Рішення

від 22.02.2022 по справі 463/13787/21

ЛИЧАКІВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ЛЬВОВА

Справа № 463/13787/21

Провадження № 2/463/540/22

РІШЕННЯ

іменем України

23 лютого 2022 року м. Львів

Личаківський районний суд м. Львова

в складі головуючого судді Яворського С.Й.

за участю секретаря с/з Козак О.В.

позивача ОСОБА_1

представників відповідача Зелінської Н.В., Іванів Т.З.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Львівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №82 Львівської міської ради Львівської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення, допущення до роботи, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, суд,-

в с т а н о в и в :

позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення, допущення до роботи, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. З урахуванням поданих 21.12.2021 року уточнень на виконання ухвали судді від 08.12.2021 року про залишення позову без руху (а.с.21-33) та заяви про зміну предмету позову (а.с.83-85) остаточно просить визнати незаконним та скасувати наказ директора Львівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №82 Львівської міської ради Львівської області Т.Іванів №223/к/тр від 08.11.2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ». Зобов`язати Львівську загальноосвітню школу І-ІІІ ступенів №82 Львівської міської ради Львівської області допустити до роботи ОСОБА_1 на посаді асистента вчителя Львівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №82 Львівської міської ради Львівської області. Зобов`язати Львівську загальноосвітню школу І-ІІІ ступенів №82 Львівської міської ради Львівської області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, тобто з дня відсторонення від роботи 08.11.2021 року до дня фактичного виконання судового рішення (включно), обрахованого відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року, застосовуючи для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу середньоденний заробіток в розмірі 474,71 грн. Вирішити питання про розподіл судових витрат.

Позов мотивує тим, що працює на посаді асистента вчителя Львівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №82 Львівської міської ради Львівської області. Наказом директора Львівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 82 Львівської міської ради Львівської області Іванів Т. № 223/к/тр від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » його з 08 листопада 2021 р. відсторонено від роботи асистента вчителя на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. Підставою відсторонення згідно цього наказу є Повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 ОСОБА_1 від 22.10.2021 р. № 1 та заява про відмову від вакцинування від 28.10.2021 р. Оскаржуваний Наказ № 223/к/тр від 08 листопада 2021 року позивач вважає незаконним та таким, що підлягає скасуванню зважаючи на таке.

Оскаржуваний Наказ від 08.11.2021 р. «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » базується на незаконному Наказі МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 р. № 2153, який обмежує гарантоване позивачу Конституцією України право на працю та є прийнятим в спосіб та у порядку, які не передбачені чинним законодавством України, за умов відсутності особливого періоду (надзвичайного/воєнного стану) та суб`єктом владних повноважень, який відповідно до закону не уповноважений на прийняття рішень в частині звуження прав людини.

Положення оскаржуваного наказу не містять жодної вказівки на обставину, які підставу для відсторонення від посади, передбачену ст.46 КЗпП України. Хоч положеннями ст..46 КЗпП України і передбачено невичерпний перелік підстав для відсторонення, однак такої як Повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 не містить. А відтак позивач вважає, що в оскаржуваному наказі відсутня будь-яка законодавчо закріплена та обгрунтована відповідачем правова підстав для його відсторонення.

Оскільки визначення переліку інфекційних хвороб, відносно яких є обов`язковими профілактичні щеплення є виключною компетенцією Верховної Ради України, як законодавчого органу, шляхом прийняття відповідного закону, а відтак позивач вважає, що Міністерство охорони здоров`я позбавлено можливості визначати зазначений перелік, в тому числі шляхом прийняття Наказу МОЗ від 04.10.2021 р.

З урахуванням положень п. 5 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» позивач вважає, що відсторонення від посади особи не є самостійним рішенням роботодавця, оскільки прийняттю такого передує подання відповідної посадової особи державної санітарно- епідеміологічної служби про відсторонення особи від роботи, яка ухиляється від обов`язкових профілактичних щеплень. В оскаржуваному Наказі від 08.11.2021 р. відсутня інформація про наявність подання посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення ОСОБА_1 у зв`язку з ухилення від проходження обов`язкових профілактичних щеплень, а також позивачу невідома інформація про його існування. Більше того, Указом Президента України «Про визнання такими, що втратили чинність, деяких указів Президента України» від 20.06.2019 р. визнано таким, що втратив чинність Указ Президента України від 6 квітня 2011 року № 400 "Про Положення про Державну санітарно-епідеміологічну службу України", а відтак на даний час відсутня установа з назвою Державна санітарно - епідеміологічна служба України, а тому відсутні особи, які від її імені можуть давати подання про відсторонення працівника від посади.

Покликаючись на положення рішення ЄСПЛ у справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» (заява № 47621/13 і 5 інших) позивач вважає, що обов`язок вакцинації стосується виключно тих хвороб, проти яких вакцинація вважається науковою спільнотою ефективною та безпечною. Оскільки на даний час немає висновків міжнародної наукової спільноти, що вакцини, які використовуються для профілактики коронавірусної інфекції є ефективними для запобігання такої інфекції і безпечними для здоров`я людини, у зв`язку з чим, на думку сторони позивача, будь який примус особи до вакцинації є таким, що суперечить міжнародним стандартам в сфері захисту прав людини.

З урахуванням Резолюції ПАРЄ 2361 (2021) від 27 січня 2021 р. «Вакцини проти COVID-19: етичні, правові та практичні міркування», відповідно до якої Асамблея закликає держави-члени і рекомендує державам - членам Європейського Союзу забезпечити, щоб ніхто не піддавався дискримінації за те, що не пройшов вакцинацію, а тому відсторонення від посади з підстав відсутності вакцинації, на думку позивача, є проявом дискримінації на підставі особистих переконань щодо клінічного випробування вакцини від коронавірусної інфекції, яка є недопустимою на сучасному етапі розвитку людства та такою, що не тільки порушує його трудові права, а й зазіхає на його честь та гідність, як особистості. Крім того, позивач вважає, що будь які зобов`язання щодо добровільно-примусової участі в клінічних випробуваннях чи/або вакцинації є такими, що суперечать джерелам міжнародного права, зокрема: Конвенції «Про захист прав і гідності людини щодо застосування біології та медицини, Нюрбергзькому кодексу (1947 р.), Гельсінській декларації Всесвітньої медичної асоціації «Етичні принципи медичних досліджень за участю людини у якості об`єкта дослідження».

Так як Повідомленням про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 22.10.2021 р. № 1 ОСОБА_1 встановлювало строк подачі документу про здійснення профілактичного щеплення/довідку про абсолютні протипоказання до 05 листопада 2021 року, а Наказ Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» набрав чинності 08.11.2021 р. та оскаржуваний наказ «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » № 223/к/тр було прийнято 08.11.2021 р., вказане, на думку позивача, свідчить про те, що відповідач не дав можливості позивачу реалізувати своє право на подання таких документів до моменту набуття чинності Наказу МОЗ № 2153, а також передчасно прийняв рішення про відсторонення останнього. З урахуванням зазначеного позивач вказує на те, що відсторонення не може базуватись на такому документі, як Повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 22.10.2021 р. № 1, оскільки він мав можливість надати необхідні документи для продовження роботи до 05.11.2021 р., а відтак ненадання вказаних документів станом на 29.10.2021 р. не є доказом того, що позивач ухилився від профілактичного щеплення від COVID-19 чи відмовився від останнього.

Зазначені вище недоліки, на думку сторони позивача, призвели до прийняття відповідачем незаконного оскаржуваного наказу №223/к/тр від 08.11.2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », що спричинило незаконне відсторонення позивача від роботи та втрату позивачем середнього заробітку.

А тому з метою захисту своїх порушених трудових прав позивач звернувся до суду з позовом, який просить задовольнити.

Позивач в судовому засіданні заявлені вимоги підтримав в повному обсязі з підстав, передбачених в позові (а.с.21-31) та відповіді на відзив (а.с.77-82), та просив такі задовольнити в повному обсязі.

Додатково обґрунтовуючи мотивованість та підставність заявлених вимог позивач у поданій відповіді на відзив зазначив про наступне. Стороною відповідача в порушення вимог ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» у відзиві на позов при обґрунтуванні законності прийняття оскаржуваного наказу про відсторонення не обґрунтовано, що здійснювана позивачем діяльність є такою, що може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, а відтак потребує необхідно здійснення особою щеплення. Більше того, щеплення відносно корона вірусної інфекції не належить до числа обов`язкових, оскільки відомості про такі відсутні в Календарі профілактичних щеплень в Україні, який затверджений наказом МОЗ України від 19.09.2011 року №595, у якому міститься вичерпний перелік тих щеплень, які носять обов`язків характер. Серед такого переліку щеплення відносно коронавірусної інфекції відсутні. А тому покликання сторони відповідача в частині підставності відсторонення від посади на положення ст.46 КЗпП України («інші випадки, передбачені законодавством») та відповідно положення ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» позивач вважає хибними та такими, що не відповідають обставинам справи. Крім того, обґрунтовуючи незаконність прийняття відповідачем оскаржуваного наказу від 08.11.2021 року позивач зазначив про те, що такий є незаконним не лише по суті, а й за формою, оскільки прийнятий з грубим порушенням процедури відсторонення, а саме: без направлення особи та проходження нею медичного огляду, за результатами якого визначається чи є наявними в особи медичні протипоказання для проведення/не проведення щеплень.

Представники відповідача в судовому засіданні проти заявлених позовних вимог заперечили в повному обсязі з підстав їх необґрунтованості та безпідставності. Просили в задоволенні позову відмовити в повному обсязі, з підстав, зазначених у відзиві на позов (а.с.48-55). Крім цього, зазначили на специфіку роботи позивача такий не може працювати в дистанційному режимі.

Згідно наявних в матеріалах справи письмових заяв, поданих відповідачем по суті спору, останній обгрунтовує мотивованість та підставність заперечень щодо заявлених позивачем позовних вимог наступним чином.

Зазначив про те, що позивач працює у Львівській загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів №82 Львівської міської ради Львівської області на посаді асистента вчителя в інклюзивному класі та забезпечує соціально-педагогічний супровід учнів з особливими освітніми потребами. Оскаржуваний наказ від 08.11.2021 року про відсторонення позивача від роботи був виданий відповідно та на виконання положень ст.12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», Постанови КМУ від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних проти епідеміологічних заходів з метою запобігання на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2» зі змінами та доповненнями, та на виконання Постанови КМУ «Про внесення змін до Постанови КМУ від 09.12.2020 року №1236» від 20.10.2021 року №1096, яка зобов`язує керівників установ, організацій, підприємств забезпечити контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 та відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком, та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, згідно листа Управління освіти Департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради від 02.11.2021 року №4-2604.

У зв`язку із видачею Міністерством охорони здоров`я наказу від 04 жовтня 2021 року №2153, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за № 1306/36928 та яким затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, зокрема відповідно до вказаного переліку, обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають, зокрема, працівники загальної середньої освіти, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності, Департаментом освіти і науки Львівської обласної державної адміністрації листом від 07.10.2021 року №02-01/08/3538 та листами Управління освіти і науки Департаменту гуманітарної політики ЛМР від 13.10.2021 року №4-2601-37750 та 02.11.2021 року №4-2604 даний наказ та перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням було скеровано до відома керівникам усіх закладів освіти.

На виконання вказаних листів та наказу Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року №2153 відповідачем 22.10.2021р. було вручено позивачу під розпис повідомлення від 22.10.2021 року №1 «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19», а також проведено інструктаж щодо запобігання поширенню коронавірусної інфекції, та ознайомлено з переліком професій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, наголошено на важливості вакцинації, метою якої є захист здоров`я, повідомлено, що усі працівники закладів загальної середньої освіти підлягають обов`язковій вакцинації, роз`яснено умови за яких відсторонення не відбудеться, поінформовано про те, що у випадку відсторонення за позивачем зберігається його робоче місце, але не зберігається заробітна плата, і приступити до роботи він зможе після того, як надасть документ про щеплення або довідку про протипоказання до профілактичних щеплень.

Спростовуючи покликання сторони позивача про те, що у відповідача відсутні повноваження по відстороненню позивача від роботи, представник відповідача покликався на положення постанови Кабінету Міністрів України «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 р. № 1236» від 20.10.2021 № 1096, згідно яких зобов`язано керівників державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити: контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. №2153; відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19, яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти СОУГО-19, виданий закладом охорони здоров`я. Крім того, роз`яснено, що відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника, а строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

У зв`язку із подачею 29.10.2021 року позивачем директору школи заяви про відмову від вакцинування, 08.11.2021 року було прийнято наказ директора Львівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №82 Львівської міської ради Львівської області Т.Іванів №223/к/тр «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1».

Покликання сторони позивача про те, що оскаржуваним наказом порушено його конституційно закріплене право на працю, представник відповідача вважає хибними, оскільки порушення права позивача на працю, визначене ст.43 Конституції України, в даному випадку відсутнє, так як за ним зберігається робоче місце, трудовий договір не припинений, а обмеження з відсторонення від роботи було правомірним та здійснено в законному порядку.

Крім того, безпідставними та необґрунтованими сторона відповідача вважає покликання позивача на те, що відсторонення від роботи з причини відсутності у нього щеплення проти COVID-19 є порушенням норм національного законодавства, оскільки щеплення проти COVID-19 не віднесено до переліку обов'язкових та не включено до календаря Щеплень. Спростовуючи вказані покликання сторони позивача представник відповідача покликається на те, що положеннями ст. 46 Кодексу законів про працю України передбачено невичерпний перелік підстав для відсторонення особи від роботи. Більше того, наказом МОЗ України від 04.10.2021 року №2153 передбачено, що працівники закладів вищої, післядипломної, фахової перед вищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, зокрема спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19.

Оскільки у період відсторонення від роботи позивач своїх професійних обов`язків не виконував, то з урахуванням положень ст..1 Закону України «Про оплату праці» та ч.1 ст.94 КЗпП України відсутні правові підстави для виплати позивачу середнього заробітку за час відсторонення від роботи.

З урахуванням зазначених обставин та наданих пояснень представники відповідача просили в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити в повному обсязі з підстав їх необґрунтованості та безпідставності.

Ухвалою судді від 22.12.2021 року позовну заяву прийнято до розгляду, а провадження по справі відкрито.

Заслухавши пояснення позивача та представників відповідача, оглянувши матеріали справи та додані до неї письмові документи, дослідивши та перевіривши зібрані у справі докази, постановляючи рішення відповідно до вимог ст.265 ЦПК України, суд вважає, що в позові слід відмовити виходячи з наступних підстав.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 працює на посаді асистента вчителя Львівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №82 Львівської міської ради Львівської області.

Наказом директора Львівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 82 Львівської міської ради Львівської області Іванів Т. № 223/к/тр від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » ОСОБА_1 з 08 листопада 2021 р. відсторонено від роботи асистента вчителя на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати (а.с.11).

Як вбачається зі змісту долученої до матеріалів справи копії оскаржуваного наказу № 223/к/тр від 08 листопада 2021 року підставою відсторонення позивача було Повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 ОСОБА_1 від 22.10.2021 р. № 1 та заява про відмову від вакцинування від 28.10.2021 р. Крім того, вказаний наказ видано на виконання вимог ст. 46 КЗпП України, ч.2 ст.12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», Наказу Міністерства охорони здоров`я №2153 від 04.10.2021 року «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», п. 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби «COVID-19», спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», згідно листа управління освіти департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради від 02.11.2021 року №4-2604.

З вказаним наказом позивача ОСОБА_1 ознайомлено, про що свідчить наявний на такому підпис позивача. Крім того, сам позивача факту ознайомлення з таким не оспорює.

Положеннями статті 46 Кодексу законів про працю України передбачано підстави відсторонення працівників від роботи. Так, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Аналіз вищенаведеного положення ст.46 КЗпП України свідчить про те, що перелік законодавчо закріплених підстав для відсторонення не є вичерпним, поряд з цим дає підстави стверджувати про те, що відсторонення можливе лише у випадках, прямо передбачених законодавством.

Згідно із статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та статтею 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» в Україні обов`язковими є профілактичні щеплення проти туберкульозу, поліомієліту, дифтерії, кашлюка, правця та кору.

При цьому передбачається, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (ст.12 ЗаконуУкраїни «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється Міністерством охорони здоров`я України (ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Згідно наказу МОЗ від 04.10.2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» на період дії карантину обов`язковій вакцинації проти COVID-19 підлягають працівники: центральних органів виконавчої влади та їхніх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їхніх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності. Цим наказом передбачається, що щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10.10.2011 року за № 1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.10.2019 року № 2070).

А відтак у відповідності до положень вищенаведеного Наказу МОЗ можна зробити висновок про те, що обов`язковій вакцинації не підлягають лише ті працівники, які мають саме абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень. Протипоказання до вакцинації може встановлювати сімейний або лікуючий лікар та надати відповідний висновок про тимчасове чи постійне протипоказання або про відтермінування через COVID-19 в анамнезі. Якщо в пацієнта є протипоказання до щеплення однією з вакцин проти COVID-19 за можливості особа має вакцинуватися іншими типами вакцин.

Позивач ні в поданій позовній заяві, ні в наданих суду в судовому засіданні поясненнях не зазначив про те, що належить до тієї категорії працівників, які не підлягають обов`язковій вакцинації у зв`язку із наявністю абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, зокрема проти COVID-19. Доказів на підтвердження таких покликань суду також не представив та клопотань про їх витребування, за наявності у нього об`єктивних причин щодо неможливості самостійного представлення таких, суду не заявляв.

Варто також зазначити про те, що Міністерство юстиції України зробило висновок, що наказ МОЗ № 2153 відповідає Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема статті 8 Конвенції «Право на повагу до приватного і сімейного життя», а також практиці Європейського суду з прав людини, свідченням чого є реєстрація цього наказу Міністерством юстиції України.

Державна реєстрація нормативно-правового акта полягає у проведенні правової експертизи на відповідність його Конституції та законодавству України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколам до неї, міжнародним договорам України, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та зобов`язанням України у сфері європейської інтеграції та праву Європейського Союзу (acquis ЄС), з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, а також прийнятті рішення про державну реєстрацію цього акта, присвоєнні йому реєстраційного номера та занесенні до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів (п. 4 Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою КМУ від 28.12.1992 № 731).

Оцінюючи покликання сторони позивача про те, що наказ МОЗ від 04.10.2021 року №2153 є незаконним, то суд вважає такі покликання необґрунтованими, оскільки законність вказаного наказу не є предметом дослідження в межах даної справи, а доказів на підтвердження його незаконності стороною позивача суду не представлено. Тому суд вважає такі покликання голослівними.

Відповідно до положень постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09.12.2020 року саме керівники державних органів (державної служби), керівники підприємств, установ та організацій мають забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

Строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Оскільки положеннями статті 46 КЗпП України передбачено невичерпний перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, то відповідач керуючись та на виконання зазначених вище положень постанови Кабінету Міністрів України № 1236 видав наказ про відсторонення позивача ОСОБА_1 від роботи. Крім того, саме з дотриманням вимог постанови Кабінету Міністрів України № 1236 оскаржуваний наказ від 08.11.2021 року видано уповноваженою особою - директором шкоди, яка в розуміння положень вказаної постанови є керівником відповідної освітньої установи. А тому покликання в цій частині сторони позивача суд також вважає хибними.

В чинному законодавстві відсутнє визначення поняття «відсторонення від роботи», на практиці відсторонення від роботи означає призупинення трудових правовідносин, тимчасове увільнення працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і, в свою чергу, тимчасове увільнення роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання та відповідно, сплачувати заробітну плату. Тимчасове увільнення працівника від виконання ним його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи (на умовах та підставах встановлених законодавством) за своєю суттю не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом. Застосовується такий захід у виняткових випадках, і має за мету відвернення та/або попередження негативних наслідків. Призупинення трудових відносин в такому випадку не тягне за собою обов`язкове припинення самих трудових відносин. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.

Згідно з роз`ясненнями Пленуму Верховного суду України, викладеними у пункту 10 Постанови від 24.12.1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП).

Аналіз чинного законодавства України свідчить про те, що в такому відсутня норма, яка дозволяла б примусову вакцинацію. А відтак, навіть у випадку обов`язковості щеплення, змусити будь-кого вакцинуватися примусово неможливо, а тому у разі відсутності вакцинації діюче законодавство передбачає механізм відсторонювати таких працівників від роботи без виплати заробітної плати.

Розглядаючи цю справу, суд зазначає, що обов`язковість щеплень є втручанням управо на повагу до приватного життя, яке гарантовано ст.8 Конвенції з прав людини та основоположних свобод.

Між тим, такі втручання цілком припустимі.

Для визначення законності таких втручань Європейський суд вказує на те, що «аби визначити, що це втручання потягнуло за собою порушення ст. 8 Конвенції, суд повинен (має) обґрунтувати доцільність та виправданість таких дій відповідно до другого абзацу цієї статті тобто встановити, чи є втручання виправданим «відповідно до закону» і чи має воно наметі законні цілі, і чи були вони «виправданими в демократичному суспільстві».

Досліджуючи питання наявності закону Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) в ухваленому 08.04.2021року рішенні у справі Вавржичка та інші проти Чеської Республіки (заява № 47621/13) у рішенні, яке суд вважає необхідним застосувати і при даних правовідносинах, наголошує наступне (п. 266): «Суд повторює, що оспорюване втручання мало би опиратися на певну законодавчу базу внутрішнього законодавства, причому ці закони повинні бути як адекватно доступними, так і сформульованими з достатньою точністю, аби дозволити тим, до кого вони застосовуються, регулювати свою поведінку і, при необхідності, з відповідними порадами передбачити до ступеня, який є розумним заданих обставин, наслідки, які можуть спричинити за собою дані дії (див., наприклад, Дубська і Крейзова проти Чеської Республіки [GC], №№28859/11і 28473/12, § 167, 15листопада 2016р., з додатковим посиланням).»

ЄСПЛ встановив, що втручання у приватне життя у вигляді обов`язку зробити щеплення ґрунтується на законі, а тому у цьому немає порушень.

В Україні таким законом є Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Розглядаючи питання, чи є мета, задля якої був встановлений обов`язок робити щеплення, законною, ЄСПЛ навів наступні аргументи (п. 272): «Що стосується мети, яку переслідує обов`язкове вакцинування, як стверджує Уряд і визнано національними судами, ціллю відповідного законодавства є захист від хвороб, які можуть становити серйозну загрозу для здоров`я населення. Це стосується як тих, хто отримує відповідні щеплення, так і тих, хто не може бути вакцинованим, і таким чином, знаходиться в групі осіб високого ризику інфікування, покладаючись на досягнення високого рівня вакцинації в суспільстві в цілому для захисту від розглянутих заразних хвороб. Ця мета відповідає цілям захисту здоров`я і захисту прав інших осіб, визнаним статтею 8».

А у відповідь на питання необхідності в демократичному суспільстві обов`язкової вакцинації суд наводить такі доводи: «285 Хоча система обов`язкових вакцинацій не єдина і не найпоширеніша модель, прийнята європейськими державами, Суд повторює, що в питаннях політики в галузі охорони здоров`я національні влади найкраще можуть оцінити пріоритети, використання ресурсів і соціальних потреб. Усі ці аспекти є актуальними в даному контексті, і вони підпадають під широку свободу розсуду, яку Суд повинен надати державі-відповідачу.

В контексті охорони здоров`я найкращим інтересам суспільства служить забезпечення найвищого досяжного рівня здоров`я. Коли справа доходить до імунізації, мета повинна полягати в тому, щоб кожна людина була захищена від серйозних захворювань. У переважній більшості випадків це досягається за рахунок обов`язкових щеплень. Ті, кому таке лікування не може бути призначено, побічно захищені від інфекційних захворювань, поки в їх оточенні підтримується необхідний рівень вакцинації, тобто їх захист забезпечується колективним імунітетом. Таким чином, якщо вважати, що політика добровільної вакцинації недостатня для досягнення і підтримки колективного імунітету або колективний імунітет незалежний від природи захворювання (наприклад правця), національні влади можуть розумно ввести політику обов`язкової вакцинації для досягнення відповідного рівня захисту від серйозних захворювань».

З цих підстав суд визнав, що рішення застосувати обов`язкову вакцинацію має вагомі причини.

Стосовно наслідків, які чітко передбачені в основному законодавстві, недотримання загальних правових обов`язків, спрямованих на охорону, зокрема здоров`я людей, то суд зауважує, що вони по суті захисні, а некаральні за своїм характером.

Стосовно доводів позивача про сумнівність ефективності вакцини, то ЄСПЛ посилається на загальний консенсус щодо життєвої важливості такого заходу та засобу захисту населення від хвороб, які можуть мати серйозні наслідки для здоров`я людини та які вразі серйозних спалахів можуть викликати проблеми в суспільстві. Зважаючи нате що частота ускладнень є досить незначною, однак безсумнівно, їх виникнення є досить загрозливим для здоров`я людини, органи Конвенції підкреслили важливість прийняття необхідних запобіжних заходів перед вакцинацією. Очевидно, це стосується перевірки в кожному окремому випадку можливих протипоказань. Це також відноситься до моніторингу безпеки застосовуваних вакцин. У кожному з цих аспектів Суд не вбачає підстав ставити під сумнів адекватність національної системи вакцинації. Вакцинація проводиться медичними працівниками тільки при відсутності протипоказань, які попередньо перевіряються відповідно до звичайного протоколу, відповідні медичні працівники зобов`язані повідомляти пробудь-які підозри на серйозні або несподівані побічні ефекти. Відповідно, безпека використовуваних вакцин знаходиться під постійним контролем компетентних органів».

Стосовно порушення прав на працю, про що зазначає позивач, який відмовився від щеплення, ЄСПЛ зазначив таке: «306. Суд визнає, що відсторонення позивача від роботи означало втрату заробітної плати і як наслідок позбавлення засобів існування. Однак це було прямим наслідком її рішення свідомо обрати саме цей шлях для себе особисто, відмовитися від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я.

У відповідності до позиції Верховного Суду, висловленій у постанові від 10.03.2021 року у справі №331/5291/19, вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб, з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Тобто в даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави тобто було виправданим.

З урахуванням наведеного суд приходить до висновку, що держава, встановивши процедуру відсторонення педагогічних працівників від виконання обов`язків, які не мають профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу. А відтак, право позивача на працю у шкільному навчальному закладі було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивач відмовився від обов`язкового щеплення.

У зв`язку з тим, що втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень, в даному випадку від COVID-19, ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві, а тому суд вважає, що оскаржуваний наказ про відсторонення позивача від роботи прийнято за наявності для цього відповідної правової підстави, у відповідності до передбаченого законодавством механізму та порядку. А відтак підстави для його скасування відсутні.

Так як в задоволенні вимоги про скасування наказу суд відмовляє з підстав його обґрунтованості та законності, а відтак суд вважає, що відсутні підстави для вирішення питання щодо стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який допущено не з вини відповідача.

У відповідності до положень ст.141 ЦПК України суд вважає за необхідне вирішити питання про розподіл судових витрат. Так як в задоволенні позову відмовлено в повному обсязі, а позивач при звернення до суду із позовом був звільнений від сплати судового збору на підставі п.9 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», як особа з інвалідністю першої групи, то судові витрати підлягають компенсації за рахунок держави.

Керуючись ст.ст.10,12,13,76-80,259,263,264,273,354,355 ЦПК України, ст.46 Кодексу законів про працю України, ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», суд, -

ухвалив:

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Львівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №82 Львівської міської ради Львівської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення, допущення до роботи, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу - відмовити.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку до Львівського апеляційного суду в порядок та строки, передбачені ст.ст.354,355 ЦПК України.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне найменування (ім`я) учасників справи та їх місце проживання (місцезнаходження):

Позивач: ОСОБА_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ;

Відповідач: Львівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №82 Львівської міської ради Львівської області, місцезнаходження: 79032, м.Львів, вул.Шафарика, 13, код ЄДРПОУ 23887359.

Повне судове рішення складено та підписано 01.03.2022 року.

Суддя: С.Й. Яворський