Рішення

від 21.02.2022 по справі 160/24023/21

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2022 року Справа № 160/24023/21

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Голобутовського Р.З. розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Покровської сільської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю ГІДРОБУД ЛІМІТЕД про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ :

30.11.2021 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Покровської сільської ради (вул. Калнишевського, буд. 19Б, с. Покровське, Нікопольський район, Дніпропетровська область, 53273, код ЄДРПОУ 04340342) до Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корпус 2, м. Дніпро, 49101, код ЄДРПОУ 40477689), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю ГІДРОБУД ЛІМІТЕД (вул. Незалежності, буд. 5, м. Кагарлик, Київська область, 09200, код ЄДРПОУ 42498978), у якій просить:

- скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2021-03-31-004586-a від 16.11.2021 року.

В обґрунтування позовної заяви зазначено, що позивач не погоджується з оскаржуваним висновком, оскільки відповідач без належних підтверджень наявності законних підстав для початку моніторингу розпочав процедур моніторингу, а отже, такий моніторинг є неправомірним. ТОВ ГІДРОБУД ЛІМІТЕД надано договір №01/04/2021 від 01.04.2021 року, який підтверджує право користування технікою, таким чином, підтверджено наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання умов договору про закупівлю. Позивач вважає, що формальні помилки жодним чином не впливають на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі. На думку позивача, графік, наданий ТОВ ГІДРОБУД ЛІМІТЕД , у складі тендерної пропозиції дає можливість контролювати хід будівництва та прослідковувати загальні тенденції будівництва, в ньому зазначений період 2021-2022 роки, види та об`єм робіт, а таким чином, учасником дотримано вимог тендерної документації. Графік, який був наданий у складі договору №129 від 04.06.2021 року конкретизований, так як сторонами були погоджені всі істотні умови договору. При цьому, строк календарного графіку, який є невід`ємною частиною договору №129 від 04.06.2021 року спливає липнем 2022 року, тобто істотна умова договору про закупівлю не була змінена та не відрізняється від змісту тендерної документації, що не може бути підставою для визнання договору №129 від 04.06.2021 року нікчемним. Позивач зазначає, що зобов`язання щодо усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації шляхом припинення зобов`язань за договором є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками тендерної документації.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.12.2021 року провадження у справі відкрито та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

30.12.2021 року представником відповідача подано відзив на позовну заяву, в якому відповідач позовні вимоги не визнав та просив суд відмовити у задоволенні позову. В обґрунтування правової позиції зазначив, що 26.10.2021 року в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі із зазначенням, в тому числі, опису підставі для здійснення моніторингу процедури закупівлі, а саме: інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель. В порушення вимог частини 16 статті 29 Закону України Про публічні закупівлі замовник не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення учаснику ТОВ ГІДРОБУД ЛІМІТЕД з вимогою про усунення виявлених невідповідностей, а натомість прийняв рішення оформлене протоколом від 13.05.2021 №84 відповідно до якого надання учасником договору №01/04/2021 від 01.04.2021 та додатку до нього як договору на надання послуг з оренди машин та механізмів є формальною помилкою, чим позбавив можливості учасника ТОВ ГІДРОБУД ЛІМІТЕД виправити виявлені невідповідності та розглядати тендерну пропозицію з урахуванням виправлених або не виправлених невідповідностей, як це передбачено частиною 9 статті 26 Закону України Про публічні закупівлі . Невірна назва документа може стосуватися документів, підготовлених безпосередньо самим учасником, як то, наприклад, листи, довідки тощо. Договір, укладений сторонами, у даному випадку між ТОВ Укргідробудпроект та ТОВ ГІДРОБУД ЛІМІТЕД є правовим документом, де сторони погодили свої взаємні права та обов`язки, а також визначились з його істотними умовами, зокрема, з предметом договору. Як зазначалося раніше, предметом договору укладеного ТОВ Укргідробудпроект з ТОВ ГІДРОБУД ЛІМІТЕД є надання послуг будівельної техніки з оператором, а не оренда техніки. При цьому слід зазначити, що загальні положення про найм (оренду) викладені у главі 58 Цивільного кодексу України, а загальні положення про договори про надання послуг викладені у главі 63 Цивільного кодексу України. Також, моніторингом процедури закупівлі встановлено невідповідності в довідці про наявність машин, механізмів, транспортних засобів, необхідних для виконання робіт від 14.04.2021 року №1018, поданої у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ ГІДРОБУД ЛІМІТЕД . Так, у позиції 10 вказаної Довідки зазначено коток дорожній ДУ-50 державний номер 40064 АЕ, поряд з цим у договорі оренди від 22.10.2020 №22/10/1, укладеного з ТОВ АНГОБ та свідоцтві про реєстрацію машин серія НОМЕР_1 вказана марка котка дорожнього ДУ-50Б. Аналогічним чином, у Довідці вказано коток комбінований JCB VM 132 L номер Т05652 АЕ. Однак, у договорі оренди будівельної техніки від 12.03.2019 року №19/3/03, укладеного з ПАТ Криворіжбудіндустрія та свідоцтві про реєстрацію машин серія НОМЕР_2 зазначено коток комбінований JCB VM 132 D державний номерний знак НОМЕР_3 . Крім того, у позиції 11 Довідки учасник ТОВ ГІДРОБУД ЛІМІТЕД вказав молотки відбійні дорожні Bosch GSH 16-28 у кількості 3 шт., орендовані у ФОП ОСОБА_1 на підставі договору оренди техніки від 01.04.2021 року №01/04-21. Водночас, на підставі зазначеного договору у переліку техніки зазначено лише 1 молоток відбійний дорожній Bosch GSH 16-28. Позивач наведені невідповідності також пояснює як формальні помилки, що не вплинули на ціну тендерної пропозиції. Однак, посилання на технічні помилки та описки, в інформації та документах є хибним та недоречним, адже замовник аналізував документи, що підтверджували відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону України Про публічні закупівлі . Тож, у даному випадку замовник, встановивши виявлені невідповідності мав розмістити в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, а учасник, як суб`єкт, що претендує на перемогу в торгах, мав усунути зазначені невідповідності шляхом завантаження уточнених документів. Визначеним переможцем торгів ТОВ ГІДРОБУД ЛІМІТЕД надано календарний графік, який не відповідає вимогам згаданого наказу, а саме, у додатку 2 до договору не вказаний період (місяць, квартал, рік). Замовник конкретизував, якому саме нормативному документу має відповідати графік робіт, а отже, чітко визначив умову, яка б мала бути дотримана всіма учасниками процедури закупівлі, у тому числі ТОВ ГІДРОБУД ЛІМІТЕД . Наданий у складі тендерної пропозиції ТОВ ГІДРОБУД ЛІМІТЕД календарний графік не відповідає календарному графіку, який є невід`ємною частиною до укладеного договору №129 від 04.06.2021 року. Відповідач зазначає, що з підстави невідповідності календарного графіку умовам тендерної документації протоколом уповноваженої особи від 05.05.2021 року №81 було відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ Будмонтажсервіс І , тендерна пропозиція якого була вигіднішою на 721378,80 грн. Припинення зобов`язань за договором, який укладено з порушеннями вимог Закону України Про публічні закупівлі спрямоване саме на усунення порушень, що допущені позивачем та є пропорційним виявленому порушенню.

11.01.2022 року представником позивача подано відповідь на відзив, у якій, крім вказаного в позовній заяві, зазначено, що недодержання рекомендацій Мінрегіонбуду під час складення календарного графіку учасником ТОВ Будмонтажсервіс І було не єдиною підставою для відхилення тендерної пропозиції даного учасника.

20.01.2022 року представником третьої особи на офіційну електронну адресу суду направлені пояснення, в яких просив задовольнити позовні вимоги. Вказав, що допущені помилки є людським фактором та не впливають на ціну тендерної пропозиції, не призводять до її спотворення та не стосуються характеристик предмету закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі. Календарний графік, наданий у складі тендерної пропозиції, та календарний графік, що є невід`ємною частиною договору №129 від 04.06.2021 року, не містить відмінностей від змісту тендерної пропозиції.

21.01.2022 року представником відповідача подано заперечення на відповідь на відзив, з викладенням правової позиції аналогічно заявленій у відзиві.

Дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.

Покровська сільська рада (код ЄДРПОУ 04340342) зареєстрована юридичною особою 21.05.1997 року, запис в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесено 10.02.2006 року.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Покровською сільською радою проведено відкриті торги на закупівлю послуги Капітальний ремонт берегоукріплення Каховського водосховища в с. Покровське Покровської сільської ради Нікопольського району Дніпропетровської області (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013) (ДК 021:2015:45243000-2 - Укріплення берегових ліній) .

Переможцем торгів визначено ТОВ Гідробуд лімітед та 04.06.2021 року між Покровською сільською радою (замовник) та ТОВ Гідробуд лімітед (підрядник) укладено договір №129 про виконання робіт (підряду).

На підставі виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Східний офіс Держаудитслужби прийняв наказ про початок проведення моніторингу процедури закупівлі №536 від 25.10.2021 року.

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2021-03-31-004586-а, відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 15.11.2021 року №598, який затверджено начальником Східного офісу Держаудитслужби та оприлюднено в електронній системі закупівель.

Згідно констатуючої частини оскаржуваного висновку:

- за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог частини 16 статті 29 Закону України Про публічні закупівлі №922-VIII від 25.12.2015 року (далі за текстом - Закон №922-VIII), частини 9 статті 26 Закону №922-VIII, пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII;

- за результатами аналізу питання відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції встановлено порушення вимог частини 4 статті 41 Закону №922-VIII.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України Про публічні закупівлі , а саме, припинити зобов`язання за договором від 04.06.2021 року №129 шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон №2939-XII).

Згідно зі статтею 1 цього Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (надалі, також - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Так, згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини 2 цієї ж статті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Так, форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 року №86 (надалі - Порядок №86).

Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку №86 Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України Про публічні закупівлі ; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, з аналізу наведених норм судом встановлено, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом України Про публічні закупівлі .

Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року №552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Суд зазначає, що Верховний Суд в постановах від 02.04.2020 року у справі №400/2165/19 та від 30.06.2020 року у справі №300/938/19 наголошує на тому, що за своїм змістом спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена Законом України Про публічні закупівлі .

Стосовно виявленого відповідачем порушення вимог частини 16 статті 29 Закону, частини 9 статті 26 Закону, пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 16 статті 29 Закону №922 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

У відповідності до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Так, відповідно до п.1 частини II Констатуюча частина висновку відповідачем виявлено наступне:

Моніторингом установлено, що учасником ТОВ ГІДРОБУД ЛІМІТЕД у довідці від 14.04.2021 року №1018 зазначено техніку, зокрема, екскаватор гусеничний JCB JS330LS 31011 АЕ, екскаватор колісний CATERPILLAR М315 53574 АЕ, бульдозер CATERPILLAR R D5H LPG 58691 АЕ, бульдозер KOMATSU D65EX-15EO 55302 АЕ, орендовані за договором №01/04/2021 від 01.04.2021 року у ТОВ УКРГІДРОБУДПРОЕКТ . При цьому, згідно договору №01/04/2021 від 01.04.2021 року та додатку до нього учаснику надаються послуги з надання будівельної техніки з оператором, од. виміру: маш/год. Згідно з протоколом від 13.05.2021 року №84 уповноважена особа позивача вирішила договір №01/04/2021 від 01.04.2021 на надання послуг ТОВ УКРГІДРОБУДПРОЕКТ вважати формальною помилкою, оскільки на думку замовника, при укладенні договору зазначено невірну назву документа, що не впливає на зміст тендерної пропозиції .

Відповідач вважає, що в порушення частини 16 статті 29 Закону №922 замовник не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення учаснику ТОВ Гідробуд Лімітед з вимогою усунення таких невідповідностей.

Згідно з п.1 ч.2 ст.16 Закону України Про публічні закупівлі замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Додатком 2 до тендерної документації, що оприлюднена в електронній системі закупівель, затверджено форму 3 Довідка про наявність машин, механізмів, транспортних засобів, необхідних для виконання робіт .

Відповідно до пункту 3.2 Додатку 2 до тендерної документації Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності Учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону , на всі зазначені в довідці машини, механізми, транспортні засоби - власні, орендовані учасник надає копії свідоцтв про реєстрацію будівельних машин, механізмів, транспортних засобів, та/або копії інших документів, що згідно чинного законодавства України посвідчують право власності на такі будівельні машини, механізми та транспортні засоби. Якщо механізми, будівельне обладнання, транспортні засоби - не є власністю учасника виробничих потужностей, а перебувають у його користуванні, учасником додатково подаються завірені копії дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю, договорів, що посвідчують право користування: оренди (лізингу), суборенди, позички, та ін.

Учасником ТОВ ГІДРОБУД ЛІМІТЕД дотримано форми 3 Додатку 2 та зазначено техніку, яка знаходиться у користуванні як орендована, та надано договір, що підтверджує право користування технікою, зазначеною у довідці.

Згідно умов тендерної документації зазначення невірної назви документа (документів), що подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації, є формальною помилкою.

Таким чином, оскільки учасником надано договір №01/04/2021 від 01.04.2021 року, укладений між ТОВ ГІДРОБУД ЛІМІТЕД та ТОВ УКРГІДРОБУДПРОЕКТ , який підтверджує право користування технікою, а саме: екскаватор гусеничний JCB JS330LS 31011 АЕ, екскаватор колісний CATERPILLAR М315 53574 АЕ, бульдозер CATERPILLAR R D5H LPG 58691 АЕ, бульдозер KOMATSU D65EX-15EO 55302 АЕ, то учасник ТОВ ГІДРОБУД ЛІМІТЕД підтвердив своє право на користування такою технікою, та у відповідності до п.1 ч.2 ст.16 Закону України Про публічні закупівлі , учасником підтверджено наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідного для виконання умов договору про закупівлю.

При прийнятті рішення, суд звертає увагу, що відповідно до форми довідки, яка встановлена замовником Додатком 2, форма №3, замовником визначені такі способи користування технікою як власне , субпідрядника та орендоване . Таким чином, для дотримання встановленої замовником форми довідки про наявність машин, механізмів, транспортних засобів, необхідних для виконання робіт, ТОВ ГІДРОБУД ЛІМІТЕД у довідці від 14.04.2021 року №1018, вказав техніку: екскаватор гусеничний JCB JS330LS 31011 АЕ, екскаватор колісний CATERPILLAR М315 53574 АЕ, бульдозер CATERPILLAR R D5H LPG 58691 АЕ, бульдозер KOMATSU D65EX-15EO 55302 АЕ, право на користування якою підтверджується договором №01/04/2021 від 01.04.2021 року, що укладений з ТОВ УКРГІДРОБУДПРОЕКТ , яку було зазначено як орендовану , що відповідає умовам тендерної документації по суті і змісту.

Відповідач не бере до уваги той факт, що учасником ТОВ ГІДРОБУД ЛІМІТЕД підтверджено факт користування, вказаною у довідці та підсумковій відомості ресурсів, технікою, та зазначення техніки у довідці як орендована не впливає на зміст тендерної пропозиції, оскільки використання техніки з екіпажем за договором послуг не суперечить вимогам тендерної документації, а факт її належного використання підтверджується наданими учасником документами.

Як зазначено у висновку відповідача, у довідці про наявність машин, механізмів, транспортних засобів від 14.04.2021 року №1018 учасника ТОВ ГІДРОБУД ЛІМІТЕД , вказано:

- коток дорожній ДУ-50 держаний номер 40064 АЕ, проте, у договорі оренди від 22.10.2020 року №22/10/1, укладеного з ТОВ АГНОБ та свідоцтві про реєстрацію машин серія НОМЕР_1 вказана марка котка дорожнього ДУ-50Б;

- коток комбінований JCB VM 132 L номер НОМЕР_3 , проте, у договорі оренди будівельної техніки від 12.03.2019 року №19/3/03, укладеного з ПАТ КРИВОРІЖІНДУСТРБУД та свідоцтві про реєстрацію машин серія НОМЕР_4 зазначено коток комбінований JCB VM 132 D державний номер НОМЕР_3 ;

- молотки відбійні дорожні Bosch GSH 16-28 у кількості 3 шт, орендовані у ФОП ОСОБА_1 на підставі договору оренди техніки від 01.04.2021 року №01/04-21, водночас на підставі зазначеного договору оренди техніки зазначено лише 1 молоток відбійний дорожній Bosch GSH 16-28.

Відповідно до п.19 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі , формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Згідно з умовами тендерної документації, формальним є помилки, зокрема помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

Учасник ТОВ ГІДРОБУД ЛІМІТЕД підтвердив наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідного для виконання умов договору про закупівлю, формальні помилки жодним чином не впливають на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

Щодо зазначеного у висновку відповідача порушення вимог частини 4 статті 41 Закону №922-VIII про невідповідність наданого учасником ТОВ ГІДРОБУД ЛІМІТЕД календарного графіку, який не відповідає вимогам Наказу Мінрегіонбуду від 13.01.2009 року №2, суд зазначає, що відповідно до пункту 2.4 Наказу Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 13.01.2009 №2 Про оприлюднення Рекомендацій зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві , залежно від особливостей будівництва, зокрема, його складності, строків, чисельності виконавців робіт, розподілу функцій між Замовником та Підрядником тощо, можуть використовуватись різні варіанти графіків виконання робіт, у тому числі у формі діаграм.

Однак, важливо, щоб графік надавав можливість контролювати хід будівництва у часі, визначати відповідність фактичних строків виконання робіт запланованим, встановлювати причини порушення цих строків, виявляти роботи, від своєчасності виконання яких залежить дотримання строків виконання інших робіт.

Графік, наданий ТОВ ГІДРОБУД ЛІМІТЕД у складі тендерної пропозиції дає можливість контролювати хід будівництва та прослідковувати загальні тенденції будівництва, у ньому зазначений період (2021-2022 роки), види та об`єм робіт, а таким чином учасником дотримано вимог тендерної документації.

Крім того, у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі було зазначено, що моніторингом встановлено невідповідність календарного графіку, наданого у складі тендерної пропозиції ТОВ ГІДРОБУД ЛІМІТЕД та календарного графіку, що є невід`ємною частиною договору від 04.06.2021 року №129, у зв`язку із чим, договір про закупівлю є нікчемним на підставі пункту 2 частини 1 статті 43 Закону України Про публічні закупівлі .

Необхідно зазначити, що згідно ч.4. ст.41 Закону України Про публічні закупівлі умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Умови календарного графіку виконання робіт, що були надані ТОВ ГІДРОБУД ЛІМІТЕД у складі тендерної пропозиції за умовами та змістом не відрізняються від календарного графіку, який є невід`ємною частиною укладеного договору №129 від 04.06.2021 року. Календарний графік до договору №129 від 04.06.2021 року та календарний графік, наданий у складі тендерної пропозиції, містять однакові строки, перелік видів та обсяг робіт.

Відповідно до ст.628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Однією із таких умов є строк договору, тобто час. протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору (ч.1 ст.631 Цивільного кодексу України).

Відповідно до умов тендерної документації, замовником встановлена вимога щодо виконання робіт до 31.12.2022 року.

Отже, документацією був встановлений кінцевий термін виконання договору.

В складі пропозиції учасника міститься файл кошториси , в якому міститься календарний графік виконання робіт.

Даний графік є орієнтовним, так як учасник не має інформації яким чином закінчиться та чи інша закупівлі, чи буде наявне фінансування та багато інших факторів, які від нього не залежать.

В свою чергу, графік який був наданий в складі договору №129 від 04.06.2021 року більш конкретизований, так як сторонами були погоджені всі істотні умови договору. При цьому, строк календарного графіку, який є невід`ємною частиною договору №129 від 04.06.2021 року, спливає липнем 2022 року, тобто істотна умова договору про закупівлю не була змінена та не відрізняється від змісту тендерної пропозиції, що не може бути підставою для визнання договору №129 від 04.06.2021 року нікчемним.

Стосовно доводів відповідача, викладених у відзиві, про відхилення тендерної пропозиції ТОВ БУДМОНТАЖСЕРВІС І , у складі тендерної пропозиції надано документи 5. Інші документи , де міститься файл 10.1. Додаток №6 проект договору , у складі якого надано Календарний графік виконання робіт , який не містить жодної інформації, що вимагалась замовником відповідно до умов тендерної документації.

Окремо, учасником ТОВ БУДМОНТАЖСЕРВІС І надано документи 4. Технічні умови з файлом 4. Графік виконання робіт . Жоден з наданих документів не містить чітко зазначеного обсягу робіт із зазначенням їх кошторисної вартості, що є порушенням умов тендерної документації.

Суд звертає увагу, що в оскаржуваному висновку, аудитором зроблено висновок про відсутність порушень правомірності відхилення тендерних пропозицій ТДВ Трест Дніпроводбуд , ПП Тайга і К , ТОВ Будмонтажсервіс І , відтак, покладення доводів про відхилення документації ТОВ Будмонтажсервіс І відповідачем в основу відзиву, є неправомірним.

Суд зазначає, що відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язання за договором від 04.06.2021 року №129 шляхом укладання відповідної додаткової угоди.

Суд зазначає, що такий захід реагування у вигляді покладення обов`язку припинити зобов`язання по договору, тобто фактично розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого можле у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження відповідача зводяться до невідповідності тендерної документації вимогам Закону №922-VIII, що носить формальний характер, так як такі дії позивача не пов`язані із не забезпеченням прозорого здійснення закупівель, та не сприяли проявам корупції у цій сфері чи порушенню добросовісної конкуренції.

На думку суду, учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до ст.651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій пропорційності передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію пропорційності , оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме, шляхом припинення зобов`язань, що сумлінно виконується сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів Покровської сільської ради та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі №120/1297/20-а.

Отже, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети. Факт відсутності легітимної мети підтверджується також тим, що відповідач здійснив проведення моніторингу лише через чотири місяці після укладення договору (договір укладено 04.06.2021 року, а моніторинг розпочато 25.10.2021 року).

Так, у Рішенні від 25.01.2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.

Враховуючи наведене, суд робить висновок, що вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язання по договору з переможцем закупівлі, викладена у висновку з наведених причин, за встановлених обставин, є необґрунтованою.

Частиною 2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, відповідач встановлюючи порушення у висновку про результати моніторингу закупівлі від 15.11.2021 року, оприлюдненого 16.11.2021 року, діяв поза межами повноважень та спосіб, що визначених Конституцією та законами України, необґрунтовано, упереджено, недобросовісно, не розсудливо, без дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації.

Отже, за вказаних обставин, висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2021-03-31-004586-a від 15.11.2021 року є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ч.1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З урахуванням зазначеного, на підставі наявних у матеріалах справи доказів, виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства України, суд вважає, що позовна заява підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.143 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Згідно до ч.1 ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При зверненні до суду позивачем сплачено суду судового збору у розмірі 2270,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №1542 від 26.11.2021 року.

Отже, оскільки позовну заяву задоволено, сплачений судовий збір за подачу позову до суду в сумі 2270,00 грн. підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст. 139, 241-246, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України,

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Покровської сільської ради (вул. Калнишевського, буд. 19Б, с. Покровське, Нікопольський район, Дніпропетровська область, 53273, код ЄДРПОУ 04340342) до Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корпус 2, м. Дніпро, 49101, код ЄДРПОУ 40477689), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю ГІДРОБУД ЛІМІТЕД (вул. Незалежності, буд. 5, м. Кагарлик, Київська область, 09200, код ЄДРПОУ 42498978) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2021-03-31-004586-a від 15.11.2021 року, оприлюднений 16.11.2021 року.

Стягнути на користь Покровської сільської ради (код ЄДРПОУ 04340342) за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477689) судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2270 грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Р.З. Голобутовський