Рішення

від 28.03.2022 по справі 260/3976/21

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

29 березня 2022 року м. Ужгород№ 260/3976/21 Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Гаврилка С.Є.,

з участю секретаря судового засідання Рошко Л.М.

учасники справи:

позивач: Виноградівська міська рада Закарпатської області представник не з`явився;

відповідач: Північно-східний офіс Держаудитслужби в Луганській області представник не з`явився;

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Лігаспецбуд" представник не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Закарпатського окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовом Виноградівської міської ради Закарпатської області до Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Лігаспецбуд" про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

01 вересня 2021 року до Закарпатського окружного адміністративного суду звернулася з позовом Виноградівська міська рада Закарпатської області (90300, Закарпатська область, м. Виноградів, пл. Миру, буд. 5, код ЄДРПОУ 04053677) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (61022, м. Харків, Майдан свободи, буд. 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, код ЄДРПОУ 0478572), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Лігаспецбуд" (90300, Закарпатська область, Виноградівський район, місто Виноградів, вулиця Копанська, будинок, 222 А, код ЄДРПОУ 41586408), яким просить суд: "1. Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, яке є відокремленим підрозділом Північно-східного офісу Держаудитслужби, про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-17-008051-c від 06.08.2021 р., яким Виноградівську міську раду Закарпатської області було зобов`язано розірвати договір про закупівлю від 24.12.2020 № 165, укладений між Виноградівською міською радою Закарпатської області та TOB "Лігаспецбуд" за результатами процедури публічної закупівлі та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства; 2. Стягнути на користь позивача судові витрати (в т.ч. на професійну правничу допомогу) за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.".

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2021 року було прийнято дану позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в даній адміністративній справі.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2021 року було залучено Товариство з обмеженою відповідальністю "Лігаспецбуд" до участі в даній справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 25 січня 2022 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач безпідставно дійшов до висновків, що позивачем було порушено вимоги Закону України "Про публічні закупівлі" при складенні тендерної документації та під час розгляду такої тендерної пропозиції переможця торгів. Позивач зауважує, що вимога відповідача у вигляді зобов`язання розірвати договір закупівлі є неналежною, тому що наведені умови (виявлені порушення під час проведення закупівлі) можуть бути підставою не для розірвання договору, а для визнання його недійсним на підставі статті 215 частини 3 ЦК України. Позивач обґрунтовує, що ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів. Крім вказаного, позивач стверджує, що відповідачем було здійснено моніторинг закупівлі у іншій адміністративно-територіальній одиниці без наявності на це відповідних повноважень.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, в якому позовні вимоги заперечив повністю. Зазначає, що позивачем було порушено вимоги Закону України "Про публічні закупівлі" при складенні тендерної документації та під час розгляду тендерної пропозиції переможця торгів. Водночас відповідачем стверджується, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі було здійснено відповідно до доручення Держаудитслужби України, що надавало підстави відповідачу здійснити моніторинг закупівлі на території іншої адміністративно-територіальної одиниці. Щодо аргументу позивача про неналежність вимоги висновку у вигляді зобов`язання розірвати договір закупівлі відповідачем вичерпних обґрунтувань у відзиві не надано.

Учасники справи в судове засідання не з`явився, хоча судом вживалися заходи щодо їх виклику, що передбачені Главою 7 Розділу І КАС України.

29 березня 2022 року на адресу Закарпатського окружного адміністративного суду від представника позивача надійшла заява про розгляд даної справи без участі представника позивача (Т. 2 а.с. 89).

07 лютого 2022 року на адресу Закарпатського окружного адміністративного суду від представника відповідача надійшло клопотання про розгляд даної справи без участі представника Північно-східного офісу Держаудитслужби (Т. 2 а.с.а.с. 82, 83).

Суд виходить з того, що якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Отже, у даному випадку, неявка учасника судового процесу у судове засідання, за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є підставою для відкладення розгляду справи.

У відповідності до статті 205 частини 1, 3 пункту 1 КАС України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема, неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Суд, враховуючи наявність достатньої кількості доказів у справі, а також строки розгляду вказаної справи, наявність правової позиції учасників справи щодо спірних правовідносин судом вирішено проводити розгляд справи у відсутності учасників справи, які не з`явилися в судове засідання. Відповідна ухвала зафіксована у протоколі судового засідання.

Відповідно до статті 229 частини 4 КАС України, у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Відповідно до статті 4 частини 1 пункту 10 КАС України, письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом.

Розглянувши подані сторонами докази, (заслухавши сторони та їх представників) всебічно і повно оцінивши всі фактичні обставини (факти), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд встановив наступне.

Відповідно до наказу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, яке є відокремленим підрозділом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 02 серпня 2021 року № 334 розпочато моніторинг процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: "Капітальний ремонт дороги по вул. Партизанська (ділянка від з/д переїзду до нового кладовища) у м. Виноградів" за ДК 021:2015: 45230000-8 будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, яка проводилась Виноградівською міською радою Закарпатської області, оприлюдненої в електронній системі закупівель 17 листопада 2020 року (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель - UA-2020-11-17-008051-c) (Т. 1 а.с.а.с. 173-176).

За результатами проведення моніторингу зазначеної процедури закупівлі складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 06 серпня 2021 року, який затверджено начальником Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області Жихар Т.І. та оприлюднено в електронній системі закупівель 06 серпня 2021 року Т. 1 а.с.а.с. 10-13, 177-180).

У пункті 2 констатуючої частини Висновку зазначено, що за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" № 922 (далі по тексту Закон України № 922-VIII у редакції, що стосується спірного періоду) встановлено зазначення Замовником в тендерній документації вимог та інформації, що суперечить нормам статті 33 частини 6 та статті 41 частини 4 Закону України № 922-VIII, а також порушення вимог статті 17 частини 3 та статті 22 частини 2 пунктів 2, 14 Закону України № 922-VIII.

Поряд з цим у висновку зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "Лігаспецбуд" установлено порушення вимог статті 31 частини 1 пункту 1 Закону України № 922-VIII, а саме учасник закупівлі ТОВ "Лігаспецбуд" подав свою тендерну пропозицію з накладенням електронного цифрового підпису, який не може вважатися кваліфікованим, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації. Замовник у порушення статті 31 частини 1 пункту 1 Закону України № 922-VIII не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Лігаспецбуд", якщо такий учасник не відповідає встановленим статтею 22 частиною 3 абзацом 1 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, та визначив переможцем торгів, а також уклав з ним договір від 24 грудня 2020 року за № 165.

У зв`язку з цим позивача було зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір про закупівлю № 165 від 24 грудня 2020 року, укладений між Виноградівською міською радою та ТОВ "Лігаспецбуд" за результатами процедури публічної закупівлі та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись із вказаним висновком, позивач звернувся до суду із позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Статтею 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно із статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України № 922-VIII.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно зі статтею 1 частиною пунктом 14 Закону України № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель

Відповідно до статті 8 частини 1 Закону України № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини 2 вказаної статті рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03 лютого 2016 року затверджено Положення про Державну аудиторську службу України (далі Положення). Положенням визначено, що Державна аудиторська служба України (далі Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з пунктом 1 вказаного Положення державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 4 підпункту 3 Положення, Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас згідно з пунктом 7 Положення здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи

Відповідно до пункту 1 Положення про Північно-Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року № 23 (з доповненням згідно наказу від 27 серпня 2020 року № 242) (далі по тексту Положення № 23) Північний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Луганській, Полтавській, Сумській областях (далі - управління).

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

На території Харківської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Так, підставою для здійснення моніторингу закупівлі UA-2020-11-17-008051-c в наказі про його проведення від 02 серпня 2021 року № 334 визначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

У відзиві відповідачем зазначено також, що моніторинг розпочато відповідно до доручення Держаудитслужби України, доведного листом від 07 червня 2021 року № 003100-18/7042-2021. Копії такого листа відповідачем до матеріалів справи додано разом із відзивом (Т. 1 а.с.а.с. 175, 176).

А відтак відповідач був уповноважений щодо здійснення моніторингу закупівлі UA-2020-11-17-008051-c за умови наявності доручення Голови Держаудитслужби та його заступників.

У частині доводів позивача про безпідставність висновків відповідача про порушення позивачем вимог Закону України № 922-VIII при складенні тендерної документації суд виходить з наступного.

Суд констатує, що примітка до проекту договору про закупівлю, що міститься у Додатку 10 до тендерної документації, щодо можливості доповнення та коригування основних вимог до договору під час його укладання в залежності від специфіки предмету, характеру, іншим умов конкретного договору, не порушує вимоги статті 33 частини 6 та статті 41 частини 4 Закону України № 922-VIII.

Відповідно до статті 33 частини 6 Закону України № 922-VIII, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Тобто вказана норма врегульовує строки укладення договору та встановлює, що замовник укладає договір про закупівлю з переможцем відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця. Таким чином, статті 33 частина 6 Закону України № 922-VIII не встановлює вимоги до змісту тендерної документації, а визначає вимоги до порядку укладення договору закупівлі із переможцем торгів. Жодних обмежень щодо формулювання умов тендерної документації, які зазначає відповідач у своєму висновку, вказана норма права не містить.

Водночас суд констатує, що зміст укладеного замовником договору підряду № 165 від 24 грудня 2020 року (Т. 1 а.с.а.с. 14-33) повністю відтворює зміст проекту договору підряду, зазначеного у Додатку 10 до тендерної документації (Т. 1 а.с.а.с. 84-104), тобто замовник уклав договір про закупівлю з переможцем відповідно до проекту договору, наведеного у тендерній документації. Необхідно зазначити, що у висновку та відзиві відповідача не зазначається, що зміст укладеного замовником договору про закупівлю суперечить змісту тендерної пропозиції переможця. Через вказане суд приходить до висновку, що у матеріалах справи відсутні докази порушення позивачем статті 33 частини 6 Закону України № 922-VIII.

Відповідно до статті 41 частини 4 Закону України № 922-VIII, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Вказаною нормою також не регламентуються вимоги до змісту тендерної документації, а встановлюються вимоги щодо відповідності умов укладеного договору про закупівлю змісту тендерної пропозиції при укладення договору. Про невідповідність змісту тендерної пропозиції умовам укладеного договору про закупівлю відповідачем у висновку не зазначається, як і не зазначається у поданому відзиві. Через вказане суд доходить до висновку, що відповідачем не доведено належними доказами порушення позивачем статті 41 частини 4 Закону України № 922-VIII.

Стосовно висновку відповідача про те, що в пункті 1 розділу 4 тендерної документації Замовником не вказано кінцевий строк подання тендерних пропозицій, чим не дотримано вимоги статті 22 частини 2 пункту 14 Закону України № 922-VIII суд виходить з наступного.

Згідно пункту 1 розділу 4 тендерної документації Замовника кінцевий строк подання тендерних пропозицій встановлюється відповідно до оголошення про проведення даних відкритих торгів.

Суд зауважує, що застосований позивачем спосіб встановлення кінцевого строку подання тендерних пропозицій не порушує вимоги статті 22 частини 2 пункту 14 Закону України № 922-VIII, оскільки відсилає до оголошення про проведення торгів. Водночас у висновку відповідача відсутні дані про те, що у оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2020-11-17-008051-c відсутні дані про кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Стосовно твердження відповідача що Замовник у пункті 2 Додатку № 9 до тендерної документації не установив до переможця торгів вимогу щодо надання учасником-переможцем документального підтвердження інформації про відсутність підстави для відхилення тендерної пропозиції, визначеної у статті 17 частині 1 пункті 12 Закону України № 922-VIII, чим порушено вимоги статті 17 частини 3 та статті 22 частини 2 пункту 2 Закону України № 922-VIII суд виходить з наступного.

У пункті 2 Додатку № 9 до тендерної документації Замовником зазначено, що способом документального підтвердження учасником згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" переможцем процедури закупівлі є - довідка, складена учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону України № 922-VIII (Т. 1 а.с.а.с. 82, 83).

Відповідно до статті 17 частини 6 Закону України № 922-VIII, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Суд враховує пояснення позивача про те, що після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір від 09 грудня 2020 року переможець закупівлі ТОВ "Лігаспецбуд" 14 грудня 2020 року через електронну систему закупівель надало довідку Міністерства внутрішніх справ України про відсутність судимості службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, а відповідач вказаного не спростував.

Відповідно до статті 2 частини 2 пунктів 3, 6, 8 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Враховуючи відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції переможця на підставі статті 17 частини 1 пункту 12 Закону України № 922-VIII відповідач необґрунтовано, нерозсудливо та непропорційно зазначає у висновку про вищевказаний недолік тендерної документації.

Стосовно зазначеного у оскаржуваному висновку, що учасник ТОВ "Лігаспецбуд" подав свою тендерну пропозицію з накладенням електронного цифрового підпису, який не може вважатися кваліфікованим, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації й у зв`язку з цим замовник у порушення статті 31 частини 1 пункту 1 Закону України № 922-VIII не відхилив тендерну пропозицію такого учасника суд виходить з наступного.

Згідно зі статтею 1 частиною 1 пунктами 23, 18, 25 Закону України "Про електронні довірчі послуги", кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Засіб удосконаленого електронного підпису чи печатки апаратно-програмний або апаратний пристрій чи програмне забезпечення, які реалізують криптографічні алгоритми генерації пар ключів та/або створення удосконаленого електронного підпису чи печатки, та/або перевірки удосконаленого електронного підпису чи печатки, та/або зберігання особистого ключа удосконаленого електронного підпису чи печатки. Кваліфікований сертифікат відкритого ключа сертифікат відкритого ключа, який видається кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг, засвідчувальним центром або центральним засвідчувальним органом і відповідає вимогам цього Закону.

Згідно з пунктом 1 абзацом 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 року № 193 "Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів" (чинної на момент визначення переможця процедури закупівлі у редакції від 03 березня 2020 року), експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України "Про електронні довірчі послуги" щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 31 грудня 2021 року.

Згідно з пунктом 3 підпунктом 1 абзацу Постанови Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 року № 193 удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри.

Із наявного у матеріалах справи витягу із веб-сайту центрального засвідчувального органу у результаті здійснення перевірки електронного цифрового підпису, яким ТОВ "Лігаспецбуд" було підписано подану тендерну пропозицію, застосований ТОВ "Лігаспецбуд" електронний підпис при поданні тендерної пропозиції за типом носія незахищений, тип підпису - удосконалений, сертифікат кваліфікований (Т. 1 а.с. 109).

Враховуючи вищенаведене, суд погоджується із доводами позивача, що удосконалений електронний цифровий підпис (УЕП), накладений на тендерну пропозицію учасником ТОВ "Лігаспецбуд", відповідає вимогам, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 року № 193 "Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів", а тому висновки відповідача у оскаржуваному висновку про незаконність дій позивача при визначенні переможця та необхідність відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Лігаспецбуд" з цієї підстави є безпідставним.

Стосовно доводів позивача про незаконність вимоги відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України суд виходить з наступного.

У пункту 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку відповідачем визначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Суд погоджується з доводами позивача, що ні Закон України "Про публічні закупівлі", ні Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" не визначає повноваження відповідача зобов`язувати замовника за результатом здійсненого моніторингу закупівлі вчиняти дії по розірванню укладеного договору про закупівлю.

Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідно до статті 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

З вказаних норм права випливає, що позивач як сторона договору закупівлі не може самостійно виконати вимогу про розірвання договору, так як це залежить не тільки від його волі, але й волі іншої сторони договору. У той же час інша сторона договору не зобов`язана погоджуватись на розірвання договору.

Тому вимога відповідача у вигляді зобов`язання розірвати договір закупівлі є неналежною.

Відповідно до статті 2 частини 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до статті 73 частини 2 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно вимог статті 77 частини 1 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статті 77 частини 2 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідно до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Підсумовуючи викладене вище суд зазначає, що висновки відповідача про те, що позивач допустив порушення законодавства у сфері публічних закупівель не підтвердились у ході дослідження наявних у матеріалах справи доказів.

Встановлені судом обставини відсутності порушень законодавства у сфері публічних закупівель позивачем зумовлюють й висновок про безпідставність, а відтак протиправність висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-17-008051-c від 06 серпня 2021 року.

Таким чином, виходячи з заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок не відповідає критеріям, встановленим статтею 2 частини 2 КАС України, а тому позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини (зокрема, від 09.12.1994, справа "Руїс Торіха проти Іспанії", заява № 18390/91; від 21.01.1999, справа "Гарсія Руїз проти Іспанії") - суд нагадав, що згідно з його установленою практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Ступінь суворості цієї вимоги може бути різною залежно від характеру рішення, і він має визначатися, виходячи із обставин справи. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу давати докладну відповідь на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтованості рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

У відповідності до статті 139 частини 1 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, на користь позивача необхідно стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судові витрати у вигляді сплаченого позивачем судового збору у розмірі 2270 грн.

Керуючись статтями 139, 242-246 КАС України, суд,

УХВАЛИВ:

Позов Виноградівської міської ради Закарпатської області (90300, Закарпатська область, м. Виноградів, пл. Миру, буд. 5, код ЄДРПОУ 04053677) до Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області (61022, м. Харків, Майдан свободи, буд. 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, код ЄДРПОУ 40478572), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Лігаспецбуд" (90300, Закарпатська область, Виноградівський район, місто Виноградів, вулиця Копанська, будинок, 222 А, код ЄДРПОУ 41586408) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-17-008051-c від 06 серпня 2021 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Відповідно до статті 243 частини 3 КАС України 29 березня 2022 року було проголошено вступну та резолютивну частини рішення суду. Рішення суду у повному обсязі було складено 08 квітня 2022 року.

СуддяС.Є. Гаврилко