Рішення

від 13.04.2022 по справі 500/884/22

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №500/884/22

14 квітня 2022 рокум. ТернопільТернопільський окружний адміністративний суд, у складі: головуючого судді Мартиць О.І. розглянувши у письмовому провадженні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Тернопільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №28 Тернопільської міської ради Тернопільської області до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИВ:

08 лютого 2022 року до Тернопільського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Тернопільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №28 Тернопільської міської ради Тернопільської області до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури UA-2021-11-24-003884-b від 26.01.2022.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що Тернопільською загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів №28 Тернопільської міської ради Тернопільської області проведена процедура закупівлі №UA-2021-11-24-003884-b за типом процедури відкриті торги на предмет обладнання для закладів громадського харчування. За результатами торгів найбільш економічно вигідною ціновою пропозицією визначена пропозиція ТзОВ "РЕСТОР МАРКЕТ", з яким укладений Договір №1 від 28 грудня 2021 року.

12.01.2022 в електронній системі закупівель оприлюднений наказ Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільської області №701 від 12.01.2022, яким розпочато проведення моніторингу закупівлі №UA-2021-11-24-003884-b.

Відповідачем 26.01.2022 в електронній системі закупівель був оприлюднений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-11-24-003884-b, яким встановлено наявність порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Констатуючою частиною висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-11-24-003884-b Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області зобов`язує: "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору від 28.12.2021 №1 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів".

Позивач вказує, що на день оприлюднення Висновку термін дії такого Договору закінчився і обов`язки сторін виконанні повністю, а також оскільки відповідно до частин першої і четвертої статті 188 Господарського кодексу України розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, 28.01.2022 Тернопільська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №28 Тернопільської міської ради Тернопільської області звернулася із зверненням до відповідача за роз`ясненням в якому просила роз`яснити спосіб розірвання даного договору.

Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільської області розглянувши звернення за роз`ясненням висновку у своїй відповіді від 01.02.2022 зазначило, що пункт 3 констатуючої частини висновку сформульовано чітко і зрозуміло.

На думку позивача висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про результати моніторингу процедури №UA-2021-11-24-003884-b від 26.01.2022 є необгрунтованим, протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 14.02.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи визначено проводити за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін. Призначено у справі судове засідання на 14.03.2022.

Відповідно до статей 162-164 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) встановлено відповідачу 15-денний строк, з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі для подання відзиву на позовну заяву; позивачу 5-денний строк, з дня отримання відзиву на позов, для подання відповіді на відзив; в разі подання позивачем відповіді на відзив, відповідачу 5-денний строк з дня отримання відповіді на відзив для надання своїх заперечень.

На виконання вимог ухвали суду 09.03.2022 відповідачем подано через відділ документального забезпечення Тернопільського окружного адміністративного суду відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Вказує, що моніторинг було розпочато на підставі наказу від 12.01.2022 №18 "Про початок моніторингу закупівель" за №UA-2021-11-24-003884-b від 24.11.2021. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до пункту 4 частини другої статті 8 Закону №922.

Відповідач зазначає, що аналіз документів - це лише сукупність методичних прийомів і процедур, які використовуються для отримання інформації з документальних джерел, і наслідком яких є лише ознаки порушення, а не саме порушення в цілому, за результатом якого може бути прийнято рішення про проведення моніторингу, про що видається наказ.

Тобто при здійсненні аналізу інформації, яка оприлюднена на системі Прозорро позивачем, посадовою особою Управління було виявлено можливі порушення при закупівлі за №UA-2021-11-24-003884-b від 24.11.2021, через що прийнято рішення про проведення моніторингу вказаної закупівлі, що повністю відповідає вимогам Закону №922.

Так, згідно додатку №3 до тендерної документації, замовником зазначено вимогу щодо подачі інших обов`язкових для подання в складі тендерної пропозиції документів, що підтверджують відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, а саме: гарантійний лист у довільній формі про те, що транспортування, доставка товару до місця поставки, навантаження, розвантаження, встановлення, налагодження, введення в експлуатацію, здійснюється за рахунок учасника - переможця. Поставка товару здійснюється транспортом учасника-переможця; гарантійний лист у довільній формі про те, що товар новий, технічно справний, готовий до експлуатації, комплектуючі та матеріали - такі, що не були у вживанні; гарантійний лист про те, що товар буде поставлений вчасно, а саме до 31 грудня 2021 року; строк гарантії на товар не менше 12 місяців. Учасник повинен надати гарантійний лист в довільній формі.

Однак, як встановлено моніторингом закупівлі, вищевказаних гарантійних листів у складі пропозиції ТОВ "РЕСТОР МАРКЕТ" не подано.

Крім того ТОВ "РЕСТОР МАРКЕТ" як переможець торгів на порушення додатку 2 до тендерної документації не надав довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов`язкових платежів), виданої відповідним органом Державної податкової служби, що діє станом на дату подання документа.

З огляду на зазначене, відповідач не вбачає підстав для визнання протиправним та скасування висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 26.01.2022 за результатами проведеного моніторингу зазначеної процедури закупівлі.

В судовому засіданні 14.03.2022 розгляд справи відкладено за клопотанням представника позивача та у зв`язку з введенням на території України воєнного стану. Учасникам справи роз`яснено про можливість подання заяв про розгляд справи у письмовому провадженні.

17.03.2022 позивач подав до суду відповідь на відзив, де зазначає, що в тендерній документації учасником висловлено свою згоду з усіма технічними вимогами значеними замовником у Технічній специфікації та зроблено відповідний запис: "Товариство з обмеженою відповідальністю "РЕСТОР МАРКЕТ" погоджується з технічними вимогами та підтверджує можливість їх виконання".

Вказаний документ, як і усі інші документи було подано з врахуванням вимог Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" шляхом накладення на ЕЦП/КЕП керівника.

Тим самим, учасник гарантував, що: транспортування, доставка товару до місця поставки, навантаження, розвантаження, встановлення, налагодження, введення в експлуатацію, здійснюється за рахунок учасника-переможця. Поставка товару здійснюється транспортом учасника-переможня, що товар новий, технічно справний, готовий до експлуатації, комплектуючі та матеріали - такі, що не були у вживанні, що товар буде поставлений вчасно, а саме до 31 грудня 2021 року, строк гарантії на товар - не менше 12 місяців.

Крім того зазначив, що позивач не заперечує щодо розгляду справи у письмовому провадженні.

22.03.2022 відповідач подав до суду заяву про розгляд справи у порядку письмового провадження

Відповідно до частини третьої статті 194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Дослідивши матеріали адміністративної справи, з`ясувавши усі обставини справи, перевіривши їх дослідженими доказами, суд встановив таке.

Тернопільською загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів №28 Тернопільської міської ради Тернопільської області проведена процедура закупівлі №UA-2021-11-24-003884-b за типом процедури відкриті торги на предмет обладнання для закладів громадського харчування. За результатами торгів найбільш економічно вигідною ціновою пропозицією визначена пропозиція ТзОВ "РЕСТОР МАРКЕТ", з яким укладений Договір №1 від 28 грудня 2021 року.

На підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби від 12.01.2022 №18 "Про початок моніторингу закупівель" за №UA-2021-11-24-003884-b від 24.11.2021.

Результати моніторингу оформлені висновком, затвердженим начальником Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області 26.01.2022.

Так, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані та його відповідність вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність оголошення про проведення відкритих торгів та тендерної документації вимогам Закону, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладення договору про закупівлю, його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Тернопільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №28 Тернопільської міської ради Тернопільської області (далі - Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету №67 від 24.11.2021, тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "РЕСТОР МАРКЕТ", протокол розгляду тендерної пропозиції переможця від 13.12.2021 №74, повідомлення про намір укласти договір 28.12.2021 №1, пояснення Замовника, отримані через електронну систему закупівель від 17.01.2022 та 24.01.2022.

Аналізом питання відповідності пропозиції ТОВ "РЕСТОР МАРКЕТ" вимогам тендерної документації встановлено наступне.

Так, згідно додатку №3 до тендерної документації Замовником зазначено вимогу, щодо подачі інших обов`язкових для подання в складі тендерної пропозиції документів, що підтверджують відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, а саме:

- Гарантійний лист у довільній формі про те, що транспортування, доставка товару до місця поставки, навантаження, розвантаження, встановлення, налагодження, введення в експлуатацію, здійснюється за рахунок учасника-переможця. Поставка товару здійснюється транспортом учасника-переможця.

- Гарантійний лист у довільній формі про те, що товар новий, технічно справний, готовий до експлуатації, комплектуючі та матеріали - такі, що не були у вживанні.

- Гарантійний лист про те, що товар буде поставлений вчасно, а саме до 31 грудня 2021 року.

- Строк гарантії на Товар - не менше 12 місяців. Учасник повинен надати гарантійний лист в довільній формі.

Однак вищезгаданих гарантійних листів у складі пропозиції ТОВ "РЕСТОР МАРКЕТ" не подано.

Окрім цього ТОВ "РЕСТОР МАРКЕТ" як переможець торгів на порушення додатку 2 до тендерної документації не надав довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов`язкових платежів), виданої відповідним Державної податкової служби, що діє станом на дату подання документа.

Виходячи з вищенаведеного, Замовник в порушення пункту 1 частини першої статі 31 Закону не відхилив пропозицію ТОВ "РЕСТОР МАРКЕТ", як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації та в порушення пункту 3 частини першої статті 31 Закону не відхилив переможця ТОВ "РЕСТОР МАРКЕТ" у зв`язку з не наданням у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

У пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку відповідач зобов`язав позивача вжити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору від 28.12.2021 №1 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись із вказаним висновком позивач звернувся до суду з цим позовом.

Визначаючись щодо позовних вимог, суд виходить з того, що відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

В силу статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Західний офіс Держаудитслужби, відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-ХІІ), здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIІІ (далі - Закон №922-VIІІ).

Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Поняття моніторингу процедури закупівлі як виду контролю визначено в частині першій статті 1 Закону №922-VIII, відповідно до якої моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлі та його дії.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно з частиною четвертою статті 8 Закону №922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Частиною п`ятою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Згідно частини шостої статті 8 цього Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Пунктом 31 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на вебпорталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Стаття 22 Закону №922-VIII визначає обов`язкові складові, які повинна містити тендерна документація.

Згідно з пунктом 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Отже, замовник під час розроблення та затвердження тендерної документації зобов`язаний врахувати вимоги статей 16, 17 Закону №922-VIII, а також замовник має визначити спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством, положення яких обов`язково мають бути викладені у змісті тендерної документації.

Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно з пунктом 18 частини першої статті 1 Закону №922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Разом з тим, відповідно до частини 16 статті 29 Закону №922-VIII, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Крім того, відповідно до частини дев`ятої статті 26 Закону №922 -VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Відповідно до змісту наявної у матеріалах справи тендерної документації позивача (замовника), а саме: згідно додатку №3 до тендерної документації Замовником зазначено вимогу, щодо подачі інших обов`язкових для подання в складі тендерної пропозиції документів, що підтверджують відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, а саме: гарантійний лист у довільній формі про те, що транспортування, доставка товару до місця поставки, навантаження, розвантаження, встановлення, налагодження, введення в експлуатацію, здійснюється за рахунок учасника-переможця. Поставка товару здійснюється транспортом учасника-переможця; гарантійний лист у довільній формі про те, що товар новий, технічно справний, готовий до експлуатації, комплектуючі та матеріали - такі, що не були у вживанні; гарантійний лист про те, що товар буде поставлений вчасно, а саме до 31 грудня 2021 року; Строк гарантії на Товар - не менше 12 місяців. Учасник повинен надати гарантійний лист в довільній формі.

Однак вищезгаданих гарантійних листів у складі пропозиції ТОВ "РЕСТОР МАРКЕТ" не подано.

Окрім цього ТОВ "РЕСТОР МАРКЕТ" як переможець торгів на порушення додатку 2 до тендерної документації не надав довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов`язкових платежів), виданої відповідним Державної податкової служби, що діє станом на дату подання документа.

Судом встановлено, що між Тернопільською загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів №28 Тернопільської міської ради Тернопільської області та ТОВ "РЕСТОР МАРКЕТ" укладений Договір №1 від 28 грудня 2021 року предметом якого є поставка обладнання для шкільної їдальні та харчоблоку.

Позивач зазначає, що зміст гарантійних листів ТОВ "РЕСТОР МАРКЕТ" викладено в документі Технічна специфікація, в якій зазначено, що "Товариство погоджується з технічними вимогами та підтверджує можливість їх виконання". При цьому, позивач не вказує як такий запис про технічні вимоги ототожнюється із вимогою надати окремі гарантійні листи довільної форми щодо вчасної поставки товару, нового товару та гарантії його використання на рік.

Крім того позивач вважає що вказане можна віднести до формальних (несуттєвих) помилок, які пов`язані з оформленням тендерних пропозицій і не впливають на зміст пропозиції.

За нормами абзацу 2 пункту 3 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Однак, на порушення вказаної норми Закону позивач не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "РЕСТОР МАРКЕТ", а уклав із ним договір №1 від 28.12.2021.

Таким чином, суд вважає, що доводи позивача в цій частині не знайшли своє підтвердження та спростовуються висновками суду.

Однак суд зазначає, що зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у констатуючій частині оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі зобов`язав позивача вжити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору від 28.12.2021 №1 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Верховний Суд в постанові 21 жовтня 2021 року №640/17797/20 вказав, що зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині вказаного висновку обов`язку позивача "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку".

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 28 січня 2021 року у справі №160/12925/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель" без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Підстав для відступу від таких висновків під час розгляду цієї справи колегія суддів не знаходить.

Отже, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), який слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України.

У згаданій постанові Верховний Суд серед іншого, звернув увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Зазначене відповідає правовій позиції викладеній у численних постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі №160/6501/19.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що з метою виконання завдань і функцій державного фінансового контролю, відповідно до статті 10 Закону №2939-ХІІ, передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Проте ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Крім того, Конституційний Суд України у рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (стаття 2 КАС України).

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу зловживанням.

Суд бере до уваги твердження позивача, що на день оприлюднення висновку термін дії такого Договору закінчився і обов`язки сторін виконані повністю.

Аналізуючи наведені правові норми та встановлені фактичні обставини справи у їх сукупності, суд вважає, що висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-24-003884-Ь від 26.01.2022, з урахуванням наведеного вище, необхідно визнати частково протиправним і скасувати, а саме: в частині щодо вжиття заходів усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору 28.12.2021 №1.

Як зазначено у частині першій статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини другої статті 73 КАС України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

За змістом частини першої статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до частини третьої статті 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

При поданні даного позову позивачем сплачено судовий збір в розмірі 2481,00 грн згідно квитанції №0.0.2448469503.1 від 08.02.2021.

Враховуючи часткове задоволення позовних вимог, за рахунок бюджетних асигнувань відповідача в користь позивача слід стягнути судовий збір в розмірі 1240,50 грн.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про результати моніторингу закупівлі UA-2021-11-24-003884-b від 26.01.2022 в частині вжиття заходів усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору від 28.12.2021 №1.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області в користь Тернопільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №28 Тернопільської міської ради Тернопільської області сплачений судовий збір в сумі 1240,50 (одна тисяча двісті сорок) грн 50 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено 14 квітня 2022 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- Тернопільська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №28 Тернопільської міської ради Тернопільської області (місцезнаходження: вул. Д. Вишневецького, 8, м. Тернопіль, 46016, код ЄДРПОУ: 14039862);

відповідач:

- Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (місцезнаходження: вул. М.Грушевського, 8, м. Тернопіль, 46021, код ЄДРПОУ: 40913637).

Головуючий суддяМартиць О.І.