Рішення

від 24.01.2022 по справі 640/26547/21

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 січня 2022 року м. Київ№ 640/26547/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Мазур А.С., при секретарі судового засідання Моренко О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу:

за позовомКомунального підприємства "ТЕПЛОВОДОКАНАЛ" Енергодарської міської ради до третя особа Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕКВІВЕС». провизнання протиправним та скасування рішення

за участі представників сторін:

від позивача Желтобрюхов В.В.

від відповідача Зубенко М.О.

від третьої особи - Грушко Є.В.

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Комунальне підприємство "ТЕПЛОВОДОКАНАЛ" Енергодарської міської ради із позовом до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕКВІВЕС» про визнання протиправним та скасування рішення №18735-р/пк-пз від 16.08.2021.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.09.2021 відкрито спрощене позовне провадження з викликом сторін.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивачем, як замовником в електронній системі закупівель PROZORRO було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів «ДК 021:2015 - 42120000-6 Насоси та компресори (ДК 021:2015 - 42122220-8 Каналізаційні насоси (придбання насосних агрегатів); ДК 021:2015 - 42122130-0 Водяні насоси (придбання насосних агрегатів))», з очікуваною вартістю 808 178,00 грн. з ПДВ. Для участі у процедурі закупівлі було подано тендерні пропозиції учасниками: Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕКВІВЕС» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергомашкомплект». За результатами проведеного аукціону та розгляду найбільш економічно вигідної пропозиції вимогам тендерної документації, 15.07.2021 було опубліковано повідомлення про намір укласти договір з учасником ТОВ «ЕКВІВЕС». Однак, після публікації наміру укласти договір з ТОВ «ЕКВІВЕС», до замовника почали надходити численні усні звернення щодо завищеної ціни на товар, що є предметом закупівлі, у зв`язку з цим, з метою недопущення перевитрачання бюджетних коштів, останнім було прийнято рішення про відміну процедури закупівлі UA-2021-06-19-000129-с.

У відзиві на позовну заяву, відповідач проти задоволення позовних вимог заперечив, з огляду на те, що Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачає відміну процедури закупівлі з підстав зазначених позивачем у протоколі щодо відміни процедури закупівлі від 02.08.2021 №21. Таким чином, Колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановила, що замовник не довів правомірність відміни процедури закупівлі з наведених вище підстав, чим порушив вимоги ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі».

Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕКВІВЕС» проти задоволення позовних вимог заперечило, з огляду на те, що після відміни спірної процедури закупівлі, позивачем було оголошено ідентичну процедуру закупівлі за аналогічною ціною, а відтак, посилання останнього на те, що ним було невірно визначено очікувану вартість предмету первісної закупівлі не знайшло свого підтвердження.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення учасників справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, 19.06.2021 замовником в електронній системі закупівель PROZORRO було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів «ДК 021:2015 - 42120000-6 Насоси та компресори (ДК 021:2015 - 42122220-8 Каналізаційні насоси (придбання насосних агрегатів); ДК 021:2015 - 42122130-0 Водяні насоси (придбання насосних агрегатів))», з очікуваною вартістю 808 178,00 грн. з ПДВ.

Для участі у процедурі закупівлі було подано тендерні пропозиції наступними учасниками: ТОВ «ЕКВІВЕС» та ТОВ «Енергомашкомплект».

За результатами проведеного аукціону та розгляду найбільш економічно вигідної пропозиції вимогам тендерної документації, 15.07.2021 було опубліковано повідомлення про намір укласти договір з учасником ТОВ «ЕКВІВЕС».

Після того, замовником було виявлено неправильне визначення очікуваної вартості товару, яка була отримана шляхом запиту комерційних пропозиції постачальників та прийнято рішення, а саме: про відміну процедури закупівлі відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 32 Закон України "Про публічні закупівлі" - «неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути», а саме: необхідність проведення більш детального аналізу щодо очікуваної вартості предмета закупівлі з метою недопущення порушення принципів здійснення закупівель Закону в частині максимальної економії та ефективності закупівель.

04.08.2021 не погодившись із зазначеним рішенням уповноваженої особи замовника, Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕКВІВЕС», в порядку, визначеному ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» звернулося зі скаргою до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель вих. №3345.

16.08.2021 за результатами розгляду скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕКВІВЕС», Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель було прийняте оскаржуване рішення №18735-р/пк-п, яким зобов`язано Комунальне підприємство «Тепловодоканал» енергодарської міської ради скасувати рішення про відміну процедури закупівлі «ДК 021:2015 - 42120000-6 Насоси та компресори (ДК 021:2015 - 42122220-8 Каналізаційні насоси (придбання насосних агрегатів); ДК 021:2015 - 42122130-0 Водяні насоси (придбання насосних агрегатів))», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб- порталі Уповноваженого органу за N UA-2021-06-19-000129-с.

Вважаючи вказане рішення протиправним, позивач звернувся із даним позовом до суду.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (надалі - Закон України "Про публічні закупівлі"), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У відповідності до ч.1 ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Положеннями ч.1 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: 1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; 2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; 3) підстави та обґрунтування прийняття рішення; 4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: 1) найменування органу оскарження; 2) короткий зміст скарги; 3) мотивувальну частину рішення; 4) резолютивну частину рішення; 5) строк оскарження рішення.

Протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження в електронній системі закупівель надає інформацію про резолютивну частину рішення та протягом трьох робочих днів з дня його прийняття розміщує рішення в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарги відразу після розміщення в електронній системі закупівель автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель і надсилається суб`єкту оскарження та замовнику

Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання Замовниками, особами, яких вони стосуються.

Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Як встановлено судом, предметом скарги до Антимонопольного комітету України була відміна позивачем, як замовником процедури закупівлі а кодом ДК 021:2015 - 42120000-6 Насоси та компресори (ДК 021:2015 - 42122220-8 Каналізаційні насоси (придбання насосних агрегатів); ДК 021:2015 - 42122130-0 Водяні насоси (придбання насосних агрегатів)) (ідентифікатор закупівлі: UA- 2021-06-19-000129-с) з підстави, що передбачена п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі".

В обґрунтування вказаної вище скарги, скаржником було зазначено, що рішення замовника про відміну торгів є необґрунтованим, зокрема не має під собою документального підтвердження в частині порушення замовником законодавства у сфері публічних закупівель, які могли стати підставою для відміни процедури закупівлі.

У спірному рішенні відповідачем вказано, що замовником не доведено правомірність відміни процедури закупівлі, з підстав визначених у протоколі.

За результатами розгляду вказаної вище скарги Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель було прийнято оскаржувне рішення, яким зобов`язано позивача скасувати рішення про відміну процедури закупівлі.

У вказаному вище спірному рішенні, як на підставу задоволення скарги уповноваженим органом вказано, що замовником не доведено та документально не підтверджено неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

У свою чергу, позивач, як на правову підставу протиправності оскаржуваного рішення посилався на те, що замовником було виявлено помилку в оприлюдненій тендерній документації щодо очікуваної вартості предмета закупівлі. Вищевказане, на думку останнього, є порушенням, яке не можливо усунити без відміни процедури закупівлі. Вказані обставини підтверджуються долученим до справи експертним висновком від 09.08.2021 №ОИ-19.

Як вбачається зі змісту протоколу замовника від 02.08.2021 №21 останнім відмінено процедуру відкритих торгів за кодом ДК 021:2015 - 42120000-6 Насоси та компресори (ДК 021:2015 - 42122220-8 Каналізаційні насоси (придбання насосних агрегатів); ДК 021:2015 - 42122130-0 Водяні насоси (придбання насосних агрегатів)) (ідентифікатор закупівлі: UA- 2021-06-19-000129-с) з підстави, що передбачена п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону - "неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути", а саме: необхідність проведення більш детального аналізу щодо очікуваної вартості предмета закупівлі з метою недопущення порушення принципів здійснення закупівель Закону в частині максимальної економії та ефективності закупівель.

Відповідно до п. 18 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 №454 затверджено Порядок визначення предмета закупівлі (надалі - Порядок №454), який згідно його пункту 1, установлює спосіб визначення замовником предмета закупівлі відповідно до положень Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до пункту 1 розділу II Порядку №454, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII та на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11.10.2010 року №457, за показником п`ятого знака із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників третьої - п`ятої цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 року №1749, а також конкретної назви товару чи послуги.

Предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 №1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

Визначення очікуваної вартості предмета закупівлі здійснюється відповідно до Примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, затвердженої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 №275 (зі змінами).

Так, очікувана вартість - розрахункова вартість предмета закупівлі на конкретних умовах поставки із зазначенням інформації про включення/невключення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів; очікувана ціна за одиницю - розрахункова ціна одиниці товару із зазначенням інформації про включення/невключення до очікуваної ціни податку на додану вартість (ПДВ), інших податків і зборів, а також доставки товару до замовника.

Згідно ч. 1 ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі» планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план).

Згідно ч.2 ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі» у річному плані повинна міститися така інформація:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) розмір бюджетного призначення та/або очікувана вартість предмета закупівлі;

4) код економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів);

5) вид закупівлі та орієнтовний початок проведення.

Отже, з вищевказаного вбачається, що визначення очікуваної вартості процедури закупівлі здійснюється на етапі процедури закупівлі, крім того, вказаний обов`язок покладено безпосередньо на замовника.

Судом встановлено, що відповідно до річного плану на 2021 рік, опублікованого позивачем на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-P-2021-06-19-000036-C ним було заплановано закупівлю "ДК 021:2015 - 42120000-6 Насоси та компресори (ДК 021:2015 - 42122220-8 Каналізаційні насоси (придбання насосних агрегатів); ДК 021:2015 - 42122130-0 Водяні насоси (придбання насосних агрегатів))" із очікуваною вартістю 808 178,00 гривень, орієнтовно на червень 2021 року.

Крім того, з метою оптимального визначення ціни закупівлі, контролюючим органом було розроблено методику визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, яка згідно п. 11 ч. 1 статті 9 Закону України «Про публічні закупівлі» може застосовуватися замовником до закупівель, що здійснюються у відповідності до вимог вказаного Закону.

Як вбачається із змісту оголошення про проведення публічної закупівлі очікувана вартість була визначена позивачем на рівні 808 178, 00 грн.

Вказане свідчить, що позивач самостійно планував дану процедуру закупівлі, визначив потребу в товарах, які підлягають закупівлі, аналізував ринок, формував опис предмета закупівлі із зазначенням технічних і якісних характеристик, визначав вимоги до умов поставки і оплати, та визначив на основі річного плану очікувану вартість закупівлі.

В той же час, судом встановлено, що Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕКВІВЕС» запропоновано меншу ціну процедури закупівлі, а саме: 804 090,00 грн., у зв`язку з чим, його було визнано переможцем закупівлі.

Суд звертає увагу, що проведення більш детального аналізу щодо очікуваної вартості предмета закупівлі здійснюється на етапі планування закупівлі, а не на етапі укладення договору закупівлі, що суперечить вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

В свою чергу, замовник не може перекладати власну недбалість щодо визначення ціни закупівлі на учасників вищевказаного аукціону.

Аналогічні норми передбачені положеннями ч. 2 ст. 38 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно якої відповідальність в частині прийнятих рішень несуть члени тендерного комітету або уповноважена особа (особи) персонально.

У свою чергу, відповідно до частини третьої статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі» об`єктивний та чесний вибір переможця належить до обов`язків тендерного комітету або уповноваженої особи.

Згідно з частиною третьою статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерний комітет або уповноважена особа замовника забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що приймаючи рішення про відміну процедури відкритих торгів на етапі укладення договору, замовник фактично дискримінував переможця закупівлі, що є грубим порушенням принципів здійснення публічних закупівель, передбачених ст. 5 статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі», а перш за все: відкритості та прозорості на всіх стадіях публічних закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Крім того, судом не приймаються до уваги посилання позивача на те, що до останнього, як до замовника почали надходити численні усні звернення щодо завищеної ціни на товар, що є предметом закупівлі, з посиланням на відкриті дані виробників, що містяться у відкритому доступі в мережі Інтернет, оскільки позивачем не було надано жодних доказів на підтвердження вказаних обставин.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель правомірно прийняла рішення від 16.08.2021 №18735-р/пк-пз, яким було зобов`язано позивача скасувати рішення про відміну процедури закупівлі "ДК 021:2015 - 42120000-6 Насоси та компресори (ДК 021:2015 - 42122220-8 Каналізаційні насоси (придбання насосних агрегатів); ДК 021:2015 - 42122130-0 Водяні насоси (придбання насосних агрегатів))", а відтак позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 11, 19, 72 77, 90, 139, 241 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позовних вимог Комунального підприємства "ТЕПЛОВОДОКАНАЛ" Енергодарської міської ради відмовити повністю.

Судові витрати покласти на позивача.

Рішення суду, відповідно до частини 1 статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Повний текст рішення складено: 07.08.2022

Суддя А.С. Мазур