Рішення від 01.02.2022 по справі 640/20230/21

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 лютого 2022 року м. Київ № 640/20230/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Мазур А.С., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу:

за позовомДепартаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Антимонопольного комітету України провизнання протиправним та скасування рішення №13844-р/пк-пз від 18.06.2021, зобов`язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради з позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просив суд: визнати протиправним і скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 18.06.2021 №13844-р/пк-пз.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.07.2021 суд відкрив провадження в адміністративній справі, розгляд якої вирішив здійснювати у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив про протиправність оскаржуваного рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель (далі - Колегія), яким необґрунтовано частково задоволено скаргу ТОВ Теллор-груп і зобов`язано позивача скасувати рішення про визначення ТОВ Будівельно-ремонтна група Житлобуд-1 переможцем процедури закупівлі Капітальний ремонт частини фасаду житлового будинку за адресою: просп.Свободи, 51, м.Кам`янське (за ДК 021:2015 - код 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація, назва визначена згідно та з урахуванням ДСТУ Б Д1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва ), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-04-18-000239-а. Згідно з доводами позивача, Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель дійшла неправильного висновку про невідповідність тендерної пропозиції вищевказаного товариства, визначеного переможцем, вимогам тендерної документації з огляду на відсутність у ній листа-згоди на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних відповідно до Закону України Про захист персональних даних , зокрема щодо підписанта наданої у складі тендерної пропозиції банківської гарантії ОСОБА_1 . Позивач стверджує, що вказана особа кваліфікованим електронним підписом підписала низку інших документів, які містяться у складі тендерної пропозиції ТОВ Будівельно-ремонтна група Житлобуд-1 , який (підпис) отримується тільки за умови особистої присутності підписанта і за умови подання необхідного пакету документів до АЦСК, у складі якого обов`язковою є заповнена і підписана реєстраційна картка (для юридичної особи/фізичної особи-підприємця) встановленого зразка зі згодою на оброку персональних даних передплатника. При цьому в листі від 17.05.2021 №17-05/21, наданому у складі тендерної пропозиції, названий учасник відповідно до умов частини 2 розділу 5 тендерної документації надав пояснення про законодавчі підстави ненадання листа-згоди на обробку персональних даних ОСОБА_1 . До того ж позивач як замовник скористався своїм правом, передбаченим частиною 15 статті 29 Закону України Про публічні закупівлі , щодо звернення до Акціонерного товариства РСВ Банк щодо надання листа-згоди на обробку персональних даних ОСОБА_1 . 28.05.2021 Акціонерне товариство РВС Банк надіслало на електронну адресу замовника лист-згоду указаної особи на обробку його персональних даних.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити в її задоволенні з огляду на необґрунтованість, стверджуючи про правомірність оскаржуваного рішення, в якому вірно встановив невідповідність вимогам тендерної документації тендерної пропозиції ТОВ Будівельно-ремонтна група Житлобуд-1 у зв`язку з відсутністю в її складі листа-згоди на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних відповідно до Закону України Про захист персональних даних підписанта банківської гарантії, що міститься у складі тендерної пропозиції цього товариства, ОСОБА_1 , що відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону України Про публічні закупівлі є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Окрім того, відповідач звернувся до суду з клопотанням про залучення до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, ТОВ Будівельно-ремонтна група Житлобуд-1 та ТОВ Теллор-груп , обґрунтовуючи тим, що рішення у справі може вплинути на їх права та інтереси; із заявою, в якій висловив заперечення проти розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін, обґрунтовуючи значним розміром вартості закупівлі, який становить 2 193 598,00 грн., а також значним суспільним інтересом до даної адміністративної справи та її важливим значенням для сторін у справі;

Що стосується клопотання про залучення до участі у справі третіх осіб, то суд не вбачає підстав для його задоволення, оскільки відповідач не вказав, яким саме чином рішення у справі, стосуватиметься прав та інтересів підприємств, на залученні до участі у справі яких третіми особами він наполягав.

Необґрунтованою вважає суд заяву відповідача із запереченням щодо розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження. Суд не вбачає підстав для розгляду даної справи за правилами загального позовного провадження, оскільки ця справа відповідно до статті 257 Кодексу адміністративного судочинства України не відноситься до тих, розгляд яких здійснюється виключно за правилами загального позовного провадження, а вказані позивачем обставини щодо значного суспільного інтересу до неї справи не підтверджені належним чином.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 18.04.2021 Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради Дніпропетроської області (замовник) розпочало процедуру закупівлі Капітальний ремонт частини фасаду житлового будинку за адресою: просп.Свободи, 51, м.Кам`янське (за ДК 021:2015 - код 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація, назва визначена згідно та з урахуванням ДСТУ Б Д1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва ), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-04-18-000239-а.

Для участі в процедурі закупівлі свої пропозиції подали такі учасники: ТОВ Теллор-груп , ТОВ Будівельно-ремонтна група Житлобуд-1 , ФОП ОСОБА_2 .

Розкриття тендерних пропозицій відбулось 24.05.2021.

Переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ Будівельно-ремонтна група Житлобуд-1 та 28.05.2021 оприлюднено повідомлення замовника про намір укласти з цим товариством відповідний договір.

Не погоджуючись із рішенням замовника про визначення переможцем процедури закупівлі ТОВ Будівельно-ремонтна група Житлобуд-1 , ТОВ Теллор-груп звернулося до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія), в якій просило зобов`язати Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради повністю скасувати рішення про визначення переможцем процедури закупівлі ТОВ Будівельно-ремонтна група Житлобуд-1 .

За наслідками розгляду указаної скарги Колегія прийняла рішення від 18.06.2021 №113844-р/пк-пз, яким частково задовольнила скаргу ТОВ Теллор-груп та зобов`язала Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради скасувати рішення про визначення ТОВ Будівельно-ремонтна група Житлобуд-1 переможцем процедури закупівлі.

Вважаючи вказане рішення протиправним, позивач звернувся із даним позовом до суду.

Розглядаючи адміністративну справу по суті, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлено Законом України Про публічні закупівлі (далі - Закон №922-VIII).

Відповідно до приписів частини першої статі 18 указаного Закону Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Частиною шістнадцятої статті 18 названого Закону визначено, що орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону №922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Згідно з частиною дев`ятнадцятої статті 18 Закону №922-VIII орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:

1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

3) підстави та обґрунтування прийняття рішення;

4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Як вбачається зі змісту позовної заяви, позивач не заперечує повноваження Колегії щодо розгляду його скарги та прийняття відповідного рішення за наслідками її розгляду.

Позивач не погоджується з оскаржуваним рішенням Колегії по суті, стверджуючи про його необґрунтованість з огляду на неправильний висновок про часткове задоволення скарги ТОВ Теллор-груп .

В указаній скарзі назване товариство зазначило, що умовами пункту 2 розділу 5 тендерної документації замовника встановлено вимогу щодо надання у складі тендерної пропозиції учасників листа-згоди на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних відповідно до Закону України Про захист персональних даних (якщо у пропозиції використовуються персональні дані осіб). У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ Будівельно-ремонтна група Житлобуд-1 надано скановану копію довіреності від 21.12.2020 №131 на підписанта банківської гарантії, у якій відображено персональні дані ОСОБА_1 (серію та номер паспорту, дату та орган видачі паспорта). Однак, всупереч вимогам тендерної документації замовника, лист-згода на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних відповідно до Закону України Про захист персональних даних ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції вищевказаного товариства відсутній, що не відповідає умовам тендерної документації замовника.

Всупереч доводам позивача, суд уважає оскаржуване рішення Колегії обґрунтованим з наступних підстав.

Відповідно до частини першої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною другою цієї ж статті Закону №922-VIII визначено перелік відомостей, які зазначаються у тендерній документації. Цей перелік не є вичерпним, оскільки абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Як вірно встановила Колегія в оскаржуваному рішенні, в пункті 2 розділу 5 тендерної документації Інші умови тендерної документації замовник встановив вимогу про надання учасником у складі тендерної пропозиції листа-згоди на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних відповідно до Закону України Про захист персональних даних (якщо у пропозиції використовуються персональні дані осіб). У разі неподання або подання учасником у складі пропозиції документів/інформації/листів/довідок, передбачених пунктами 1, 2 розділу 5 цієї тендерної документації не у відповідності до встановлених вимог, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, так як учасник не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства (пункт 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII).

Також Колегія вірно встановила про надання ТОВ Будівельно-ремонтна група Житлобуд-1 у складі тендерної пропозиції замовнику:

- довіреності від 21.12.2021, якою Акціонерне товариство РВС Банк уповноважує начальника відділу продажу банківських гарантій АТ РВС Банк ОСОБА_1 (відповідні паспортні дані) на представництво інтересів АТ РВС Банк перед клієнтами банку щодо надання гарантій з наданням права виконувати відповідні дії, перелічені в цій довіреності;

- листа-пояснення про персональні дані від 17.05.2021 №17-05/21, в якому зазначено про надання у складі тендерної пропозиції листів-згоди на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних відповідно до Закону України Про доступ до публічної інформації лише осіб, які є безпосередніми працівниками товариства і які товариство використовує як учасник закупівлі при підготовці та складанні документації даної тендерної пропозиції. Стосовно персональних даних інших осіб, які містяться у складі тендерної пропозиції товариства, в тому числі і персональні дані підписанта банківської гарантії, зазначені у довіреності, товариство зазначило про ненадання письмової згоди на збір та обробку, використання та доступ до персональних цих осіб, оскільки вони стосуються здійснення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та посадових або службових осіб на виконання своїх повноважень. Тобто, замовник не заперечував відсутності листа-згоди ОСОБА_1 , який не є його працівником, на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних відповідно до Закону України Про доступ до публічної інформації .

При цьому суд критично сприймає доводи позивача про відсутність необхідності у ТОВ Будівельно-ремонтна група Житлобуд-1 відповідно до частини другої статті 5 Закону України Про захист персональних даних надавати вищевказаний лист-згоду з огляду на таке. Згідно з указаною правовою нормою персональні дані можуть бути віднесені до конфіденційної інформації про особу законом або відповідною особою. Не є конфіденційною інформацією персональні дані, що стосуються здійснення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, посадових або службових повноважень. Проте, начальник відділу продаж банківських гарантій Акціонерного товариства РСВ Банк ОСОБА_1 не є посадовою або службовою особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, оскільки є посадовою/службовою особою банку, тобто юридичної особи, яка на підставі банківської ліцензії має виключне право надавати банківські послуги.

З огляду на викладене суд також не бере до уваги твердження позивача про відповідність тендерної пропозиції ТОВ Будівельно-ремонтна група Житлобуд-1 з огляду на те, що у відповідь на його запит від 28.05.2021 №11-6/305/7-21 вих. про надання листа-згоди на обробку персональних даних ОСОБА_1 назване товариство надало лист від 28.05.2021 №41/1 про те, що таку згоду названа особа надала шляхом накладання електронного підпису на інші документи, що містяться у складі тендерної пропозиції товариства.

Водночас суд не бере до уваги лист-згоду ОСОБА_1 від 14.04.2021 та від 28.05.2021 на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних відповідно до Закону України Про захист персональних даних , які надійшли на електронну адресу позивача 28.05.2021, що пояснюється наступним.

Відповідно до частини п`ятнадцятої статті 29 Закону №922-VIII За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

Однак, станом на час розкриття замовником тендерних пропозицій 24.05.2021 вищевказаного листа-згоди ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції ТОВ Будівельно-ремонтна група Житлобуд-1 не було, що є підтвердженням невідповідності його тендерної пропозиції вимогам тендерної документації. Відтак, не заслуговують на увагу суду доводи позивача про те, що він, керуючись частиною п`ятнадцятою статті 29 Закону №922-VIII, скористався своїм правом на звернення до Акціонерного товариства РВС Банк щодо отримання листа-згоди ОСОБА_1 на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних відповідно до Закону України Про доступ до публічної інформації та в установленому порядку отримав такий лист-згоду, що підтверджує надання названою особою згоди на збір та обробку, використання та доступ до його персональних даних, наданої раніше при отриманні кваліфікованого електронного підпису.

Отже, за наведених обставин Колегією вірно встановлено порушення позивачем як замовником процедури закупівлі вимог законодавства про публічні закупівлі та обґрунтовано прийнято оскаржуване рішення.

За висновком суду, відповідач належним чином довів правомірність оскаржуваного рішення Колегії, що свідчить про необґрунтованість позовних вимог та відсутність підстав для їх задоволення.

Положеннями статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

У зв`язку з відмовою у задоволенні позову підстави для вирішення судом питання про розподіл судових витрат відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України відсутні.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради відмовити.

Судові витрати покласти на позивача.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України .

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України

Суддя А.С. Мазур