Рішення

від 08.03.2022 по справі 130/3496/21

ЖМЕРИНСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

2/130/332/2022

130/3496/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" березня 2022 р.

Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області,

в складі: головуючого судді Верніка В.М.

із участю - секретаря Штойко О.Ю.,

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження в м.Жмеринка справу за позовом адвоката Тишківського Сергія Леонідовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 , до Державного навчального закладу "Браїлівський професійний ліцей" про оскарження наказу та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ :

13.12.2021 року адвокат Тишківський С.Л. в інтересах ОСОБА_1 звернувся до Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області з позовом до відповідача ДНЗ "Браїлівський професійний ліцей" із вимогами визнання незаконним та скасування наказу директора ДНЗ "Браїлівський професійний ліцей" від 08.11.2021 року №110-О, до якого внесено зміни наказом від 09.11.2021 року №112-О, яким позивача ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 08.11.2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати, а також стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Заявлені позовні вимоги мотивовані тим, що ОСОБА_1 працює у ДНЗ "Браїлівський професійний ліцей" на посаді викладача хімії та лаборанта. Оскаржуваним наказом директора ДНЗ "Браїлівський професійний ліцей" від 08.11.2021 року із внесеними змінами наказом від 09.11.2021 року №112-О її відсторонено від роботи з 08.12.2021 року з підстав відсутності щеплення проти COVID-19, без збереження заробітної плати. Відповідно до результату ПЛР-тесту на коронавірус SARS-CoV-2 від 09.11.2021 року позивач є здоровою, результат тесту - негативний. Позивач вважає незаконним наказ директора ДНЗ "Браїлівський професійний ліцей" від 08.11.2021 року № 110-О, до якого внесено зміни наказом від 09.11.2021 року № 112-О, оскільки він порушує її конституційне право на працю, респіраторна хвороби COVID-19 не охоплюється визначеним законом переліком хвороб, профілактичні щеплення проти яких є обов`язковими і включаються до календаря щеплень, позивач об`єктивно не має можливості пройти щеплення саме у встановленому законом порядку з урахуванням того, що щепленню повинен передувати медичний огляд за виключенням відсутності у особи медичних протипоказань. Також вказав, що відмова працівника від вакцинації не може вважатись порушенням трудової дисципліни і бути підставою його звільнення. Зауважив, що внаслідок незаконного відсторонення від роботи позивач втратила заробіток, тому має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (а.с.1-11).

Ухвалою Жмеринського міськрайонного суду від 17.12.2021 року позовну заяву залишено без руху та надано позивачу термін для усунення недоліків.

30.12.2021 року на виконання вимог ухвали суду від 17.12.2021 року усунуто недоліки, та надано позовну заяву у новій редакції та пакет доданих до позову документів (а.с.30-40).

Ухвалою Жмеринського міськрайонного суду від 04.01.2022 року відкрито провадження в даній справі, визначено її розгляд провести за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін у справі.

Представник відповідача ДНЗ "Браїлівський професійний ліцей" 07.02.2022 року подав відзив на позовну заяву, у якому проти задоволення позовних вимог заперечив. Зазначив, що адміністрація навчального закладу, приймаючи наказ про відсторонення позивача, діяла відповідно до вимог чинного законодавства України. На переконання відповідача, він не порушував трудове законодавство, належним чином та заздалегідь повідомив працівників про необхідність вакцинації та про наслідки відмови від обов`язкової вакцинації. Крім того, позивач вказує неправдиву інформацію про те, що у відповідача було документальне підтвердження результатів тестування позивача на наявність у неї коронавірусу від 09.11.2021 року. Таку інформацію відповідач отримав лише 14.01.2022 року (а.с. 53-58).

Представник позивача у поданій до суду 09.02.2022 року відповіді на відзив зазначив, що постанова Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236, на яку міститься посилання в оскаржуваному наказі відповідача, є тимчасовою, оскільки введена на певний проміжок часу, що визначений як карантин на всій території України. Підставою видання оскаржуваного наказу є встановлені Кабінетом Міністрів України тимчасові обмеження прав. Натомість право на працю, включно з правом на захист від незаконного звільнення, є прямою нормою закону, безумовним, невід`ємним правом згідно ст.43 Конституції України. Тому вказана постанова не може підміняти собою законодавче регулювання, яке передбачене нормами Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" та ст. 46 КЗпП України (а.с.49-51).

Також позивач 10.02.2021 року подала до суду відповідь на відзив, зазначивши, що відмова працівника від вакцинації не може вважатись порушенням трудової дисципліни, а відповідно і підставою для відсторонення (звільнення) працівника від роботи. При цьому відсторонення працівника від роботи можливе лише з підстав, що прямо визначені законодавством України, зокрема ст.46 КЗпП України (а.с.72-75).

Відповідач 15.02.2022 року та 16.02.2022 року подав до суду заперечення на відповідь на відзив до позовної заяви. У вказаних запереченнях зазначено, що 24.12.2021 року Верховний Суд надав роз`яснення щодо відсторонення працівників у зв`язку із відсутністю щеплення від COVID-19, проте таке роз`яснення не є нормативно-правовим актом. Нормами законодавства з 19.12.2020 року до 31.12.2021 року на території України було запроваджено карантин. Також вказав, що у своєму рішенні від 28.08.2020 року Конституційний Суд України вирішив закрити конституційне провадження у справі щодо перевірки на відповідність Конституції Україні (конституційність) положень підпунктів 5,6,7,14 пункту 3, абзацу шостого пункту 6 постанови Кабінету Міністрів України від 20.05.2020 року №392 "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів", пунктів 10,17 затвердженого цією постановою Порядку здійснення протиепідемічних заходів, по`язаних із самоізоляцією, відтак вважає, що сун не визнавав карантин незаконнмим, а лише визнав деякі пункти, такими, що втратили чинність і не відповідають Конституції України. Додатково зауважив, що на посадових осіб був покладений обов`язок відсторонити осіб, які відмовляються від щеплення, а порушення правил щодо карантину є підставою для притягнення винних осіб до відповідальності (а.с.81-85).

09.03.2022 року позивач подала до суду заяву про розгляд справи без її участі. Зазначала, що позовні вимоги підтримує у повному обсязі та просить їх задоволити. Крім того, вказала, що її з 01.03.2022 року поновлено на роботі до завершення воєнного стану в Україні.

09.03.2022 року від представника позивача надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, також вказав про відкликання клопотання про витребування доказів.

09.03.2022 року судом отримано заяву представника відповідача щодо розгляду справи без його участі за наявними матеріалами справи.

Суд згідно ч.5 ст.279 ЦПК України розглянув справу в порядку спрощеного позовного провадження за наявними у справі матеріалами.

Згідно вимог ч.2 ст.247 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного запису не здійснювалось.

Вивчивши доводи сторін, викладені у позовній заяві, відзиві, відповіді на відзив, запереченнях на відповідь на відзив, дослідивши надані письмові докази, судом встановлено такі юридичні факти та відповідні їм правовідносини.

У відповідності до наказу директора ДНЗ "Браїлівський професійний ліцей" від 08.11.2021 року №110-О, із посиланням у преамбулі на те, що станом на 08.11.2021 року у закладі невакцинованими є 4 працівники, які були належно повідомлені про правові наслідки відмови від вакцинування, відсторонено від роботи з 08.11.2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати, зокрема, ОСОБА_1 - викладача хімії. Із цим наказом позивач ознайомлена 08.11.2021 року, про що свідчить її підпис із запереченням (а.с. 14).

Згідно з наказом директора ДНЗ "Браїлівський професійний ліцей" від 09.11.2021 року №112-О внесено зміни до наказу від 08.11.2021 року №110-О щодо зазначення посад позивача ОСОБА_1 за переліком - викладач хімії, лаборант (а.с.14, на звороті).

Відповідно до експрес-діагностики за імунохроматографічним методом від 09.11.2021 року коронавірус SARS-CoV-2, антиген у ОСОБА_1 не виявлено (а с.15).

Довідками про заробітну плату від 17.11.2021 року №27, від 29.12.2021 року підтверджується, що заробітна плата позивача ОСОБА_1 у ДНЗ "Браїлівський професійний ліцей" за період з червня до жовтня 2021 року включно в сумі 78911,79 грн, у тому числі сукупно за займаними посадами викладача хімії та лаборанта у вересні та у жовтні 2021 року відповідно 11364,54 грн та 11443,49 грн (а.с.20,44).

Відповідно до наказу директора ДНЗ "Браїлівський професійний ліцей" від 17.09.2021 року №84-О на виконання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 13.09.2021 року №954 наказано працівникам закладу до 20.09.2021 року пройти вакцинацію у пунктах вакцинування Жмеринського ОТГ та Вінницької області; 20.09.2021 року особам, які не вакцинувались, допуск до роботи буде здійснено за наявності довідки ПЛР-тесту, медичного підтвердження про перенесення хвороби або довідки лікаря про протипоказання щодо вакцинування (а.с.59).

Згідно протоколу позачергового засідання педагогічної ради ДНЗ "Браїлівський професійний ліцей" від 17.09.2021 року №2 прийнято рішення про продовження навчання у звичному режимі з дотриманням карантинних вимог (а.с.60).

З повідомлення Департаменту гуманітарної політики Вінницької обласної державної адміністрації від 22.10.2021 року №267 вбачається направлення управлінням освіти для врахування керівниками в роботі листа Міністерства освіти і науки України від 21.10.2021 року №1/9-558 "Про організацію освітнього процесу в закладах освіти під час епідемічної небезпеки", останній серед решти містить рекомендації проведення роз`яснювальної роботи у колективах для організації проведення вакцинації, вжиття невідкладних заходів щодо вакцінації працівників закладів закладів освіти (а.с.61,62).

Згідно з повідомленням ДНЗ "Браїлівський професійний ліцей" від 04.11.2021 року ОСОБА_1 доведено до відома, що з 08.11.2021 року на період дії карантину щеплення проти COVID-19 є обов`язковим для працівників закладів освіти, запропоновано до 05.11.2021 року надати документ, який підтверджує наявність щеплення проти COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання для проведення профілактичного щеплення. Також попередженно, що у разі ненадання до вказаної дати жодного з перелічених документів 08.11.2021 року її відсторонять від роботи без збереження заробітної плати (а.с.63).

У запиті про надання доступу до публічної інформації від 08.11.2021 року

ОСОБА_1 просила відповідача надати інформацію про те, чи передбачає виконання оскарженого наказу про її відсторонення, виплату їй заробітної плати за місцем роботи та чи має вона можливість з`явитись на робоче місце для виконання роботи за посадою, від якої її відсторонено (а.с.65).

Відповіддю на вказаний вище запит повідомленням ДНЗ "Браїлівський професійний ліцей" від 11.11.2021 року №269 позивачу роз`яснено, що її тимчасово увільнено від виконання трудових обов`язків у зв`язку із відстороненням, виконувати роботу вона не може, тому заробітна плата не виплачується; час відсторонення від роботи не враховується до стажу, що дає право на щорічну відпустку, та до страхового стажу й сплата страхового внеску та соціальне страхування не здійснюється. Також зазначено, що її можуть допустити до виконання посадових обов`язків лише після надання сертифікату про вакцинацію, про вакцинацію однією дозою або довідки про абсолютні протипоказання проти щеплення (а.с.66).

Повідомленням ДНЗ "Браїлівський професійний ліцей" від 11.11.2021 року №267 згідно заяви ОСОБА_1 від 08.11.2021 року (а.с.67) позивачу роз`яснено, що на чая відстронення від роботи відсутні підстави оплати праці згідно вимог ст.12,29 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", ст.46,94 КЗпП України, п.46-1 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року (а.с.68).

Відповідно до ст.1 Конституції України, Україна є суверенна і незалежна, демократична, соціальна, правова держава.

Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права.

Трудові відносини в Україні врегульовані статтею 1 КЗпП України. Статтею 21 КЗпП України проголошена рівність трудових прав громадян та заборонена будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема обмеження прав працівників залежно від стану їхнього здоров`я.

Згідно ст.46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Так, відповідно до ст.10 Закону України "Про Основи законодавства України про охорону здоров`я" встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, серед яких зокрема передбачено: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Згідно ч.1,2 ст.12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року №2153, відповідно до ст.10 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров`я", ст.12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", п.8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 року №267, та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, затверджено "Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням" .

Станом на день постановлення оспорюваного наказу відповідача до вказаного переліку увійшли працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Сам наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року №2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує "Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням".

Обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, визначено відповідним Переліком, який підписаний Генеральним директором Директорату громадського здоров`я та профілактики захворюваності, і який відповідно не уповноважений визначати окремі професії, виробництва та організації, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

Тобто, фактично обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року №2153 для певних професій, виробництв та організацій не визначена, а затверджено лише "Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням".

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" визначено, що лише профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Отже, фактично з прийняттям відповідного наказу правове регулювання та визначення тих профілактичних щеплень, які є обов`язковими, не змінилось, а відтак відсторонення працівника, який входить до переліку, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року №2153, є незаконним, оскільки саме до компетенції Міністерства охорони здоров`я України входять повноваження визначати Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, які встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, що відповідно і зобов`язує Міністерство охорони здоров`я України самостійно визначати відповідні хвороби та інфекції.

Відповідно до п.4 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, яке затверджене наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року №595, щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами, згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року №595, та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, до вказаного Календаря профілактичних щеплень в Україні не включені, а відтак посилання та обґрунтування стороною відповідача необхідності наявності доказів щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, станом на 08.11.2021 року є незаконним. Сама по собі вимога відповідача надання позивачем доказів проведення відносно неї якихось медичних маніпуляцій, тобто проведення щеплень, є неправомірною.

Вказаний висновок суду ґрунтується та тому, що згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Згідно ч.1 ст.19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Відповідно до ч.1,2 ст.32 Конституції України ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Згідно положень ст.286 ЦК України фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при її медичному обстеженні.

Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи.

Фізична особа зобов`язана утримуватися від поширення інформації, зазначеної у частині першій цієї статті, яка стала їй відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків або з інших джерел.

Фізична особа може бути зобов`язана до проходження медичного огляду у випадках, встановлених законодавством. Тобто, вимога відповідача до позивача щодо надання конфіденційної інформації без її згоди була незаконною, а відтак правомірно відхилена позивачем.

Положення п.5 ч.1 ст.7 Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" зобов`язують, а не надають право підприємствам, установам і організаціям усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Враховуючи відсутність в оспорюваному наказі посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивача від роботи, він безумовно є безпідставним, свавільним та підлягає скасуванню судом.

Крім того, вказана норма права передбачає таку можливість щодо осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. При цьому, Міністерством охорони здоров`я України наразі не затверджено переліку інфекцій, ухилення від щеплення проти яких може бути підставою для відсторонення від роботи.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом п.п.1,2 п.41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (в редакції станом на 09.11.2021 року) передбачено керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити: контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 року №2153, відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Відповідно до ч.2 ст.113 Конституції України, Кабінет Міністрів України у своїй діяльності керується цією Конституцією та законами України, а також указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України. Відтак пункт 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236 слід розуміти не як надання повноважень для відсторонення працівників, а як наголошення необхідності дотримання закону, зокрема, пункту 5 частини першої статті 7 Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення", яка і регулює процедуру такого відсторонення. В іншому випадку, з метою правової визначеності та враховуючи принцип належного урядування, Кабінет Міністрів України у вказаній постанові мав би зазначити про це.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (рішення Конституційного Суду України від 04.09.2019 року № 6-р(II)/2019).

Право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване статтею 43 Конституції України, включено до розділу ІІ Конституції України і належить до основних прав і свобод людини та громадянина. За статтею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією. Зокрема, пунктом 1 статті 92 Конституції України встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

У п.3.2. рішення від 28.08.2020 року у справі за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови Кабінету Міністрів України "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів", положень частин першої, третьої статті 29 Закону України "Про Державний бюджет України на 2020 рік", абзацу дев`ятого пункту 2 розділу II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про Державний бюджет України на 2020 рік" Конституційний Суд України наголосив, що згідно зі статтею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 4, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції України; обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України. Конституційний Суд України констатував, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції, таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать постанова Кабінету Міністрів України і наказ Міністерства охорони здоров`я.

Згідно ст.76 Конституції України єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент - Верховна Рада України.

Відповідно до п.2 ст.116 Конституції України Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянами, втім цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав.

Положеннями ч.2,3,6 ст.10 ЦПК України встановлено, що суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України; якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує цей закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.

Оскільки рішення про відсторонення працівників прийнято у формі постанови Кабінету Міністрів України та в спосіб, що не відповідає вимогам п.1 ст.92 Конституції України та статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", й поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України, суд приходить до висновку про неможливість застосування до спірних правовідносин положень постанови Кабінету Міністрів України та необхідність вирішення спору на підставі норм статей 43, 64, 92 Конституції України з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які безпосередньо передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19.

Крім того, у резолюції парламенської асамблеї Ради Європи від 27.01.2021 року "Вакцини проти COVID-19: етичні, правові і практичні питання", а саме положеннями її пунктів 7.3.1, 7.3.2, 7.5.2 передбачено забезпечити, щоб громадяни були проінформовані про те, що вакцинація не є обов`язковою і що ніхто не піддається політичному, соціальному чи іншому тиску з метою зробити собі вакцинацію, якщо вони не хочуть робити це самі, а також гарантувати, що ніхто не піддаватиметься дискримінації за те, що він не був вакцинований, через можливі ризики для здоров`я або небажання пройти вакцинацію; використовувати свідоцтва про вакцинацію виключно за призначенням для моніторингу ефективності вакцини, потенціальних побічних ефектів та небажаних явищ.

Враховуючи викладене, суд вважає, що вимоги позивача про визнання незаконним та скасування наказу відповідача від 08.11.2021 року №110-О про відсторонення її від роботи з 08.11.2021 року є обґрунтованими та підлягають до задоволення судом.

Згідно з роз`ясненнями Пленуму Верховного суду України, викладеними у п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року №13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП)

Згідно ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Суд вважає необхідним стягнути з відповідача ДНЗ "Браїлівський професійний ліцей" на користь позивача ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з часу відсторонення останньої від роботи 08.11.2021 до дати 28.02.2022 року, що передувала повідомленому позивачем дню поновлення її на роботі (на період військового стану) 01.03.2022 року, обраховану відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100.

Згідно п.2,5,8 вказаного Порядку середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочих (календарних) днів на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.

За наведеного, виходячи з розмірів нарахованої позивачу за останні два місяці до її звільнення заробітної плати, середньоденного заробітку позивача в розмірі 543,05 грн ((11364,54 грн + 11443,49 грн) / (22+20)), за час вимушеного прогулу в період з дня неправомірного відсторонення від роботи 08.11.2021 року до дня 28.02.2022 року, який предував тимчасовому поновленню позивача на роботі 01.03.2022 року, що становить 78 робочих днів, стягненню з відповідача на користь позивача підлягає середній заробіток в сумі 42357,90 грн (543,05 грн х 78 днів).

Доводи сторони відповідача з наведених вище обґрунтувань не спростовують висновків суду.

Згідно вимог п.2,4 ч.1 ст.430 ЦПК України, ст.235 КЗпП України суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення за один місяць середньої заробітної плати.

Враховуючи, що позивач при подачі позову, в силу п.1.ч.1.ст.5 Закону України "Про судовий збір" звільнена від сплати судового збору, пропорційно задоволеним позовним вимогам витрати по сплаті судового збору відповідно до п.1.ч.1 ст.141 ЦПК України підлягають стягненню з відповідача на користь держави в сумі 908 грн з розрахунку ставки судового збору за вимогами немайнового характеру фізичної особи, з огляду також на те, що вимога стягнення середнього заробітку є похідною від первісної вимоги оскарження наказу про її вісторонення від роботі.

Враховуючи викладене, на підставі Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Кодексу законів про працю України, Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", керуючись ст.2, 4, 13, 19,23, 76-80, 141, 258-259, 263-265, 268, 273- 279 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ :

Позов задоволити.

Визнати незаконним та скасувати наказ директора Державного навчального закладу "Браїлівський професійний ліцей" від 08.11.2021 року №110-О, включно із змінами, внесеними наказом директора Державного навчального закладу "Браїлівський професійний ліцей" від 09.11.2021 року №112-О, в частині відсторонення від роботи без збереження заробітної плати ОСОБА_1 - викладача хімії, лаборанта.

Стягнути з Державного навчального закладу "Браїлівський професійний ліцей" (смт.Браїлів Жмеринського району Вінницької області, вул. Чайковського, 13, код ЄДРПОУ 02539826) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08.11.2021 року до 28.02.2022 року в сумі 42357 (сорок дві тисячі триста п`ятдесят сім) гривень 90 копійок, та на користь держави (отримувач коштів: ГУК у м. Київ/м. Київ/22030106, код ЄДРПОУ 37993783, банк отримувача Казначейство України (ЕАП), рахунок отримувача UA908999980313111256000026001, код класифікації доходів бюджету 22030106) судовий збір в розмірі 908 (дев`ятсот вісім) гривень.

Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання.

Рішення суду набуває законної сили, якщо протягом строків, встановлених Цивільним процесуальним кодексом України, не подано апеляційну скаргу.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня його проголошення, до Вінницького апеляційного суду через Жмеринський міськрайонний суд.

Суддя Вернік В.М.