, що ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі встановлює підстави відхилення тендерних пропозицій замовником за результатами їх розгляду.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 30 вказаного Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник процедури закупівель: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

В свою чергу стаття 16 Закону України Про публічні закупівлі передбачає, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Позивач до учасників процедури закупівлі встановив вимоги надання документально підтвердженої інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме: наявності обладнання та матеріально-технічної бази; наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявності досвіду виконання аналогічного договору. Зміст кожного кваліфікаційного критерію та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про їх відповідність таким критеріям позивач визначив в додатках 1, 2 та 3 до тендерної документації.

Судом з`ясовано, що згідно з вимогами Додатку 1 учаснику процедури закупівлі необхідно підтвердити наявність основних машин та механізмів для надання послуг (автогрудронатор, фреза дорожня, автогрейдер, коток дорожній, екскаватор, автомобіль-самоскид, автомобіль-бортовий, машина/устаткування для ямкового ремонту а/б покриття струменевим/пневмоструменевим методом) для власних машин, механізмів та техніки - оригіналами техпаспортів або свідоцтв про державну реєстрацію транспортного засобу та оригіналом бухгалтерської довідки за підписом керівника та/або головного бухгалтера та/або бухгалтера про знаходження основних засобів на балансі підприємства - для машин, механізмів та техніки, яка не підлягає реєстрації.

Третя особа, підтверджуючи наявність машин/устаткування для ямкового ремонту а/б покриття струменевим/пневмоструменевим методом у складі тендерної пропозиції вказав наявність у власності машини причіпної для ремонту доріг WILDCAT SP-10 та надав свідоцтво про реєстрацію.

Позивач, як замовник закупівлі, розглядаючи тендерну пропозицію третьої особи на відповідність вимогам тендерної документації, вважав підтвердженою наявність машин/устаткування для ямкового ремонту а/б покриття струменевим/пневмоструменевим методом.

Вважаючи вірним твердження відповідача про недостатність підтвердження третьою особою в тендерній пропозиції кваліфікаційного критерію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази щодо машин/устаткування для ямкового ремонту а/б покриття струменевим/пневмоструменевим методом, суд першої інстанції виходив з того, що свідоцтво про реєстрацію машини причіпної для ремонту доріг WILDCAT SP-10 не містить відомостей про метод чи принцип роботи машини, яким досягається її цільове використання - ремонт доріг , а тендерна пропозиція не містить відомостей про придатність використання вказаної машини для здійснення ямкового ремонту а/б покриття струменевим/пневмоструменевим методом, тобто тендерна пропозиція третьої особи документально підтверджує наявність у власності машини причіпної для ремонту доріг WILDCAT SP-10, однак не містить джерел встановлення відомостей про її придатність для виконання робіт з ямкового ремонту а/б покриття струменевим/ пневмоструменевим методом.

Проте суд апеляційної інстанції зазначає, що ні у висновку відповідача ані в оскарженому рішенні суду першої інстанції відсутні будь-які доводи, згідно яких машина для ремонту доріг WILDCAT SP-10 не відповідає умовам тендерної документації. Умови тендерної документації не передбачали будь-якого додаткового підтвердження, крім свідоцтва про реєстрацію цільового призначення будівельної машини. Марки будівельних машин та їх призначення є відомі з відкритих джерел.

У зв`язку з цим вказані твердження також не заслуговують на увагу.

Крім того суд першої інстанції приймаючи рішення зазначив, що відповідно до Додатку 3 для документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору з виконання робіт (надання послуг) з експлуатаційного утримання та/або поточного дрібного ремонту автомобільних доріг за 2015-2019 роки учасник надає оригінали договорів; оригінали підписаних замовником довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма №КБ-3) та актів приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) по цих договорах; оригінали позитивних листів-відгуків від замовників по вказаних учасником договорах, які повинні містити підтвердження суми виконання договору.

Згідно матеріалів справи третя особа, підтверджуючи досвід виконання аналогічного договору за 2015-2019 роки у складі тендерної пропозиції вказала виконання будівельних робіт за договором від 28.11.2019 №414 та надала акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року (форма №КБ-2в), який не містить сторінки за номером 2 з відомостями про перелік основних виконаних робіт.

Погоджуючись з доводами відповідача суд першої інстанції вказав, що Закон України Про публічні закупівлі не передбачає усунення неповноти поданого документального підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію наявності досвіду виконання аналогічного договору, згодою замовника та учасника закупівлі про її спричинення, внаслідок випадковості чи недбалості, допущеної при формуванні документів тендерної пропозиції.

Відтак, тендерна пропозиція ТОВ Карпат-Буд до закупівлі послуг UA-2020-03-16-001043-b не містить достатнього документального підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям наявності досвіду виконання аналогічного договору наявність обладнання та наявності машини/устаткування для ямкового ремонту а/б покриття струменевим/пневмоструменевим методом, що установлені статтею 16 Закону України Про публічні закупівлі та відповідно до пункту 1 частини статті 30 цього Закону, як в сукупності, так і кожна окремо, є безумовною підставою для відхилення цієї тендерної пропозиції.

Тому суд першої інстанції вважав, що за вказаних обставин, допуск позивачем до аукціону тендерної пропозиції на закупівлю послуг UA-2020-03-16-001043-b учасника ТОВ Карпат-Буд за результатами розгляду тендерних пропозицій учасників закупівлі є порушенням вимог пункту 1 частини 1 статті 30 Закону України Про публічні закупівлі .

Суд апеляційної інстанції з цього приводу вважає за необхідне вказати, що відповідно до пункту 1 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції та Додатку 3 Наявність документально-підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору за 2015-2019 рр. аналогічним договором вважається договір (-и) з виконання робіт (надання послуг) з експлуатаційного утримання та/або поточного дрібного ремонту автомобільних доріг. Для документального підтвердження Учасником надаються: оригінал (-и) вказаного (-их) Учасником у таблиці договору (-ів); оригінал (-и) підписаної (-их) замовником (-ами) довідки (-ок) про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма №КБ-3) та акту (-ів) приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) по даному (-их) договору (-ах); оригінал (-и) позитивного (-их) листа-відгуку (листів-відгуків) від Замовника (-ів) по вказаному (-их) Учасником у таблиці договору (-ах), який (які) повинен (-нні) містити підтвердження суми виконання договору (-ів), вказаної учасником в таблиці. (Листи-відгуки мають бути від усіх вказаних Учасником у таблиці Замовників).

На підтвердження наявності документально-підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору за 2015-2019 р.р. до тендерної документації Замовника ТОВ Карпат-Буд подано: договір №414 на надання послуг з поточного дрібного ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення С090601 Болехів-Войнилів км 2+100 - км 5+100; довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2019 р. та акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 р., підписані замовником послуг; лист-відгук від замовника послуг №01-05/411 від 13.04.2020 р., який містить підтвердження суми виконання договору.

Суд апеляційної інстанції вважає, що відсутність в акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 р. сторінки за номером 2 не впливає на досвід ТОВ Карпат-Буд виконання аналогічного договору, який підтверджений вищевказаними документами.

Крім того, на підтвердження досвіду виконання ТОВ Карпат-Буд подано договір та акт виконаних робіт саме щодо тих робіт, які виконувалися на замовлення ДП Дороги Прикарпаття .

Отже, зважаючи на підтвердження учасником кваліфікаційних критеріїв відповідно до вимог Додатків 1 та 3 до тендерної документації у позивача були відсутні підстави для відхилення Замовником тендерної пропозиції ТОВ Карпат-Буд відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 30 Закону №922.

Крім того суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вказати, що в оскаржуваному висновку відповідача відсутні чіткі вимоги або рекомендації щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, судом першої інстанції вказані обставини не враховано. Також вказаний висновок був опублікований 3 липня 2020 р., а аукціон відбувся 18 травня 2020 р. За результатами вказаного аукціону визначено переможця ТОВ ПБС з яким позивач уклав договір про закупівлю послуг. А отже навіть за наявності недоліків у поданих тендерних пропозиціях ТОВ Карпат-Буд , це жодним чином не впливає на проведений аукціон.

З огляду на це колегія суддів вважає, що відповідачем не дотримано і принцип співмірності при прийнятті субґєктом владних повноважень спірного висновку.

Враховуючи викладене, помилковим є висновок суду першої інстанції, що висновок Державної аудиторської служби України № 611 від 13.07.2020 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-03-16-001043-b від 16.03.2020 є таким, що прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначений Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано та обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для його прийняття.

Крім того, з урахуванням вимог ст. 139 КАС України, з відповідача підлягають стягненню на користь позивача понесені ним судові витрати.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення суд першої інстанції слід скасувати, бо судом порушено норми матеріального та процесуального права, висновки суд першої інстанції не відповідають обставина справи, а позовні вимоги - задовольнити.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, ст. 317, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 328, ст. 329 КАС України, суд, -

постановив:

апеляційну скаргу Державного підприємства Дороги Прикарпаття задовольнити.

Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 20 липня 2021 року у справі № 300/1820/20 скасувати та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-03-16-001043-b.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (код ЄДРПОУ - 40165856) на користь Державного підприємства Дороги Прикарпаття (ЄДРПОУ -

42753775) судовий збір за подання адміністративного позову та апеляційної скарги у розмірі 5255 грн (п`ять тисяч двісті п`ятдесят п`ять гривень).

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя М. А. Пліш судді В. В. Ніколін О. І. Мікула У зв`язку з перебуванням члена колегії судді Мукули О.І. у відпустці 10.02.2022 та судді-доповідача Пліша М.А. 11.02.2022 у відпустці повне судове рішення складено 14.02.2022