Постанова

від 30.03.2022 по справі 500/4859/21

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2022 рокуЛьвівСправа № 500/4859/21 пров. № А/857/814/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі :

головуючого судді Большакової О.О.,

суддів Затолочного В.С., Качмара В.Я.

з участю секретаря судового засідання Хомича О.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Тернопільської області про визнання протиправним та скасування рішення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року (суддя першої інстанції Подлісна І.М., м. Тернопіль, повний текст складено 02.12.2021)

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до Ради адвокатів Тернопільської області про визнання протиправним та скасування рішення Ради адвокатів Тернопільської області від 22 липня 2021 року в частині необхідності усунення обставин несумісності, а саме в частині другого речення резолютивної частини рішення «у разі усунення ним протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення існуючих на даний час, визначених ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» обставин несумісності» видати ОСОБА_1 свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю після складання ним присяги адвоката України».

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року у задоволенні позову було відмовлено.

Із таким судовим рішенням не погодився позивач та подав апеляційну скаргу. Вважає, таке постановленим з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, порушенням норм матеріального та процесуального права. Просить скасувати рішення та постановити нове - про задоволення позову в повному обсязі. Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, зазначив, що відповідач не був вправі ставити умову усунення обставин несумісності для видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю після проходження всіх встановлених чинним законодавством процедур. Апелянт зауважив, що статтею 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено вичерпний перелік осіб, які не можуть бути адвокатами, який на нього не поширюється. Закони України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», «Про запобігання корупції» не містять будь-якої заборони або обмеження права посадових осіб органів місцевого самоврядування отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. Суд першої інстанції дійшов до помилкового переконання, що отримання ОСОБА_1 свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю стане підставою для порушення вимог про несумісність, адже сам факт отримання свідоцтва в жодному випадку не свідчить про безпосереднє надання правової допомоги клієнтам.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому вказав про законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду та безпідставність доводів апелянта.

Сторони у судове засідання не з`явилися, хоча були належним чином повідомлені про час та місце слухання справи.

Судом встановлено, що рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Тернопільської області від 16 червня 2017 року №55 позивачу було видано «Свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту» відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» серії ТР № 000770.

25 травня 2020 року ОСОБА_1 було видано направлення серії ТР №00353. на підставі рішення Ради адвокатів Тернопільської області за №36/5 від 25 травня 2020 року для проходження стажування до адвоката який, здійснює адвокатську діяльність в адвокатському об`єднанні «ЗАХИСТ ПРАВА» ОСОБА_2

22 липня 2021 року, за наслідками розгляду звіту про результати стажування позивача, звіту про оцінку стажування його керівника Радою адвокатів Тернопільської області прийнято рішення №148/7 «Про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю» .

Відповідно до прийнятого Радою адвокатів Тернопільської області рішення, результати стажування оцінено позитивно і вирішено можливим здійснення позивачем адвокатської діяльності самостійно.

Зазначеним рішенням, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю вирішено видати у разі усунення ним протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення існуючих на даний час визначених ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» обставин несумісності та присяги адвоката України та після складення ним присяги адвоката України.

Тобто, Рада адвокатів Тернопільської області вирішила видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю при умові усунення ним обставин несумісності, які існують у зв`язку із перебуванням на службі у Тернопільській міській раді.

Апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо правомірності оскаржуваного рішення з таких мотивів.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що перебування ОСОБА_1 на посаді начальника відділу реєстрації проживання особи, управління державної реєстрації Тернопільської міської ради є несумісним із зайняттям адвокатською діяльністю, а тому унеможливлює набуття статусу адвоката, який нерозривно пов`язаний із такою діяльністю.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пунктами 1, 2 частини 1 статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 № 5076-VI встановлено, що адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.

Адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону № 5076-VI адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів (частина 1 статті 4 Закону № 5076-VI).

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

У пункті 2 зазначеної вище статті Закону наведено перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, а саме особа, яка:

1) має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі;

2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною;

3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю;

4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

Зазначений перелік осіб, які не можуть бути адвокатом є виключним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Згідно із приписами статті 7 Закону № 5076-VI несумісною з діяльністю адвоката є:

1) робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції»;

2) військова або альтернативна (невійськова) служба;

3) нотаріальна діяльність;

4) судово-експертна діяльність.

Вимоги щодо несумісності з діяльністю адвоката, передбачені пунктом 1 цієї частини, не поширюються на депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі).

У разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

За правилами статті 11 Закону № 5076-VI особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України такого змісту:

Я, (ім`я та прізвище), урочисто присягаю у своїй адвокатській діяльності дотримуватися принципів верховенства права, законності, незалежності та конфіденційності, правил адвокатської етики, чесно і сумлінно забезпечувати право на захист та надавати правову допомогу відповідно до Конституції України і законів України, з високою відповідальністю виконувати покладені на мене обов`язки, бути вірним присязі.

Приписами статті 12 Закону № 5076-VI встановлено, що особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

Як передбачено статтею 19 Закону № 5076-VI, видами адвокатської діяльності є:

1) надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави;

2) складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру;

3) захист прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення;

4) надання правової допомоги свідку у кримінальному провадженні;

5) представництво інтересів потерпілого під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні;

6) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами;

7) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб, держави, органів державної влади, органів місцевого самоврядування в іноземних, міжнародних судових органах, якщо інше не встановлено законодавством іноземних держав, статутними документами міжнародних судових органів та інших міжнародних організацій або міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України;

8) надання правової допомоги під час виконання та відбування кримінальних покарань.

Адвокат може здійснювати інші види адвокатської діяльності, не заборонені законом.

Відповідно до статті 31 Закону № 5076-VI право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі:

1) подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності;

2) набрання законної сили обвинувальним вироком суду стосовно адвоката за вчинення злочину, крім випадку, передбаченого пунктом 6 частини першої статті 32 цього Закону;

3) накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю;

4) визнання адвоката за рішенням суду недієздатним або обмежено дієздатним.

Право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється:

1) з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої цієї статті, - з дня подання раді адвокатів регіону за адресою робочого місця адвоката відповідної заяви адвоката;

2) з підстав, передбачених пунктами 2 і 4 частини першої цієї статті, - з дня набрання законної сили відповідним рішенням суду;

3) з підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої цієї статті, - з дня прийняття кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури відповідного рішення.

Право на заняття адвокатською діяльністю поновлюється у разі:

1) зупинення права з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої цієї статті, - з дня, наступного за днем отримання радою адвокатів регіону заяви адвоката про поновлення права на заняття адвокатською діяльністю;

2) зупинення права з підстави, передбаченої пунктом 2 частини першої цієї статті, - з дня, наступного за днем отримання радою адвокатів регіону підтвердження про погашення або зняття в установленому законом порядку судимості;

3) зупинення права з підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої цієї статті, - з дня закінчення строку, на який згідно з рішенням кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури було зупинено право на заняття адвокатською діяльністю;

4) зупинення права з підстави, передбаченої пунктом 4 частини першої цієї статті, - з дня, наступного за днем отримання радою адвокатів регіону відповідного рішення суду.

Протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати. Такий адвокат також не може брати участь у роботі органів адвокатського самоврядування, крім випадків, коли таке право зупинено у зв`язку з призначенням особи на посаду до органу державної влади з`їздом адвокатів України.

Згідно статті 1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.

Статтею 2 цього Закону встановлено, що посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

У відповідності до статті 11 цього Закону громадяни України, які вперше приймаються на службу в органи місцевого самоврядування (за винятком посад, зазначених в абзаці другому частини першої статті 10 цього Закону), у день прийняття відповідного рішення складають Присягу такого змісту:

«Усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити громаді та народові України, неухильно дотримуватися Конституції України та законів України, сприяти втіленню їх у життя, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, сумлінно виконувати свої посадові обов`язки».

Посадова особа місцевого самоврядування, яка вперше приймається на службу в органи місцевого самоврядування, вважається такою, що вступила на посаду, з моменту складення Присяги.

Згідно частини 2 статті 12 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» на посадових осіб місцевого самоврядування поширюються вимоги та обмеження, встановлені Законом України «Про запобігання корупції».

Як видно з матеріалів справи, позивач є начальником відділу реєстрації проживання особи, управління державної реєстрації Тернопільської міської ради, тобто є посадовою особою органу місцевого самоврядування і на нього поширюються обмеження, встановлені Законом України «Про запобігання корупції».

На нього поширюються також вимоги пункту 1 частини 1 статті 25 Закону України «Про запобігання корупції», згідно якого особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Також на посадових осіб органу місцевого самоврядування поширюються вимоги щодо несумісності, встановлені пунктом 1 частиною 1 статті 7 Закону України № 5076-VI.

Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що особа, яка перебуває на службі в органах місцевого самоврядування, не може займатися адвокатською діяльністю.

Разом з тим, апеляційний суд зазначає, що з системного аналізу наведених вище положень законодавства слідує, що законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту, тобто реалізації наданого права.

Однак, жодний нормативний акт не обмежує осіб, які перебувають на службі в органах місцевого самоврядування, у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Обставини несумісності, можуть виникнути в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі ч. 2 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

У рішеннях Вищої Ради Правосуддя від 30.05.2017 за № 1328/0/15-17 та від 24.10.2017 за № 3419/0/15-19 висловлено правову позицію про те, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог про сумісність, а особа яка отримала таке свідоцтво, почне вчиняти дії, що можуть бути визначені як адвокатська діяльність відповідно до ст.ст. 1, 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» .

Також апеляційний суд зазначає, що суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову, безпідставно послався на висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постановах від 14 квітня 2021 року у справі № 826/9606/17, від 10 лютого 2021 року у справі №822/1309/17, оскільки у вказаних справах суд дійшов висновків про неможливість набуття статусу адвоката прокурорами та суддями з огляду на особливості їх процесуального статусу, що передбачає взаємодію, зокрема, з адвокатськими об`єднаннями, ставить під сумнів незалежність цих інститутів один від одного, а також неможливість перебування під дією двох присяг.

Апеляційний суд зазначає, що посада позивача - начальника відділу реєстрації проживання особи управління державної реєстрації Тернопільської міської ради не передбачає процесуальну взаємодію з адвокатськими об`єднаннями, а отримання такою особою права на зайняття адвокатською діяльністю (без реалізації такого під час перебування на службі) не ставить під сумнів незалежність відповідних інститутів один від одного.

За своїм змістом присяга посадової особи місцевого самоврядування та присяга адвоката не суперечать одна одній.

Отже, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов до неправильного висновку, що факт отримання апелянтом позивачем свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю стане порушенням вимог про несумісність.

Враховуючи викладене, позовні вимоги є обґрунтованими і їх необхідно задовольнити.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

За таких обставин, колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла до висновку про те, що оскаржуване судове рішення прийнято з порушенням норм матеріального права, викладені у ньому висновки не відповідають фактичним обставинам справи, а тому його необхідно скасувати та прийняти нове про задоволення позову.

Також відповідно ч.6 ст.139 КАС України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення позову, на користь позивача слід стягнути суму сплаченого судового збору: при поданні позову - в розмірі 908 грн., при поданні апеляційної скарги - 1362 грн.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року скасувати та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Тернопільської області №148/7 від 22 липня 2021 року «Про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю» в частині необхідності усунення обставин несумісності, а саме: в частині другого речення резолютивної частини рішення: «У разі усунення ним протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення існуючих на даний час, визначених ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську» обставин несумісності, видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю після складення ним присяги адвоката України

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Ради адвокатів Тернопільської області (ЄДРПОУ 38739833) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 908 (дев`ятсот вісім) грн. та за подання апеляційної скарги у розмірі 1362 (одна тисяча триста шістдесят дві) грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя О. О. Большакова судді В. С. Затолочний В. Я. Качмар Повне судове рішення складено 11.04.2022.