Рішення

від 25.01.2022 по справі 640/21973/21

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 січня 2022 року м. Київ№ 640/21973/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Григоровича П.О., розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом Служби автомобільних доріг у Харківській областідо треті особиАнтимонопольного комітету України Консорціум «Блек Сі Консорціум» Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь»про визнання протиправним та скасування рішення,ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Служба автомобільних доріг у Харківській області звернулась до суду з даним позовом, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №15231-р/пк-пз від 06.07.2021.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.09.2021 відкрито спрощене провадження без виклику сторін та проведення судового засідання. Залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Консорціум «Блек Сі Консорціум». У подальшому Консорціум визначено як третю особу без самостійних вимог на стороні позивача.

Ухвалою від 11.10.2021 призначено справу до судового розгляду в судовому засіданні.

Протокольною ухвалою від 11.08.2021 залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь».

Протокольною ухвалою від 09.12.2021 замінено первісного неналежного відповідача на Антимонопольний комітет України.

Як вбачається з матеріалів справи позивач і третя особа - Консорціум підтримують заявлені позовні вимоги в повному обсязі та просять суд їх задовольнити, посилаючись на необґрунтованість оскаржуваного рішення.

Відповідач і третя особа ТОВ «Автомагістраль-Південь» проти позову заперечують, посилаючись при цьому на те, що позивач, як замовник, мав відхилити тендерну пропозицію Консорціуму через невідповідність поданих останнім документів вимогам Тендерної документації, внаслідок чого оскаржуване рішення є цілком правомірним та скасуванню не підлягає.

Справа розглянута в порядку письмового провадження у відповідності до положень ч.3 ст.194 КАС України.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи 1, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва,

ВСТАНОВИВ:

06 липня 2021 року відповідачем за результатами розгляду скарги ТОВ «Автомагістраль-Південь» прийнято оскаржуване рішення №15231-р/пк-пз, яким зобов`язано Службу автомобільних доріг у Харківській області скасувати рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції консорціуму «БЛЕК СІ КОНСОРЦІУМ» за процедурою закупівлі «ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-21-10 Шевченкове-Балаклія- Первомайський-Кегичівка на ділянці км 111+348 - км 140+970, Харківська область (з розробкою проектної документації) (45233142-6 Ремонт доріг)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-03-29- 006576-b.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення та письмового відзиву відповідача, підставою для зобов`язання Службу автомобільних доріг у Харківській області скасувати рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції консорціуму «БЛЕК СІ КОНСОРЦІУМ» стало те, що останнім у складі пропозиції подано документи, які не відповідають вимог Додатку 3 Документації.

Не погоджуючись із правомірністю і обґрунтованістю оскаржуваного рішення позивач звернувся до суду з даним позовом і просить його задовольнити.

Оцінивши за правилами ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України надані сторонами докази та пояснення, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, Окружний адміністративний суд міста Києва вважає, що позов не підлягає задоволенню виходячи наступних підстав.

Додатком №3 тендерної документації передбачено, що Замовник приймає рішення про відмову Учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію, в тому числі, у наступному випадку п.9 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі»: у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів).

У цьому ж Додатку 3 вказано, що з метою уникнення обставин відхилення тендерної пропозиції на підставі п.9 ч.1 ст.17 Закону, Учасником надається: Інформація в довільній формі за підписом керівника чи уповноваженої особи Учасника та завірена печаткою* про те, що у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань наявна інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів). У разі відсутності інформації в реєстрі- надається інформація з поясненням причин її відсутності. Замовник самостійно перевіряє інформацію, що міститься відкритому реєстрі.

При цьому, пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» визначено, що в Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про юридичну особу, крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб:

- інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа (крім політичних партій, структурних утворень політичних партій, професійних спілок, їх об`єднань, організацій профспілок, передбачених статутом профспілок та їх об`єднань, творчих спілок, місцевих осередків творчих спілок, організацій роботодавців, їх об`єднань, адвокатських об`єднань, торгово-промислових палат, об`єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій): прізвище, ім`я, по батькові (за наявності), дата народження, країна громадянства, серія та номер паспорта громадянина України або паспортного документа іноземця, місце проживання, реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності), а також повне найменування та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому ця особа є кінцевим бенефіціарним власником, характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу). У разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа, вноситься обґрунтована причина його відсутності.

Як свідчать матеріали справи та підтверджується інформацією ресурсу https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-29-006576-b, в складі пропозиції Консорціуму подана довідка від 01.04.2021 № 5/04, за змістом якої Учасник підтверджує, що інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» відсутня.

У той же час, в розділі «Відповіді учасника», Протокол розгляду тендерних пропозицій https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-29-006576-b, Консорціумом зазначено: «У Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань присутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів)».

Зазначена суперечність залишилась поза увагою Замовника.

Поряд із тим, відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засновниками Консорціуму «БЛЕК СІ КОНСОРЦІУМ» є:

-МАКЬОЛЬ ІНШААТ САНАЙІ ТУРІЗМ ВЕ ТІДЖАРЕТ АНОНІМ ШІРКЕТІ, Країна резиденства: Туреччина, Місцезнаходження: Туреччина, вулиця ТЕПЕДЖІК, провулок МЕЛОДІ, корпуси I.T.U., блок Е, 34337, ЕТІЛЕР, БЕШИКТАШ, СТАМБУЛ, Розмір внеску до статутного фонду (грн.): 237000,00;

-ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «БЛЕК СІ КОНСТРАКШН», Код ЄДРПОУ:43575691, Країна резиденства: Україна, Місцезнаходження: Україна, 01030, місто Київ, ВУЛИЦЯ Б.ХМЕЛЬНИЦЬКОГО, будинок 44, Розмір внеску до статутного фонду (грн.): 60000,00;

-ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «СПЕЦБУДМОНТАЖУКРАЇНА», Код ЄДРПОУ:36457169, Країна резиденства: Україна, Місцезнаходження: Україна, 61020, Харківська обл., місто Харків, ПРОСПЕКТ ЛЮБОВІ МАЛОЇ, будинок 93, Розмір внеску до статутного фонду (грн.): 3000,00.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань кінцевими 10 бенефіціарними власниками консорціуму «БЛЕК СІ КОНСОРЦІУМ» є: ЧЕБІ АДНАН, Туреччина., Туреччина, АКАТ МАХ. ПРОВУЛОК МЕЛОДІ I.T.U. КОНУТЛАРІ БЛОК С 4С/9 БЕШИКТАШ, СТАМБУЛ. Відомості про юридичних осіб, через яких здійснюється опосередкований вплив на юридичну особу: МАКЬОЛЬ ІНШААТ САНАЙІ ТУРІЗМ ВЕ ТІДЖАРЕТ АНОНІМ ШІРКЕТІ; ЧЕБІ САФФЕТ, Туреччина., Туреччина, КАНЛІДЖА МАХ. ХІДІВ КАСРІ ДЖАД. ДЖЕЙЛАН ВІЛЛАЛАРІ 2 ВІЛЛА 20 БЕЙКОЗ, СТАМБУЛ. Відомості про юридичних осіб, через яких здійснюється опосередкований вплив на юридичну особу: МАКЬОЛЬ ІНШААТ САНАЙІ ТУРІЗМ ВЕ ТІДЖАРЕТ АНОНІМ ШІРКЕТІ; ЧЕБІ САВАШ, Туреччина., Туреччина, Туреччина, АКАТ МАХ. ПРОВУЛОК МЕЛОДІ I.T.U. КОНУТЛАРІ БЛОК С 4С/9 БЕШИКТАШ, СТАМБУЛ. Відомості про юридичних осіб, через яких здійснюється опосередкований вплив на юридичну особу: МАКЬОЛЬ ІНШААТ САНАЙІ ТУРІЗМ ВЕ ТІДЖАРЕТ АНОНІМ ШІРКЕТІ; ЧЕБІ МЕХМЕТ АЛІ, Туреччина., Туреччина, АНАДОЛУ ХІСАРІ МАХ. ВУЛИЦЯ ОТАГТЕПЕ ЕВЛЕРІ 19/1 БЕЙКОЗ. Відомості про юридичних осіб, через яких здійснюється опосередкований вплив на юридичну особу: МАКЬОЛЬ ІНШААТ САНАЙІ ТУРІЗМ ВЕ ТІДЖАРЕТ АНОНІМ ШІРКЕТІ; АБАС АРЗУ, Туреччина., Туреччина, АКАТ МАХ. ПРОВУЛОК МЕЛОДІ I.T.U. КОНУТЛАРІ БЛОК С 4С/9 БЕШИКТАШ, СТАМБУЛ. Відомості про юридичних осіб, через яких здійснюється опосередкований вплив на юридичну особу: МАКЬОЛЬ ІНШААТ САНАЙІ ТУРІЗМ ВЕ ТІДЖАРЕТ АНОНІМ ШІРКЕТІ.

Таким чином, відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на момент подачі тендерної пропозиції Консорціумом, його засновниками є три юридичні особи, а саме:

1) МАКЬОЛЬ ІНШААТ САНАЙІ ТУРІЗМ ВЕ ТІДЖАРЕТ АНОНІМ ШІРКЕТІ;

2)ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «БЛЕК СІ КОНСТРАКШН»;

3) ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «СПЕЦБУДМОНТАЖ Україна».

Враховуючи наведені вище вимоги п.9 ч.2 ст.19 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань», Додатку 3 до Тендерної документації, в ЄДР повинні міститися відомості про кінцевих бенефіціарних власників усіх засновників Позивача, а не лише МАКЬОЛЬ ІНШААТ САНАЙІ ТУРІЗМ ВЕ ТІДЖАРЕТ АНОНІМ ШІРКЕТІ або обґрунтована причина його (бенефіціара) відсутності.

Таким чином, оскільки в ЄДР відсутня інформація про кінцевого бенефіціара засновників Консорціуму: ТОВ «Блек Сі Констракшн», ТОВ «Спецбудмонтаж Україна», а Консорціумом в порушення вимог Додатку 3 до Тендерної документації, у разі відсутності такої інформації не надано Замовнику (Позивачу) інформації із поясненням причин відсутності такої інформації, суд погоджується із доводами відповідача про те, що тендерна пропозиція Консорціуму в цій частині не відповідала вимогам ТД, внаслідок чого мала бути відхилена.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку про обґрунтованість оскаржуваного рішення Антимонопольного комітету України та одночасно відсутності підстав для задоволення позовним вимог.

До того ж, приходячи до переконання про наявність підстав для відмови в позові, суд приймає до уваги наступне.

В розумінні положень Кодексу адміністративного судочинства України, предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.

Підставою адміністративного позову є обставини (юридичні факти) і норми права, на яких у сукупності ґрунтуються вимоги позивача (предмет позову).

Під час розгляду справи в судовому засіданні судом представнику позивача поставлено запитання, яким чином, оскаржуване рішення впливає на права та інтереси безпосередньо Служби автомобільних доріг у Харківській області, хоча фактично дане рішення стосується майнових прав Консорціуму, пропозиція якого має бути відхилена позивачем на підставі оскаржуваного рішення, при тому що сам Консорціум дане рішення не оскаржує, а позивач в разі виконання рішення АМКУ не зазнає жодних негативних наслідків.

Представник позивача пояснив, що позивач захищає власне право на допущення або недопущення певних учасників до тендерної процедури.

Окружний адміністративний суд міста Києва відхиляє такі доводи представника позивача, адже позивач позбавлений права вільно на власний розсуд визначати осіб, яких допускати або не допускати до участі у конкурсі, натомість лише перевіряє відповідність поданих документів умовам ТД, а у разі відповідності поданих документів не менш як двома учасниками, приймає рішення про укладення договору з учасником, пропозиція якого є найбільш економічно вигідною.

При цьому, позивач позбавлений можливості у законний спосіб знати про цінову пропозицію відповідного учасника до моменту розкриття пропозицій, а на стадії розкриття пропозицій документи учасника мають відповідати вимогам ТД, адже в іншому випадку пропозиція особи має бути відхилена замовником.

За таких обставин, оскільки Законом України «Про публічні закупівлі» позивач не уповноважений вчиняти дії на захист прав одного з учасників процедури закупівлі, а кошти в рамках закупівлі не є особистою власністю позивача, натомість позивач виступає як розпорядник бюджетних коштів, суд приходить до висновку також про відсутність порушених майнових прав та інтересів позивача в рамках спірних правовідносин, що розцінюється судом як додаткова підстава для відмови в позові.

Слід зазначити, що доводи представника позивача про бажання Замовника здійснити закупівлі робіт/послуг за найбільш економічно вигідною ціною, є некоректними, оскільки як зазначено вище, до моменту розкриття пропозицій позивач не може знати відомостей про запропоновану Консорціумом ціну, а отже, не може й знати, що пропозиція саме Консорціуму буде найбільш економічно вигідною.

На час вирішення спору по суті заявлених позовних вимог на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-29-006576-b відсутня інформація про цінові пропозиції учасників, а процедура перебуває на стадії «прекваліфікація».

Керуючись статтями 72-77, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

СЛУЖБА АВТОМОБІЛЬНИХ ДОРІГ У ХАРКІВСЬКІЙ ОБЛАСТІ (код ЄДРПОУ 30885376, адреса: 61202, Харківська обл., місто Харків, ВУЛИЦЯ АХСАРОВА, будинок 2).

Антимонопольний комітет України (ідентифікаційний код 00032767 адреса:03035, м.Київ, ВУЛИЦЯ МИТРОПОЛИТА ВАСИЛЯ ЛИПКІВСЬКОГО, будинок 45).

КОНСОРЦІУМ «БЛЕК СІ КОНСОРЦІУМ» (код ЄДРПОУ 43599225, адреса: 01015, місто Київ, ВУЛИЦЯ ДОБРОВОЛЬЧИХ БАТАЛЬЙОНІВ, будинок 1).

ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» (код ЄДРПОУ 34252469, адреса: 65058, Одеська обл., місто Одеса, ВУЛИЦЯ РОМАНА КАРМЕНА, будинок 21).

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя П.О. Григорович