Ухвала

від 21.02.2022 по справі 367/7799/21

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-cc/824/1049/2022 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1

Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: ОСОБА_2

Єдиний унікальний номер: № 367/7799/21

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2022 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «ДСК 135» - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Ірпінського міського суду Київської області від 09 грудня 2021 року,

за участі:

прокурора ОСОБА_8 ,

представника власника майна ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Ірпінського міського суду Київської області від 09.12.2021 року задоволено частково клопотання прокурора Бучанської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_9 про зупинення видаткових операцій по банківських рахунках та накладення арешту та накладено арешт на грошові кошти Товариства з обмеженою відповідальністю «ТОРГОВИЙ ДІМ «ДСК135» (код ЄДРПОУ 36149655), зареєстрованого за адресою: м. Київ, б-р Марії Приймаченко, буд 1/27, офіс 304/1), які знаходяться на рахунку № НОМЕР_1 , що відкритий а АТ «УКРСИББАНК» (МФО 351005, м. Київ, вул. Андріївська, 2/12), у межах суми в розмірі 686769 (шістсот вісімдесят шість тисяч сімсот шістдесят дев`ять) гривень 10 копійок, за винятком видаткових операцій по сплаті податків, зборів та інших обов`язкових платежів до державного бюджету.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, представник власника майна адвокат ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, у якій просила ухвалу слідчого судді Ірпінського міського суду Київської області від 09.12.2021 року скасувати та постановити нову ухвалу про відмову у задоволенні клопотання прокурора про зупинення видаткових операцій по банківських рахунках та накладення арешту у кримінальному провадженні № 42021112320000057 у повному обсязі.

Щодо строку на апеляційне оскарження, представник зазначила, що оскаржувана ухвала слідчого судді постановлена без участі представників ТОВ «Торговий дім «ДСК135», а її копію було отримано 24.12.2021 року. (Апеляційну скаргу подано 29.12.2021 року засобами поштового зв`язку).

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, апелянт зазначає, що оскаржувана ухвала слідчого судді є незаконною, необґрунтованою, ухваленою внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та у зв`язку із істотним порушенням вимог КПК України, що призвело до безпідставного втручання у право власності ТОВ «Торговий дім «ДСК135» та спрямовано на перешкоджання його законній господарській діяльності.

Слідчим суддею не мотивовано, за наявності якої із ознак, визначених у ст. 96-2 КК України та на підставі яких доказів можна дійти висновку, що грошові кошти ТОВ «Торговий дім «ДСК135» можуть підлягати спеціальній конфіскації. На думку апелянта, відсутні жодні підстави вважати, що грошові кошти у сумі 686769, 10 грн. отримані ТОВ «Торговий дім «ДСК135» в незаконний спосіб, оскільки, отримані внаслідок проведення процедури державної закупівлі Гостомельською селищною радою, укладення Договору підряду № 229 від 16.06.2021 року між Гостомельською селищною радою та ТОВ «Торговий дім «ДСК135», та підписання сторонами акту виконаних робіт та довідки про вартість будівництва. Отже, такі грошові кошти не можуть підлягати спеціальній конфіскації, оскільки набуті ТОВ «Торговий дім «ДСК135» у законний спосіб внаслідок виконання будівельних робіт.

Представник зазначає, що жодна з осіб не є потерпілою у цьому кримінальному провадженні, відтак, внаслідок виконання ТОВ «Торговий дім «ДСК135» договору підряду нікому не завдано шкоди, а цивільний позов на ім`я ОСОБА_10 , на який посилається орган досудового розслідування не має жодного відношення до ТОВ «Торговий дім «ДСК135».

Представник просить суд звернути увагу, що ТОВ «Торговий дім «ДСК135» є юридичною особою, створеною та зареєстрованою з 23.09.2008 року, що здійснює свою діяльність у відповідності до чинного законодавства України та не бере участь у жодних сумнівних чи незаконних операціях та угодах.

Слідчим суддею не вказано якими потребами досудового розслідування обґрунтовується накладення арешту на грошові кошти ТОВ «Торговий дім «ДСК135» та які завдання досудового розслідування можуть бути виконані в результаті такого арешту.

Додатково, представником ОСОБА_7 , у порядку ч. 3 ст. 404 КПК України було подано в інтересах ТОВ «Торговий дім «ДСК135» клопотання про долучення додаткових доказів.

Прокурор в судовому засіданні просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, 08.02.2022 року після надання пояснень прокурором та представником власника майна по справі, розгляд апеляційного провадження було відкладено для додаткового вивчення обставин справи та надання можливості прокурору надати додаткові документи.

21.02.2022 року в судове засідання прокурором подано клопотання про відкладення розгляду апеляційного провадження, проте з урахуванням того, що останнім вже було надано пояснення, колегія суддів вирішила за можливе закінчити розгляд справи за відсутності прокурора, оскільки вказане не суперечить положенням ч. 1 ст. 172 та ч. 4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна, яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила ухвалу слідчого судді скасувати, врахувавши пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги представника та просив ухвалу слідчого судді залишити без змін, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення. Якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Як вбачається з матеріалів провадження, розгляд клопотання прокурора здійснювався без участі власника майна або його представника, а копію оскаржуваної ухвали, як зазначає власник майна, було отримано лише 24.12.2021 року. Враховуючи, що апеляційна скарга була подана засобами поштового зв`язку 29.12.2021 року, строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді не пропущено, у зв`язку з чим такий строк поновленнюне підлягає.

Як вбачається з матеріалів, наданих до суду апеляційної інстанції, слідчим відділенням відділу поліції № 2 Бучанського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Київській області за процесуального керівництва Бучанської окружної прокуратури Київської області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42021112320000057 від 16.06.2021 року за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 209, ч. ч. 3, 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України.

Досудовим розслідуванням зазначено, що у невстановлений на даний час, але не пізніше 15.06.2021 року у ОСОБА_10 виник злочинний умисел щодо незаконної розтати бюджетних коштів під час виконання договорів підряду з капітального ремонту об`єктів на території Гостомельської селищної ради Київської області.

ОСОБА_10 усвідомлюючи, що самостійно реалізувати вказаний злочинний умисел він не зможе, вступив у злочинну змову із невстановленими на даний час особами, спільно вчинити вказане кримінальне правопорушення.

ОСОБА_10 25.11.2021 року повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України - розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинена за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах.

Згідно інформації про рух грошових коштів по рахункам, отриманої на підставі ухвали слідчого судді Ірпінського міського суду Київської області від 10.08.2021 року, платником в особі Гостомельської селищної ради на адресу одержувача в особі ТОВ «Торговий дім «ДСК 135» 13.07.2021 було перераховано грошові кошти у сумі 686 769,1 грн. Призначенням платежу зазначено «0117322;3142; плата за реконстр.нежит.прим.під Центр ПМСД по С.-Покрове.73-Д зг.акту №1 КБ-2 дов.КБ-3-12.07.2021 дог.№229-16.06.21р.;в т.ч ПДВ-114461,52 грн.».

Грошові кошти були переведені на банківський рахунок ТОВ «Торговий дім «ДСК 135», відкритий у АТ «УКРСИББАНК» (МФО 351005, м. Київ, вул. Андріївська, 2/12), а саме розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 .

Орган досудового розслідування зазначає, що зазначеним платежем було безпідставно перераховано грошові кошти за роботи, які у повному обсязі виконані на об`єкті будівництва невстановленими особами, що підтверджується оглядом, який був проведений 28.07.2021 року на підставі ухвали слідчого судді Ірпінського міського суду Київської області та допитами свідків у кримінальному провадженні.

06.12.2021 року прокурор Бучанської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_9 звернувся до Ірпінського міського суду Київської області з клопотанням про накладення арешту та зупинення видаткових операцій з грошовими коштами, що надходять на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «ТОРГОВИЙ ДІМ «ДСК135» (код ЄДРПОУ 36149655), які знаходяться на рахунку № НОМЕР_1 , що відкритий а АТ «УКРСИББАНК» (МФО 351005, м. Київ, вул. Андріївська, 2/12), за винятком видаткових операцій по сплаті податків, зборів та інших обов`язкових платежів до державного бюджету та зобов`язати АТ «УКРСИББАНК» (МФО 351005, м. Київ, вул. Андріївська, 2/12) надати слідчому довідку про залишок коштів на вказаному рахунку.

Ухвалою слідчого судді Ірпінського міського суду Київської області від 09.12.2021 року задоволено частково клопотання прокурора та накладено арешт на грошові кошти Товариства з обмеженою відповідальністю «ТОРГОВИЙ ДІМ «ДСК135» (код ЄДРПОУ 36149655), зареєстрованого за адресою: м. Київ, б-р Марії Приймаченко, буд 1/27, офіс 304/1), які знаходяться на рахунку № НОМЕР_1 , що відкритий а АТ «УКРСИББАНК» (МФО 351005, м. Київ, вул. Андріївська, 2/12), у межах суми в розмірі 686769 (шістсот вісімдесят шість тисяч сімсот шістдесят дев`ять) гривень 10 копійок, за винятком видаткових операцій по сплаті податків, зборів та інших обов`язкових платежів до державного бюджету.

З таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо з огляду на такі обставини.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимогКПК Українита судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст.94, 132,173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Однак, зазначених вимог закону прокурор та слідчий суддя не дотрималися.

Відповідно до ч. 6ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Згідно ч. 8 ст. 170 КПК України вартість майна, яке належить арештувати з метою забезпечення цивільного позову або стягнення отриманої неправомірної вигоди, повинна бути співмірною розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням або зазначеної у цивільному позові, розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою.

Відповідно до ч. 1ст. 171 КПК України, з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач.

Як вбачається з клопотанняпрокурора метою накладення арешту на вищезазначені грошові кошти, що містяться на банківському рахунку ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «ДСК135» у даному кримінальному провадженні є забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов) та спеціальна конфіскація.

Разом з тим, прокурор, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Стаття 62 КПК України визначає, що цивільним відповідачем у кримінальному провадженні може бути фізична або юридична особа, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану кримінально протиправними діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, та до якої пред`явлено цивільний позов у порядку, встановленому цим Кодексом.

Долучивши до матеріалів провадження цивільний позов, в якому зазначено, що ОСОБА_10 є цивільним відповідачем у кримінальному провадженні № 42021112320000057 від 16.06.2021 року, прокурор повинен був звернутися із клопотанням про накладення арешту саме на майно ОСОБА_10 , долучивши до матеріалів провадження копію цивільного позову.

Вказане свідчить, що подане прокурором клопотання про забезпечення відшкодування шкоди завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов) до Ірпінського міського суду Київської області суперечить меті накладення арешту та не ґрунтується на нормах кримінально процесуального закону.

Крім того, вбачається, що до матеріалів клопотання взагалі не були додані будь які докази того, що будь-кому з посадових осіб ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «ДСК135» повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 209, ч. ч. 3, 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, отже на час розгляду клопотання та накладення арешту на грошові кошти, останні в статусі підозрюваних, обвинувачених не перебували, у зв`язку з чим у слідчого судді взагалі були відсутні правові підстави для накладення арешту на майно з метою відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням (цивільного позову).

Стосовно мети накладення арешту спеціальної конфіскації, про яку прокурор також зазначає у клопотанні, то колегія суддів виходить з відсутності у матеріалах судового провадження підстав, визначених ч. 4 ст. 170 КПК України, що доводять такі обставини. ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «ДСК135» отримало кошти за виконання робіт за договором підряду № 229 від 16.06.2021 року, а прокурором не було доведено, що товариство отримало грошові кошти безоплатно або за ціною, вищою чи нижчою за ринкову вартість, і знало або повинно було знати, що таке майно відповідає будь-якій з ознак, передбаченихпунктами 1-4частини першої статті 96-2Кримінального кодексу України.

На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про неповноту та однобічність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню як незаконна, а апеляційна скарга задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «ДСК 135» - адвоката ОСОБА_7 , задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Ірпінського міського суду Київської області від 09 грудня 2021 року, якою задоволено частково клопотання прокурора Бучанської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_9 про зупинення видаткових операцій по банківських рахунках та накладення арешту та накладено арешт на грошові кошти Товариства з обмеженою відповідальністю «ТОРГОВИЙ ДІМ «ДСК135» (код ЄДРПОУ 36149655), зареєстрованого за адресою: м. Київ, б-р Марії Приймаченко, буд 1/27, офіс 304/1), які знаходяться на рахунку № НОМЕР_1 , що відкритий а АТ «УКРСИББАНК» (МФО 351005, м. Київ, вул. Андріївська, 2/12), у межах суми в розмірі 686769 (шістсот вісімдесят шість тисяч сімсот шістдесят дев`ять) гривень 10 копійок, за винятком видаткових операцій по сплаті податків, зборів та інших обов`язкових платежів до державного бюджету, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора Бучанської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_9 про зупинення видаткових операцій по банківських рахунках та накладення арешту на грошові кошти Товариства з обмеженою відповідальністю «ТОРГОВИЙ ДІМ «ДСК135» (код ЄДРПОУ 36149655), зареєстрованого за адресою: м. Київ, б-р Марії Приймаченко, буд 1/27, офіс 304/1), які знаходяться на рахунку № НОМЕР_1 , що відкритий а АТ «УКРСИББАНК» (МФО 351005, м. Київ, вул. Андріївська, 2/12), у межах суми в розмірі 686769 (шістсот вісімдесят шість тисяч сімсот шістдесят дев`ять) гривень 10 копійок, за винятком видаткових операцій по сплаті податків, зборів та інших обов`язкових платежів до державного бюджету, відмовити.

Ухвала апеляційного суду є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3