Рішення

від 21.04.2022 по справі 240/14017/21

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2022 року м. Житомир справа № 240/14017/21

категорія 108030000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Капинос О.В., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Загальноосвітньої школи 1-3 ступенів №19 міста Житомира до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просить:

визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-04-15-013559-b від 18.06.2021 Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області у процедурі закупівлі за Поточний ремонт приміщень основної будівлі ЗОШ № 19 м. Житомира за адресою: вул. Л. Українки, 71 (ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) (ідентифікатор закупівлі UА- 2021-04-15-013559-b).

В обгрунтування позовної заяви позивач зазначив, що порушень встановлених в ході здійснення моніторингу Північним офісом Держаудитслужби України не допускав. Зазначив, що переможцем тендерних торгів подано усі необхідні та достатні документи.

Провадження у справі відкрито за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Відповідачем до суду подано відзив на позов, в якому просить відмовити у задоволенні позову.

Зазначений відзив суд до уваги не приймає, оскільки всупереч ч.3,4 ст.162 КАС України не надано доказів направлення його копії позивачу.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини.

15.04.2021 Загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів №19 м.Житомира в електронній системі закупівель PROZORRO оголошено процедуру відкритих торгів за предметом закупівлі Поточний ремонт приміщень основної будівлі ЗОШ № 19 м.Житомира за адресою: вул. Л.Українки, 71 (ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) (ідентифікатор закупівлі UА- 2021-04-15-013559-b; посилання на закупівлю в електронній системі https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-15-013559-b).

Відповідно до Реєстру тендерних пропозицій/пропозицій , свої тендерні пропозиції до участі в процедурі закупівлі подали наступні учасники:

-TOB "Тех-Макс-2007" (34973036).

-ФОП " ОСОБА_1 " (3010222578).

-ТОВ "Торгово- промислова компанія Центр Комплект" (38329812).

-ПрАТ "Кмитівський майстер" (20414962).

05.05.2021 о 16:30 годині в електронній системі закупівель PROZORRO відбувся аукціон у процедурі відкритих торгів Поточний ремонт приміщень основної будівлі ЗОШ № 19 м. Житомира за адресою: вул. Л. Українки, 71 (ДК 021:2015: 45000000-7-Будівельні роботи та поточний ремонт) (ідентифікатор закупівлі UA-2021-04-15-013559-b).

В результаті електронного аукціону з найнижчою ціновою пропозицією переміг ПрАТ "Кмитівський майстер" - 419 502,00 грн. Наступними у порядку зростання ціни визначені учасники: ТОВ "Торгово-промислова компанія Центр Комплект" - 420 000,00 грн; ФОП " ОСОБА_1 " - 438 551,00 грн.; ТОВ "Тех-Макс-2007" - 465 000,00 грн.

Відповідно до наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 28.05.2021 № 340 розпочато моніторинг закупівлі по предмету Поточний ремонт приміщень основної будівлі ЗОШ № 19 м. Житомира за адресою: вул. Л.Українки, 71 (ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) (ідентифікатор закупівлі UA-2021-04-15-013559-b).

11.06.2021 Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області звернулось із запитом замовнику на надання пояснення щодо обґрунтування причини відхилення учасників ПрАТ "Кмитівський майстер" та ТОВ "Торгово-промислова компанія Центр Комплект".

16.06.2021 Замовником надано відповідь на запит, яка оприлюднена в електронній системі закупівель (копія надається).

22.06.2021 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області оприлюднений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-04-15-013559-b від 18.06.2021 у процедурі закупівлі за Поточний ремонт приміщень основної будівлі ЗОНІ № 19 м. Житомира за адресою: вул. Л. Українки, 71 (ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) (ідентифікатор закупівлі UА- 2021-04-15-013559-b).

У висновку зазначено наступні порушення:

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду та оцінки тендерних пропозицій установлено, що Замовник відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Торгово-промислова компанія центр комплект" за відсутності підстав визначених п.1 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" та відповідно визнав переможцем ТОВ "Тех-Макс-2007", що не відповідає принципам ст.3 Закону. По іншим учасникам порушень не установлено. Зобов"язано припинити зобов"язання за договором від 14.06.2021 №26.

Вважаючи такий висновок протиправним, позивач звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку спірному висновку, суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25 грудня 2015 року (далі - Закон №922-VIII) метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінетом Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудислужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" №2939-XII від 26 січня 1993 року (далі - Закон №2939-XII), головним завданням органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Також відповідно до частини першої статті 10 Закону №2939-XII, органу державного фінансового контролю надається право, серед іншого, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з пунктом 22 частини першої статті 1 Закону №922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону №922-VIII).

Встановлено, що 22.06.2021 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області оприлюднений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-04-15-013559-b від 18.06.2021 у процедурі закупівлі за Поточний ремонт приміщень основної будівлі ЗОНІ № 19 м. Житомира за адресою: вул. Л. Українки, 71 (ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) (ідентифікатор закупівлі UА- 2021-04-15-013559-b).

У висновку зазначено наступні порушення:

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду та оцінки тендерних пропозицій установлено, що Замовник відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Торгово-промислова компанія центр комплект" за відсутності підстав визначених п.1 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" та відповідно визнав переможцем ТОВ "Тех-Макс-2007", що не відповідає принципам ст.3 Закону. По іншим учасникам порушень не установлено. Зобов"язано припинити зобов"язання за договором від 14.06.2021 №26.

При цьому, у Констатуючій частині Висновку зазначено наступне:

Дата закінчення моніторингу: 18 червня 2021 року. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця. Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель на 2021 рік Загальноосвітньої школи І-ІV ступенів № 19 м. Житомира (далі - Замовник), оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація, тендерні пропозиції учасників ПрАТ "Кмитівський майстер", ТОВ "Торговопромислова компанія центр комплект", ФОП ОСОБА_1 , TOB "ТЕХ-МАКС-2007", протоколи щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 12.05.2021 року № 31, від 18.05.2021 року № 34, від 25.05.2021 року № 36 та від 25.05.2021 року № 37, повідомлення про намір укласти договір від 25.05.2021 року, договір про закупівлю від 14.06.2021 року № 26 та пояснення Замовника з копіями документів, отримане через електронну систему закупівель 16.06.2021 року. Під час проведення моніторингу встановлено, що протоколом засідання тендерного комітету Замовника від 18.05.2021 року № 34 відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ "Торговопромислова компанія "Центр комплект" на підставі пункту 1 частини 1 статті 31 Закону - учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Поряд з цим, у вказаному протоколі зазначено, зокрема, наступне: "При розгляді тендерної пропозиції ТОВ Торгово-промислова компанія "Центр комплект" встановлено, що учасник у своїй пропозиції не надав довідку (зведену довідку, тощо), складену учасником у довільній формі, зміст якої підтверджує відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, чим не дотримано вимоги пункту 5.4 розділу III тендерної документації. Аналізом правомірності відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "Торгово-промислова компанія Центр комплект" встановлено, що відповідно до пункту 5.4 розділу III тендерної документації, учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону у вигляді довідок (зведеної довідки, тощо).

Отже, підставою для винесення оскаржуваного висновку стало встановлене моніторингом протиправність відхилення Замовником тендерної пропозиції учасника ТОВ "Торгово-промислова компанія центр комплект", що і підлягає дослідженню судом у спірних правовідносинах.

Згідно із пунктом 31 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно статті 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі", оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.

Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.

У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.

Згідно зі статтею 31 Закону, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції,

протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

В контексті наведеного суд відмічає, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Так, судом встановлено, що 15.04.2021 Загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів №19 м.Житомира в електронній системі закупівель "prozorro "оголошено процедуру відкритих торгів за предметом закупівлі Поточний ремонт приміщень основної будівлі ЗОШ № 19 м.Житомира за адресою: вул. Л.Українки, 71 (ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) (ідентифікатор закупівлі UА- 2021-04-15-013559-b; посилання на закупівлю в електронній системі https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-15-013559-b).

Свої тендерні пропозиції до участі в процедурі закупівлі подали наступні учасники:

-TOB "Тех-Макс-2007" (34973036).

-ФОП " ОСОБА_1 " (3010222578).

-ТОВ "Торгово- промислова компанія Центр Комплект" (38329812).

-ПрАТ "Кмитівський майстер" (20414962).

Відповідно до протоколів про прийняття рішення від 12.05.2021 №31, від 18.05.2021 №34, від 12.05.2021, від 24.05.2021 №36, позивачем відхилено тендерні пропозиції ПрАТ "Кмитівський майстер", " ФОП ОСОБА_1 , ТОВ "Торгово- промислова компанія Центр Комплект".

Переможцем торгів визнано TOB "Тех-Макс-2007".

Протоколом №34 від 18.05.2021, Замовником прийнято рішення про відхилення учасника закупівлі ТОВ "Торгово-промислова компанія Центр Комплект" на підставі передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме - учасник у своїй пропозиції не надав довідку (зведену довідку, тощо), складену учасником у довільній формі, зміст якої підтверджує відсутність відповідних підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, чим не дотримано вимоги п. 5.4. Розділу III. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції.

Відповідач вважає, що даний учасник відхилений безпідставно, оскільки ним була надана відповідна довідка.

Суд такі доводи оцінює критично, з огляду на таке.

Так, ТОВ "Торгово-промислова компанія Центр Комплект" надано довідку від 29.04.2021, в якій зазначено: "Ми, ТОВ "Торгово-промислова компанія Центр Комплект" цією довідкою засвідчуємо про відсутність підстав для відмови нам в участі у процедурі закупівлі, передбачених пунктами 5,6,12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно із частиною третьою статті 17 Закону №922-VIII учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Пунктом 5.4. "Розділу III. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерні: документації згідно предмету закупівлі: Поточний ремонт приміщень основної будівлі ЗОШ № 19 м. Житомира за адресою: вул. Л. Українки, 71 (ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) передбачено, що Учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону у вигляді довідок (зведеної довідки, тощо), складених учасником у довільній формі, зміст яких підтверджує відсутність відповідних підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Окрім того, в електронній системі закупівель, при оголошенні процедури закупівлі відкритих торгів, авторизовані електронні майданчики пропонують замовникам заповнити наступні поля: "ПІДСТАВИ ДЛЯ ВІДМОВИ В УЧАСТІ У ПРОЦЕДУРІ ЗАКУПІВЛІ" Інформація про підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі (стаття 17 ЗУ), де замовники повинні зазначити інформацію, стосовно тих пунктів ст. 17 Закону, відсутність яких підстав повинен підтвердити учасник при поданні тендерної пропозиції.

Електронна система пропонує для заповнення різні підстави для відмови в участі, та різні обставини в яких може перебувати учасник закупівлі, що підтверджується скріншотами вказаних полів з електронної системи закупівель.

Зокрема, довідка учасника мала містити наступні відомості:

-Щодо пункту 6 частини 1 статті 17 Закону учасник мав описати у довільній формі, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), не була або була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

-Щодо пункту 12 частини 1 статті 17 Закону учасник мав описати у довідці у довільній формі, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було або було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

-Щодо пункту 13 частини 1 статті 17 Закону, учасник мав зазначити у довідці у довільній формі що заборгованість відсутня, або має він заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Пунктом 5.7. "Розділу III. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації передбачено, що у випадку наявності в учасника заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), що підтверджується згідно інформації, що міститься в електронній системі закупівель та яка сформована у порядку взаємодії електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України щодо обміну інформацією про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) зі сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на органи Державної фіскальної служби України, в учасника процедури закупівлі (згідно наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, Міністерства фінансів України від 17.01.2018р. № 37/11, далі - Порядок № 37/11), учасник повинен надати інформацію, що підтверджує здійснення останнім заходів щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника, зокрема для суб`єктів господарювання, що зареєстровані на території України - рішення органу доходів і зборів та/або укладений договір про розстрочення (відстрочення), прийняте/укладений згідно порядку розстрочення (відстрочення) грошових зобов`язань (податкового боргу) платників податків, затвердженого наказом Міністерства доходів і зборів України від 10.10.2013 № 574, або довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, форма якої затверджена наказом Міністерства фінансів України від 03.09.2018 року №733, та яка видана контролюючим органом в електронній формі, що містить відповідну інформацію станом на будь-яку дату, наступну після оприлюднення в електронній системі закупівель відповіді інформаційно-телекомунікаційної системи ДФС на запит згідно Порядку № 37/11, згідно якої повідомляється про наявність заборгованості в учасника, але в будь-якому випадку в межах строку згідно ч. 6 ст. 17 Закону.

Тобто, учасник може надати різну інформацію в довідці: чи відсутня заборгованість зі сплати податків і зборів чи вона присутня, але такий учасник здійснив заходи розстрочення і відстрочення такої заборгованості, в такому випадку учасник підтверджує, суму існуючої заборгованості, характер існуючої заборгованості, причину виникнення існуючої заборгованості, здійснення заходів щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника. Замовник повинен визначити чи відсутні підстави для відхилення пропозиції такого учасника в цій частині статті 17 Закону.

-Щодо частини 2 статті 17 Закону, учасник мав надати довідку, зміст якої описує в яких саме обставинах перебуває чи не перебуває Учасник, та які дії вчинені, якщо він у таких обставинах перебуває.

Частиною 2 статті 17 Закону передбачено, що Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Якщо учасник перебуває в обставинах, що зазначені в ч.2 ст.17 Закону, Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію такого учасника. Однак такий учасник може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

Замовником не вимагалось подання учасниками закупівлі довідок (зведеної довідки, тощо) щодо відсутності підстав для відхилення передбачених ст. 17 Закону, за певною формою чи за зразком. Однак, Тендерною документацією передбачено, що зміст довідки (довідок) має підтверджувати відсутність відповідних підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Разом з тим, встановлено, що ТОВ "Торгово-промислова компанія Центр Комплект" у своїй пропозиції не надало довідку (зведену довідку, тощо), складену учасником у довільній формі, зміст якої підтверджує відсутність відповідних підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, чим не дотримано вимоги п. 5.4. Розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції.

Учасником подано довідку від 29.04.2021 № 96, зміст якої не розкриває і не підтверджує відсутність відповідних підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Жодний пункт та жодна обставина, у якій перебуває учасник, не описана в довідці.

Отже, зміст такої довідки не підтверджує відсутність відповідних підстав передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, оскільки довідка від 29.04.2021 № 96 не містить жодних відомостей чи опису фактів чи обставин передбачених у ст. 17 Закону.

Відтак, з огляду на досліджені судом докази, суд вважає, що замовником правомірно відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ "Торгово-промислова компанія Центр Комплект".

Також, суд вважає за необхідне відмітити, що при розгляді тендерної пропозиції іншого учасника закупівлі ПрАТ "Кмитівський майстер" Замовником встановлено, що учасник у своїй пропозиції також не надав довідку (зведену довідку, тощо), складену учасником у довільній формі, зміст якої підтверджує відсутність відповідних підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі передбаченої частиною другою статті 17 Закону.

Лист гарантія про відсутність підстав відмови Замовником учаснику в участі у процедурі закупівлі відповідно до ст. 17 Закону України "Про Публічні закупівлі" вих. №31/2 від 30.04.2021 (копія додається), подана учасником ПрАТ "Кмитівський майстер" у складі пропозиції, за змістом не підтверджує відсутність відповідних підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі передбаченої частиною другою статті 17 Закону.

Однак, при проведенні моніторингу, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області щодо відхилення першого учасника порушень не виявлено, а по другому учаснику з довідкою, відповідач вважає відхилення безпідставним.

Окрім зазначеного, суд звертає увагу, що Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України.

Також Верховним Судом зазначено, що аналіз приписів статті 7-1 Закону № 922-VIII (наразі ст.8 наведеного закону) та розділу ІІІ Порядку № 86 дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного Висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Матеріали справи свідчать, що між Замовником та TOB "ТЕХ-МАКС-2007" був укладений Договір № 26 на виконання робіт з поточного ремонту від 14 червня 2021 року. Вказаний договір зареєстрований в територіальному органі Казначейства разом з усіма додатками до договору.

В оскарженому висновку відповідач з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язання за договором від 14.06.2021 року № 26 відповідно до норм частини 2 статті 202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Однак, ні статтею 10, ні приписами статей 2, 5 цього ж закону, ні іншими нормативно-правовими актами не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

На думку суду, при виборі способу усунення порушень Закону № 922-VIII відповідач має керуватись метою цього Закону, якою згідно преамбули є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та принципами закупівель, якими є: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Натомість, відповідач встановивши, на його думку, порушення позивачем Закону № 922-VIII жодним чином не зазначив підстави для застосування крайнього заходу впливу у вигляді прийняття обов`язкової до виконання вимоги про розірвання договору. Не навів наслідків виявлених недоліків, їх значення з огляду на мету та принципи Закону № 922-VIII та аргументів чому в даному конкретному випадку єдиним можливим способом усунення виявлених, на думку відповідача, порушень є розірвання договору.

Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Частиною 1 статті 188 Господарського кодексу України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Крім того, статтею 202 згаданого вище Кодексу передбачено загальні умови припинення господарських зобов`язань. Зокрема, господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управленої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами.

Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Враховуючи вищезазначене, господарський договір може бути розірвано лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього мають бути наявні підстави для такого розірвання. Ця процедура повинна відбуватися з урахуванням усіх вимог цивільного та господарського законодавства, а також положень самого договору.

Принагідно суд звертає увагу відповідача, що моніторингом закупівлі не встановлено обставин, які за загальними нормами Цивільного кодексу України (ст.651 ЦК України) є підставою для розірвання договору.

При цьому, умовами Договору № 26 на виконання робіт з поточного ремонту від 14 червня 2021 року (далі - Договір), який укладений за результатами процедури закупівлі UA- 2021-04-15-013559-b,передбачено, що внесення змін у Договір чи його розірвання допускається тільки за згодою Сторін, якщо інше не встановлено цим Договором (пункт 9.2 частини 9 Договору). Зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. В той же час, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом (пункт 9.7 частини 9 Договору).

Тобто, відсутні як правові так і договірні підстави для розірвання укладеного договору позивачем та, як наслідок, право відповідача вимагати розірвання договору, оскільки в такому випадку відповідач вимагає вчинити дії в порушення закону та договірних умов.

Разом з тим Закон № 922-VIII визначає самостійні підстави недійсності договору, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, які, на думку суду є переліком порушень Закону № 922-VIII за наявності яких договір слід вважати недійсним.

Суд звертає увагу, що жоден нормативно-правовий акт не наділяє Держаудитслужбу повноваженнями щодо встановлення такого способу усунення порушень. Тому, зобов`язавши припинити зобов`язання за Договором, контролюючий орган спонукає Замовника порушити закон та договірні умови.

Отже, припинення зобов`язань за Договором через зазначення такої вимоги у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі є неправомірним та суперечить вимогам чинного законодавства.

Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

При цьому суд відмічає, що "на підставі" означає, що суб`єкт владних повноважень: 1) повинен бути утворений у порядку, визначеному Конституцієюта законами України; 2) зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним; "у межах повноважень" означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення, а дії вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх; "у спосіб" означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби; "з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано", тобто використання наданих суб`єкту владних повноважень повинно відповідати меті та завданням діяльності суб`єкта, які визначені нормативним актом, на підставі якого він діє; "обґрунтовано", тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Рішення повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Відповідно до положень частин першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Беручи до уваги наведене в сукупності суд вважає, що спірне рішення не відповідає критеріям, які встановлені частиною 2 статті 2 КАС України.

При прийнятті оскарженого висновку відповідач діяв поза межами повноважень, що визначені чинним законодавством, необґрунтовано та без дотримання критерію "пропорційності".

Наведене в сукупності з необґрунтованістю доводів Управління Держаудитслужби про наявність фактів порушень з боку позивача Закону № 922-VIII має наслідком визнання оскарженого висновку протиправним та його скасування.

Також суд враховує положення Висновку N 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява N 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява N 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява N 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що позов обґрунтований, тому задовольняє його у повному обсязі.

Керуючись статтями 242-246, 295 Кодексу адміністративного судочинства України,

вирішив:

Позов Загальноосвітньої школи 1-3 ступенів №19 міста Житомира (вул. Л.Українки, 71,Житомир,10029, код ЄДРПОУ 20427516) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (майдан ім. С.П.Корольова, 12, м.Житомир, код ЄДРПОУ 40919579, 10014) про визнання протиправним та скасування висновку, задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-04-15-013559-b від 18.06.2021 Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області у процедурі закупівлі за Поточний ремонт приміщень основної будівлі ЗОШ № 19 м. Житомира за адресою: вул. Л. Українки, 71 (ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) (ідентифікатор закупівлі UА- 2021-04-15-013559-b).

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на користь Загальноосвітньої школи 1-3 ступенів №19 міста Житомира судовий збір у розмірі 2270 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя О.В. Капинос