Ухвала

від 23.03.2022 по справі 607/1248/22

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.03.2022 Справа №607/1248/22

Номер провадження: 1-кс/607/477/2022

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , представника потерпілого, адвоката ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі скаргу адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_4 на постанову старшого слідчого СВ ГУНП в Тернопільській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_5 від 29 листопада 2021 року про закриття кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42021212050000003 від 08 квітня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України,

В С Т А Н О В И В :

Представник потерпілого ОСОБА_4 , адвокат ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області із скаргою на постанову старшого слідчого СВ ГУНП в Тернопільській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_5 від 29 листопада 2021 року про закриття кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42021212050000003 від 08 квітня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Подана скаргаобґрунтована тим,що вгрудні 2018 року ОСОБА_6 , керівник ПП «ДОПОМОГА» (ЄДРПОУ 25344686) запропонував ОСОБА_4 інвестувати значну суму коштів у бyдiвництво будівлі громадського призначення закладу торгівлі за адресою: вул. Бродівська, м. Тернопіль, на земельній ділянці із кадастровим номером 6110100000:02:014:0062. 14 грудня 2018 року вони уклали Договір № 13/12 «Про спільну організацію будівництва будівлі громадського призначення». 19 березня 2019 року на організацію будівництва ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_4 кошти в сумі 141 000 доларів США, про що свідчить розписка, оригінал якої знаходиться в ОСОБА_4 . Під час отримання коштів 19 березня 2019 року, як вбачається із витягу від 19 лютого 2021 року з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осібпідприємців та громадських формувань станом на 19 березня 2019 року, ОСОБА_6 діяв наче як представник ПП «ДОПОМОГА», оскільки на цей час директором ПП «ДОПОМОГА» була ОСОБА_7 . Після завершення будівництва ОСОБА_4 повинен був отримати торговоофісні приміщення: № 1 площею 63 м.кв.; № 3 площею 50.84 м.кв.; № 4 площею 45.26 м.кв.; № 5 площею 36.95 м.кв.; № 6 площею 36.95 м.кв.; № 7 площею 36.95 м.кв.; № 8 площею 36.95 м.кв., які розташовані на першому поверсі. 17 грудня 2019 року будівля громадського призначення заклад торгівлі за адресою: вул. Бродівська, м. Тернопіль, на земельній ділянці із кадастровим номером 6110100000:02:014: 0062 здана в експлуатацію. Скаржник вказує, що ОСОБА_4 з обіцяного нічого не отримав. ПП «ДОПОМОГА» відмовляється надавати йому вказані приміщення або повертати кошти, оскільки на банківський рахунок чи в касу такі кошти не надійшли. Письмові вимоги ПП «ДОПОМОГА» проігнорувало. Після того, як потерпілий ОСОБА_4 дізнався, що будівля громадського призначення заклад торгівлі за адресою: вул. Бродівська, м. Тернопіль, на земельній ділянці із кадастровим номером 6110100000:02:014:0062 здана в експлуатацію, він звертався до ПП «ДОПОМОГА» з вимогою виконання обов`язку щодо передачі йому у власність майна, в яке ним вкладені кошти, однак жодної відповіді він не отримав.

Потерпілий ОСОБА_4 вважає, що ОСОБА_6 фактично шляхом обману та користуючись довірою ОСОБА_4 , заволодів його коштами в сумі 141 000 доларів США. які мали б бути використані у будівництво будівлі громадського призначення закладу торгівлі за адресою: вул. Бродівська, м. Тернопіль, на земельній ділянці із кадастровим номером 6110100000:02:014:0062, та не повертає йому ні коштів, ні приміщень, як обіцяв. Вважає, що в діях ОСОБА_6 містяться ознаки злочину, передбаченого ст. 190 КК України «Заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство)».

Щодо суті протиправності постанови слідчого скаржник вказав наступне.

В постанові слідчого зазначено «досудовим розслідуванням встановлено, що між ОСОБА_4 та ПП «Допомога», директором якого є ОСОБА_8 виникли цивільноправові відносини, які вирішуються у судовому порядку, у зв`язку із чим у цьому кримінальному провадженні відсутній склад злочину». Також слідчим зазначено, що «в ході досудового розслідування не здобуто достатніх доказів для притягнення до відповідальності особи в порядку кримінального судочинства та повідомлення про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України». Такі твердження слідчого скаржник вважає неправомірними та передчасними, оскільки:

1)слідчим не проведено тимчасовий доступ до речей і документів ПП «Допомога» з можливістю їх вилучення, а саме: до касових документів і бухгалтерської документації з 01 листопада 2018 року по 19 березня 2019 року щодо обліку операцій з готівковими та безготівковими розрахунками, та до документів щодо здійснення розрахунковокасових операцій по поточному рахунку (поточних рахунках) ПП «Допомога» (про здійснення зарахування грошових коштів на поточний рахунок (поточні рахунки) тощо за період з 01 листопада 2018 року по 19 березня 2019 року. В процесі проведення допитів, ОСОБА_8 підтвердив, що дійсно ОСОБА_4 власноруч передав йому кошти ще до підписання розписки 19 березня 2019 року. Слідчий не провів необхідних слідчих дій та не встановив: чи вніс ОСОБА_8 , як представник ПП «Допомога», отримані від ОСОБА_4 грошові кошти в касу підприємства за прибутковим касовим ордером; або чи внесені ОСОБА_9 отримані грошові кошти від ОСОБА_4 на поточний рахунок ПП «Допомога» в період з 01 листопада 2018 року по 19 березня 2019 року;

2) не проведено допиту одного із основних свідків ОСОБА_10 (РНОКПП НОМЕР_1 , ймовірна адреса проживання: АДРЕСА_1 ), який є власником торговоофісне приміщення № 8 в будинку АДРЕСА_2 . Показання даного свідка мають істотне значення для повноти досудового розслідування, оскільки власником даного приміщення згідно умов договору № 13/12 від 14 грудня 2018 року мав би бути потерпілий ОСОБА_4 . Натомість власником є ОСОБА_10 ;

3) всупереч п. 2 ч. 5 ст. 110 КПК України, у спірній постанові відсутній зміст обставин, які є підставою для її прийняття, а також мотиви, з яких вона прийнята та їх обґрунтування. Слідчий декларативно зазначає, що підставою для закриття кримінального провадження є наявність цивільноправових відносини, однак жодним чином не мотивує на підставі аналізу, яких саме доказів та обставин справи, вона прийшла до такого висновку.

З огляду на вказане, скаржник просив суд скасувати постанову старшого слідчого СВ Тернопільського РУ поліції ГУНП в Тернопільській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_5 від 29 листопада 2021 року про закриття кримінального провадження №42021212050000003 від 08 квітня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Скаржник, адвокат ОСОБА_3 в судовому засіданні вимоги, викладені у скарзі підтримав та просив задовольнити з підстав, викладених у ній.

Старший слідчий СВ Тернопільського РУ поліції ГУНП в Тернопільській області старший лейтенант поліції ОСОБА_5 в судове засідання не з`явилася, про дату, час та місце розгляду скарги була повідомлена належним чином.

Відповідно до ч. 3 ст. 306 КПК України, відсутність слідчого, дізнавача чи прокурора, рішення, дії чи бездіяльність яких оскаржуються, не є перешкодою для розгляду скарги, якщо вони належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання. З огляду на це, слідчий суддя вважає за можливе розглядати скаргу за відсутності слідчого, оскільки остання була належним чином повідомлена про дату, час та місце розгляду скарги.

Водночас, на вимогу слідчого судді СВ ТернопільськогоРУ поліціїГУНП вТернопільській області надані матеріали кримінального провадження №42021212050000003 від 08 квітня 2021 року.

Заслухавши пояснення скаржника щодо поданої скарги, дослідивши долучені до скарги документи, оглянувши матеріали кримінального провадження за №42021212050000003 від 08 квітня 2021 року, слідчий суддя приходить до наступних висновків.

Частиною 3 статті 8 Конституції України гарантується звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, до повноважень слідчого судді як судді суду першої інстанції належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, визначений ч. 1 ст. 303 КПК України.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні може бути оскаржене рішення слідчого, дізнавача про закриття кримінального провадження заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.

В ході судового розгляду слідчим суддею встановлено, що групою слідчих ВП ТернопільськогоРУПГУНП вТернопільськійобласті здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні №42021212050000003 від 08 квітня 2021 року за фактом заволодіння ОСОБА_6 шляхом зловживання довірою ОСОБА_4 грошовими коштами у сумі 141000 доларів США.

Постановою старшого слідчого СВ ГУНП в Тернопільській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_5 від 29 листопада 2021 року вказане провадження закрито у зв`язку із відсутністю в діянні складу злочину. Постанова слідчого мотивована тим, що у даному кримінальному провадженні слідчий прийшов до переконання про відсутність складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, у зв`язку із встановленням наявності цивільноправових відносин, спори у яких вирішуються у порядку цивільного судочинства. В ході досудового розслідування слідчим було допитано потерпілого ОСОБА_4 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , отримано тимчасовий доступ до договору № 13/12 про спільну організацію будівництва будівлі громадського призначення, проведений одночасний допит ОСОБА_13 та ОСОБА_6 , проведено одночасний допит ОСОБА_4 та ОСОБА_6 .

Втім, слідчий суддя не погоджується із вказаною постановою, вважає її невмотивованою та необґрунтованою, з таких підстав.

За змістом ст. 284 КПК України, закриття кримінального провадження є формою закінчення досудового розслідування, яке відбувається в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження, а тому рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження та оцінки слідчим всіх зібраних доказів, які стосуються цього провадження в сукупності.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

При вирішенні зазначеної скарги слідчий суддя враховує положення ч. 2 ст. 9 КПК України, яка встановлює, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Слідчий несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій (ч. 1 ст. 40 КПК України).

Положеннями п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України встановлено, що у кримінальному провадженні, окрім іншого, підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з ч. 5 ст. 38 КПК України, орган досудового розслідування зобов`язаний застосувати всі передбачені законом заходи для забезпечення ефективності досудового розслідування.

Аналіз вищенаведених положень КПК України дає підстави для висновку, що рішенню про закриття кримінального провадження за будьякою із підстав, що визначені у ч. 1 ст. 284 КПК України, має передувати повне, всебічне та неупереджене дослідження усіх обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Крім того, за змістом ч. 5 ст. 110 КПК України, постанова слідчого, прокурора складається з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце і час прийняття постанови; прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову; 2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу; 3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про: зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати постанову; можливість та порядок оскарження постанови.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження №42021212050000003 від 08 квітня 2021 року встановлено, що старшим слідчим СВ ГУНП в Тернопільській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_5 при закритті вказаного кримінального провадження вказаних вище вимог дотримано не було.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, процесуальним керівником прокурором Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_15 надано вказівки в порядку ст. 36 КПК України, зокрема: 1. Допитати в якості свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_7 . 2. Звернутися до слідчого судді із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, а саме до всіх документів щодо договору №13/12 від 14 грудня 2018 року про спільну організацію будівництва будівлі громадського призначення в ПП «Допомога». 3. Звернутися до слідчого судді із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, а саме до всіх документів, що стали підставою для проведення реєстраційних дій щодо приміщень № 3, 6, АДРЕСА_3 в державного реєстратора Монастириської міської ради Тернопільської області. 4. Допитати в якості свідка державного реєстратора Монастириської міської ради Тернопільської області ОСОБА_17 з приводу реєстрації приміщень № 3, 6, 7, 8 по АДРЕСА_2 . 5. Допитати в якості свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 . 6. З урахуванням отриманої інформації провести інші слідчі (розшукові) дії, спрямовані на забезпечення повноти, всебічності та об`єктивності досудового розслідування у кримінальному провадженні. 7. За наявності достатніх підстав прийняти рішення, в порядку ст.ст. 276, 284 КПК України.

Згідно ч. 1 ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора.

Пунктом 4ч.2ст.36КПК Українивизначено,що прокурор,здійснюючи наглядза додержаннямзаконів підчас проведеннядосудового розслідуванняу форміпроцесуального керівництвадосудовим розслідуванням,уповноважений доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом.

За змістом ч. 4 ст. 40 КПК України, слідчий зобов`язаний виконувати доручення та вказівки прокурора, які надаються у письмовій формі. Невиконання слідчим законних вказівок та доручень прокурора, наданих у порядку, передбаченому цим Кодексом, тягне за собою передбачену законом відповідальність.

З аналізу вищезазначених норм убачається, що слідчий зобов`язаний виконувати доручення та вказівки прокурора, які даються у письмовій формі.

Водночас, як вбачається з матеріалів кримінального провадження №42021212050000003 від 08 квітня 2021 року вказівки процесуального керівника, наявні на аркуші 21, слідчим, в порушення приписів КПК України, були виконані не в повному обсязі.

Зокрема слідчим не було отримано від слідчого судді дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів, а саме до всіх документів, що стали підставою для проведення реєстраційних дій щодо приміщень № 3, 6, АДРЕСА_3 в державного реєстратора Монастириської міської ради Тернопільської області; не було допитано в якості свідка державного реєстратора Монастириської міської ради Тернопільської області ОСОБА_17 з приводу реєстрації приміщень № 3, 6, 7, 8 по АДРЕСА_2 , а також ОСОБА_10 .

За вказаних вище обставин, проаналізувавши оскаржувану постанову про закриття кримінального провадження, слідчий суддя дійшов висновку, що така не відповідає вимогам ст. 110 КПК України, оскільки слідчим не в повній мірі відповідно до процесуальних вказівок прокурора вчинено необхідні слідчі та процесуальні дії.

Окрім цього, слідчим не було здійснено аналізу бухгалтерської документації ПП «Допомога» шляхом проведення ревізії чи в інший спосіб, для спростування чи підтвердження факту внесення на рахунок чи в касу підприємства грошових коштів, отриманих від ОСОБА_4 . Вказана процесуальна дія є необхідною для надання правильно оцінки дій ОСОБА_6 .

Отож, з матеріалів кримінального провадження №42021212050000003 від 08 квітня 2021 року вбачається, що в процесі проведення досудового розслідування слідчим не були належним чином досліджені всі обставини кримінального провадження та не зібрані докази відповідно до ст. 93 КПК України, на підставі яких слідчий мав би встановити наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

На думку слідчого судді такий підхід до виконання своїх професійних обов`язків свідчить про формальний характер досудового розслідування та невжиття заходів для виконання завдань кримінального провадження, що безумовно не відповідає вимогам ч. 5 ст. 38 КПК України щодо обов`язку органу досудового розслідування застосовувати всі передбачені законом заходи для забезпечення ефективності досудового розслідування. У зв`язку з цим, слідчий суддя вважає, що рішення слідчого про закриття кримінального провадження слід оцінювати як невмотивоване.

Відтак, оскаржувана постанова не відповідає ч. 5 ст. 110 КПК України, є невмотивованою, необгрунтованою, доводи скарги про неповноту досудового розслідування є підставними.

В ході досудового розслідування належить виконати необхідні слідчі дії щодо з`ясування обставин про наявність чи відсутність події та складу кримінального правопорушення, виконати вказівки процесуального керівника, та, в залежності від встановленого, прийняти законне та обґрунтоване рішення, яке у будьякому випадку має бути належним чином мотивованим.

Згідно з ч. 3 ст. 307 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора не може бути оскаржена, окрім ухвали про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, скарги на відмову слідчого, прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, визначених пунктом 91 частини першої статті 284 цього Кодексу, про скасування повідомлення про підозру та відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру.

Таким чином, слідчий суддя вважає, що матеріали кримінального провадження свідчать про те, що оскаржувана постанова слідчого є невмотивованою, необґрунтованою та передчасною, у зв`язку з чим скарга адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_4 на постанову старшого слідчого СВ ГУНП в Тернопільській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_5 від 29 листопада 2021 року про закриття кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42021212050000003 від 08 квітня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, підлягає задоволенню, а оскаржувана постанова скасуванню.

Керуючись ст. ст. 303, 304, 306, 307, 376 КПК України, слідчий суддя,

П О С Т А Н О В И В :

Скаргу адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_4 на постанову старшого слідчого СВ ГУНП в Тернопільській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_5 від 29 листопада 2021 року про закриття кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42021212050000003 від 08 квітня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України - задовольнити.

Скасувати постанову старшого слідчого СВ ГУНП в Тернопільській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_5 від 29 листопада 2021 року про закриття кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42021212050000003 від 08 квітня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Матеріали кримінального провадження №42021212050000003 від 08 квітня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, направити до СВ ГУНП в Тернопільській області, для подальшого проведення досудового розслідування.

Ухвала слідчого судді є остаточною та оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали складено та проголошено 28 березня 2022 року о 08 год. 50 хв.

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду

Тернопільської області ОСОБА_1