Ухвала

від 07.04.2022 по справі 991/1362/22

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

Справа № 991/1362/22

Провадження 1-кс/991/1376/22

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2022 року м. Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду (ВАКС) ОСОБА_1

(далі-слідчий суддя чи суд),

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах товариства з обмеженою відповідальністю «Вінниця-Облтеплоенерго» на бездіяльність органу досудового розслідування, яка полягає у невнесенні посадовими особами Національного антикорупційного бюро України (далі-НАБУ) відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі-ЄРДР) після отримання заяви про кримінальне правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

1.Стислий описсудового провадження.

04.04.2022 до ВАКС надійшла поштою скарга від 21.02.2022 адвоката ОСОБА_3 в інтересах товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) «Вінниця-Облтеплоенерго» (даліскаржник) на бездіяльність органу досудового розслідування, яка полягає у невнесенні посадовими особами НАБУ відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви про кримінальне правопорушення, для розгляду якої відповідно до частини 3 статті 35 Кримінального процесуального кодексу України (далі-КПК) протоколом автоматичного визначення слідчого судді визначено слідчого суддю ОСОБА_1 , яким призначено судовий розгляд на 07.04.2022.

2. Короткий виклад скарги та позицій сторін кримінального провадження.

В скарзі скаржник просив: 1) зобов`язати службових осіб НАБУ, уповноважених на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, внести до ЄРДР відомості за заявою керівника ТОВ «Вінниця-Облтеплоенерго» ОСОБА_4 від 14.02.2022 про вчинене кримінальне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 364 Кримінального кодексу України (далі-КК) у відповідності до вимог статті 214 КПК; 2) зобов`язати службових осіб НАБУ, уповноважених на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, надати ТОВ «Вінниця-Облтеплоенерго» відповідний витяг з ЄРДР; 3) зобов`язати службових осіб НАБУ визнати ТОВ «Вінниця-Облтеплоенерго» (код ЄДРПОУ 40644382) потерпілим по кримінальному провадженню, відомості про яке внесене до ЄРДР за заявою керівника ТОВ «Вінниця-Облтеплоенерго» ОСОБА_4 від 14.02.2022, вручити пам`ятку про процесуальні права та обов`язки як потерпілого.

Обґрунтовуючи скаргу, скаржник зазначив, що 14.02.2022 директор ТОВ «Вінниця-Облтеплоенерго» ОСОБА_4 подав до НАБУ заяву про вчинене Козятинським міським головою ОСОБА_5 кримінальне правопорушення, передбачене статтею 364 КК, яке полягає у заволодінні належним підприємством котельним обладнанням (модульними котельнями), його самовільному запуску та самовільній експлуатації без дотримання вимог техніки безпеки з порушенням діючого екологічного законодавства України, та чим підприємству завдано шкоду, яка за попереднім розрахунком на момент подання до НАБУ заяви становить близько 2524000 гривень. Відтак скаржник стверджував, що станом на дату звернення до ВАКС з вказаною скаргою -21.02.2022, - відсутні відомості про внесення відомостей за заявою ТОВ «Вінниця- Облтеплоенерго» до ЄРДР та не надано витягу з ЄРДР про відкрите за заявою підприємства кримінальне провадження, що свідчить про невиконання службовими особами НАБУ вимог статті 214 КПК.

У судове засідання 07.04.2022 скаржник не прибув, надіславши 05.04.2022 електронною поштою клопотання про розгляд скарги без участі скаржника, де не заперечував проти розгляду скарги без його участі та повідомляв, що повністю підтримує подану скаргу та просив її задовольнити.

НАБУ було належним чином повідомлено про час і місце судового засідання, проте його представник в таке не прибув, що відповідно до частини 3 статті 306 КПК не перешкоджало розгляду скарги. Також 07.04.2022 електронною поштою до ВАКС надійшов лист старшого детектива керівника Першого відділу детективів Третього підрозділу детективів ОСОБА_6 , де повідомлялось про безпідставність скарги ОСОБА_3 , оскільки за фактами, наведеними в заяві від 14.02.2022, до ЄРДР внесені відомості про кримінальне правопорушення за статтею 356 КК («Самоправство»), на підтвердження чого додавався витяг від 06.04.2022, згідно з яким 15.02.2022 НАБУ до ЄРДР внесені відомості за заявою ТОВ «Вінницькі теплові мережі» від 14.02.2022 на підставі ухвали слідчого судді ВАКС від 07.02.2022 у справі №991/793/22 та розпочато кримінальне провадження №52022000000000048.

У зв`язку із неприбуттям в судове засідання всіх осіб, які беруть участь в судовому провадженні, відповідно до частини 4 статті 107 КПК фіксування судового розгляду скарги за допомогою технічних засобів кримінального провадження не здійснювалось.

3. Обґрунтування позиції суду.

3.1. Частиною 1 статті 11 КК визначено, що кримінальним правопорушенням є передбачене цим кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення, а за частиною 1 статті 2 КК, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Склад кримінального правопорушення - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних елементів, що дозволяють кваліфікувати суспільно небезпечне діяння як конкретне кримінальне правопорушення, а саме: 1) об`єкт; 2) об`єктивна сторона; 3) суб`єкт; 4) суб`єктивна сторона. Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про відсутність у діянні особи складу кримінального правопорушення, що виключає її кримінальну відповідальність.

Відповідно до частини 1 статті 214 КПК слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування, а дізнавач - керівником органу дізнання, а в разі відсутності підрозділу дізнання - керівником органу досудового розслідування.

Пунктом 1 розділу 2 Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого наказом Генерального прокурора від 30.06.2020 №298, визначено, що до Реєструвносяться відомостізокрема прочас тадату надходженнязаяви,повідомлення прокримінальне правопорушенняабо виявленняз іншогоджерела обставин,що можутьсвідчити провчинення кримінальногоправопорушення; прізвище,ім`я,по батькові(найменування)потерпілого абозаявника; іншеджерело,з якоговиявлені обставини,що можутьсвідчити провчинення кримінальногоправопорушення;короткий викладобставин,що можутьсвідчити провчинення кримінальногоправопорушення,наведених потерпілим,заявником чивиявлених зіншого джерела; попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність .

При цьому, згідно з пунктом 2 глави 1 розділу ІІ того ж Положення про ЄРДР , відомості про кримінальне правопорушення, викладені у заяві, повідомленні чи виявлені з іншого джерела, повинні відповідати вимогам пункту 4 частини п`ятої статті 214 КПК , зокрема мати короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення. Також згідно із пунктом 14 глави 2 розділу ІІ Положення про ЄРДР, при внесенні до Реєстру відомостей про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення (фабули), в обов`язковому порядку відображаються дата, час, адреса, місце, спосіб, знаряддя, засоби та інші особливості вчинення кримінального правопорушення, розмір збитків, прізвище фізичної особи (осіб) або дані про юридичну особу (осіб), яка (які) є потерпілою (потерпілими), дані про осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, інші необхідні відомості.

Відповідно до правового висновку,наведеного упостанові Касаційногокримінального судуу складіВерховного Судувід 30.09.2021в справі№ 556/450/18, «підставою початку досудового розслідування є не будь-які прийняті та зареєстровані заяви, повідомлення, а лише ті з них, з яких вбачаються вагомі обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, короткий виклад яких разом із прізвищем, ім`ям, по-батькові (найменуванням) потерпілого або заявника, серед іншого, вноситься до ЄРДР».

Тобто, для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР заявник у повідомленні про кримінальне правопорушення має зазначити конкретні відомі йому обставини об`єктивної сторони такого правопорушення (яке саме кримінальне правопорушення відбулось, де, коли, в чому полягало, які особи, причетні до його скоєння тощо). Такі обставини можуть бути неповними (в силу недостатньої обізнаності заявника, неочевидності вчинення кримінального правопорушення, з огляду на початкову стадію сприйняття та дослідження цих подій чи з інших причин), але в той же час достатніми для попередньої кваліфікації такого діяння саме як кримінального правопорушення за певною статтею КК. Якщо ж зі змісту заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення є очевидним, що обставини, викладені в ньому, не свідчать про те, що існує ймовірність вчинення будь-якого кримінального правопорушення і ці обставини для отримання зазначеного вище висновку не потребують перевірки засобами кримінального процесу або в силу його занадто абстрактного характеру неможливо встановити ні попередню кваліфікацію кримінального правопорушення, ні предмет, межі та напрямок досудового розслідування, яке зініціюється заявником, то такі повідомлення не мають вноситися до ЄРДР.

3.2. Згідно із частиною 1 статті 24 КПК кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку передбаченому цим кодексом.

Європейський суд з прав людини у своїй прецедентній практиці виходить із того, що положення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право звернення до суду. Проте, право на суд не є абсолютним і воно може бути піддане обмеженням, тому що право на доступ до суду за своєю природою потребує регулювання з боку держави.

Порядок оскарження рішень, дій, бездіяльності слідчого або прокурора під час досудового розслідування встановлено статтями 303-308 КПК.

Пунктами 1-11 частини 1 статті 303 КПК визначено вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені на досудовому провадженні, а згідно частини 2 статті 303 КПК скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування та можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього кодексу.

Зокрема, пунктом 1 частини 1 статті 303 КПК передбачено право оскарження бездіяльності слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування.

Бездіяльність, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про таке передбачає такі обов`язкові ознаки: 1) належним заявником до органу досудового розслідування належним чином подана заява чи повідомлення про кримінальне правопорушення із викладом вагомих обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 2) після отримання такої заяви чи повідомлення слідчим чи прокурором не внесено у визначений законом строк відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Системне тлумачення статей 214 і 303 КПК свідчить, що предметом судового контролю слідчого судді може бути лише бездіяльність слідчого чи прокурора щодо невнесення відомостей до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, які є передумовою для початку досудового розслідування в кримінальному провадженні.

3.3. Правові підстави належності кримінальних проваджень до предметної підсудності ВАКС визначаються статтею 33-1КПК із урахуванням статті 216 КПК.

Згідно із статтею 33-1 КПК ВАКС підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці статті 45 КК, статтями 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 КК, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини 5 статті 216 КПК.

Слідчі судді ВАКС здійснюють судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності ВАКС відповідно до частини 1 цієї статті.

Частиною 5 статті 216 КПК визначено, що детективи НАБУ здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 366-2, 366-3, 368, 368-5, 369, 369-2, 410 КК, якщо наявна хоча б одна з таких умов:

1) кримінальне правопорушення вчинено:

- Президентом України, повноваження якого припинено, народним депутатом України, Прем`єр-міністром України, членом Кабінету Міністрів України, першим заступником та заступником міністра, членом Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Антимонопольного комітету України, Головою Державного комітету телебачення і радіомовлення України, Головою Фонду державного майна України, його першим заступником та заступником, членом Центральної виборчої комісії, Головою Національного банку України, його першим заступником та заступником, Головою Національного агентства з питань запобігання корупції, його заступником, Директором Бюро економічної безпеки України, його заступником, членом Ради Національного банку України, Секретарем Ради національної безпеки і оборони України, його першим заступником та заступником, Постійним Представником Президента України в Автономній Республіці Крим, його першим заступником та заступником, радником або помічником Президента України, Голови Верховної Ради України, Прем`єр-міністра України;

- державним службовцем, посада якого належить до категорії «А»;

- депутатом Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатом обласної ради, міської ради міст Києва та Севастополя, посадовою особою місцевого самоврядування, посаду якої віднесено до першої та другої категорій посад;

- суддею (крім суддів Вищого антикорупційного суду), суддею Конституційного Суду України, присяжним (під час виконання ним обов`язків у суді), Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої ради правосуддя, Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої кваліфікаційної комісії суддів України;

- прокурорами органів прокуратури, зазначеними у пунктах 1-4, 5-11 частини першої статті 15 Закону України «Про прокуратуру»;

- особою вищого начальницького складу державної кримінально-виконавчої служби, органів та підрозділів цивільного захисту, вищого складу Національної поліції, посадовою особою митної служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника митної служби III рангу і вище, посадовою особою органів державної податкової служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника податкової служби III рангу і вище;

- військовослужбовцем вищого офіцерського складу Збройних Сил України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Національної гвардії України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України;

- керівником суб`єкта великого підприємництва, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків;

2) розмір предмета кримінального правопорушення, передбаченого статтями 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 368, 369, 369-2 КК, у п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення, а також предмет кримінального правопорушення або розмір завданої шкоди у кримінальних правопорушеннях, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 364, 410 КК, у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків);

3) кримінальне правопорушення, передбачене статтею 369, частиною першою статті 369-2 КК, вчинено щодо службової особи, визначеної у частині четвертій статті 18 КК або у пункті 1 цієї частини.

КК в примітці до статті 45 визначив вичерпний перелік корупційних кримінальних правопорушень, який розширеному тлумаченню не підлягає, а саме, що такими вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу. Кримінальними правопорушеннями, пов`язаними з корупцією, відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 366-2,366-3 цього Кодексу.

3.4. Кримінальне правопорушення, передбачене статтею 364 КК, про гіпотетичні обставини вчинення якого викладені відомості в заяві від 14.02.2022, належить до корупційних кримінальних правопорушень, які підслідні НАБУ та підсудні ВАКС.

Разом з тим, статтею 14 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» від 07.06.2001 №2493-ІІІ визначено сім категорій посад в органах місцевого самоврядування , й зокрема: перша категорія - посади Київського міського голови, голів обласних рад та Севастопольського міського голови; друга категорія - посади Сімферопольського міського голови, міських (міст - обласних центрів) голів; заступників голів обласних рад та Севастопольського міського голови, заступника міського голови - секретаря Київської міської ради. Там же визначено, що посади міських голів (міст обласного і республіканського в Автономній Республіці Крим значення, крім міст - обласних центрів) належать до третьої категорії посад, а посади міських (міст районного значення) голів належать до четвертої категорії посад.

Місто Козятин не належить до обласних центрів України, а тому посада міського голови цього міста не належить до першої чи другої категорії посад в органах місцевого самоврядування, й відтак дії особи, яка обіймає таку посаду, безумовно не можуть бути предметом перевірки НАБУ у визначеному кримінально-процесуальним законом порядку, що свідчить про відсутність умови підслідності НАБУ та підсудності ВАКС, передбаченої пунктом 1 частини 5 статті 216 КПК.

Також статтею 216 КПК визначена диференційована підслідність кримінального правопорушення, передбаченого статтею 364 КК, органам Національної поліції, Бюро економічної безпеки України та НАБУ залежно від встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення конкретного розміру предмета такого кримінального правопорушення або завданої ним шкоди. Відтак можливість здійснення судового контролю слідчими суддями ВАКС у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, передбачених статтею 364 КК, також обумовлена конкретним розміром предмета такого кримінального правопорушення або розміром завданої ним шкоди, встановленого законом на час його вчинення, що вимагає ретельного належного обґрунтування такого розміру.

За змістом заяви директора ТОВ «Вінниця-Облтеплоенерго» від 14.02.2022 про вчинене кримінальне правопорушення, таке гіпотетично мало місце 16.10.2021 та розмір завданої шкоди склав 2524000 грн. При цьому скаржник у скарзі не навів жодної інформації про належні підстави такої суми завданої шкоди діями, описаними в заяві до НАБУ від 14.02.2022, та реальних доказів її спричинення.

Статтею 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2021 рік» від 15.12.2020 №1082-IX установлено у 2021 році такий прожитковий мінімум для працездатних осіб:: з 1 січня - 2270 гривень, з 1 липня - 2379 гривень, з 1 грудня - 2481 гривня.

Відтак розмір предмета кримінального правопорушення, передбаченого статтею 364 КК, або розмір завданої ним шкоди, для можливості кваліфікації діяння як кримінального правопорушення для підслідності НАБУ, а в подальшому здійснення судового контролю слідчими суддями ВАКС станом на 16.10.2021 в будь-якому разі повинен становити не менше 4 758 000 грн. (2379 грн. х 2000).

З огляду на наведене, слідчий суддя вважає відсутньою в даному випадку умову підслідності НАБУ та підсудності ВАКС, передбачену пунктом 2 частини 5 статті 216 КПК.

В даному випадку в скарзі та заяві про вчинення кримінального правопорушення не зазначено відомостей щодо можливого вчинення кримінального правопорушення, передбаченого статтею 369 чи частиною першою статті 369-2 КК, тобто також відсутня умова підслідності НАБУ та підсудності ВАКС, передбачена пунктом 3 частини 5 статті 216 КПК.

3.5. Судовим розглядом скарги встановлено, що зі змісту заяви директора ТОВ «Вінниця-Облтеплоенерго» до НАБУ про вчинення кримінального правопорушення та з наявних матеріалів скарги на бездіяльність посадових осіб НАБУ, не вбачається умов підслідності НАБУ та підсудності ВАКС, передбачених пунктами 1-3 частини 5 статті 216 КПК, а також не вбачається достатніх об`єктивних вагомих обставин вчинення міським головою міста Козятина кримінального правопорушення, передбаченого статтею 364 КК.

Відповідно до статті 307 КПК ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на бездіяльність слідчого або прокурора під час досудового розслідування може бути постановлена про: зобов`язання вчинити певну дію чи відмову у задоволенні скарги.

Таким чином, оскільки скаржником не доведено обов`язок посадових осіб НАБУ внести до ЄРДР відомості про зазначені в заяві директора ТОВ «Вінниця-Облтеплоенерго» кримінального правопорушення, в задоволенні скарги належить відмовити.

Керуючись статтями 33-1, 214, 216, 303-309, 372, 392, 532 КПК суд

ПОСТАНОВИВ:

Відмовити в задоволенні скарги адвоката ОСОБА_3 в інтересах товариства з обмеженою відповідальністю «Вінниця-Облтеплоенерго» на бездіяльність органу досудового розслідування, яка полягає у невнесенні посадовими особами НАБУ відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви про кримінальне правопорушення.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку протягом п`яти днів з дня її оголошення або отримання її копії (якщо ухвала постановлена без виклику осіб) шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду. Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Слідчий суддя ОСОБА_1