Рішення

від 11.05.2022 по справі 500/1477/22

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/1477/22

12 травня 2022 рокум.ТернопільТернопільський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Баб`юка П.М. розглянувши у письмовому провадженні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Тернопільського обласного бюро судово-медичної експертизи до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в частині дотримання законодавства у сфері публічних закупівель,

ВСТАНОВИВ:

Тернопільське обласне бюро судово-медичної експертизи звернулося до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в частині дотримання законодавства у сфері публічних закупівель ID: UA-2021-12-28-010724-с Послуги з постачання теплової енергії (ДК 021:2015:09320000-8: Пара, гаряча вода та пов`язана продукція).

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 21.02.2022 відповідач в електронній системі закупівель оприлюднив висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-12-28-010724-с (далі висновок). Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані та його відповідність вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922), оприлюднення інформації про закупівлю, наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

За результатами аналізу відповідності повідомлення про намір укласти договір про закупівлю вимогам Закону встановлено порушення пункту 8 частини шостої статті 40 Закону №922; за результатами аналізу своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення встановлено порушення пункту 5 частини восьмої статті 40 Закону.

На переконання позивача, вказаний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель не відповідає вимогам законодавства та підлягає скасуванню.

Позивач вказує, що твердження відповідача щодо порушення пункту 8 частини шостої статті 40 Закону №922 не відповідає дійсності, адже згідно з ч. 1 ст. 40 Закону №922 переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі. Сама процедура була застосована правомірно за дійсних умов відсутності конкуренції, внаслідок чого договір про закупівлю міг бути укладений лише з одним постачальником -Комунальним підприємством теплових мереж «Тернопільміськтеплокомуненерго» Тернопільської міської ради, яке включено до зведеного переліку суб`єктів природних монополій, що міститься на веб-сайті Антимонопольного комітету України, за відсутності при цьому альтернативи.

Також, на думку позивача, жодного порушення термінів підписання договору замовником не допущено. Переговорна процедура, згідно з частиною восьмою статті 40 Закону №922-VIII, має бути замовником відмінена, якщо договір не підписаний сторонами у строк у строк 35 днів - при переговорній процедурі, та 20 днів відповідно - при скороченій переговорній процедурі, з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Оскільки замовником було прийнято рішення про застосування переговорної процедури закупівлі та у відповідності до вимог Закону №922-VIII, повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) оприлюднено 28.12.2021, а договір за результатами процедури закупівлі укладено 26.01.2022, тобто на 29 день.

Щодо вжиття заходів та розірвання укладеного договору від 26.01.2022 №1447 позивач звернув увагу на те, що такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, безпідставні зауваження Держаудитслужби зводиться лише до того, що не відмінена переговорна процедура закупівлі через порушення термінів підписання договору.

За таких обставин, позивач вважає спірний висновок протиправним та таким, що підлягають скасуванню, що і зумовило звернення до суду з даним позовом.

Ухвалою від 12.03.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, постановлено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Від представника відповідача 31.03.2022 надійшов відзив на позовну заяву, в якому він просив відмовити в задоволенні позовних вимог. В обґрунтування позовних вимог зазначено, що застосування переговорної процедури закупівлі на підставі абзацу четвертого пункту 2 частини другої статті 40 Закону №922-VIII у зв`язку з відсутністю конкуренції з технічних причин, повинно бути обов`язково документально підтверджено замовником, а оприлюднене замовником повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідач наголошує, що під час проведення моніторингу у позивача та аналізом повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури встановлено, що замовником застосовано переговорну процедуру закупівлі відповідно до п.2 частини другої статті 40 Закону №922-VIII (відсутність конкуренції з технічних причин), при цьому в оприлюдненому замовником повідомленні про намір укласти договір про закупівлю відсутні експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідач звертає увагу суду на те, що для позивача строк для підписання договору з Комунальним підприємством теплових мереж «Тернопільміськтеплокомуненерго» Тернопільської міської ради - 20 днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Однак, моніторингом встановлено та позивачем не оспорюється, що повідомлення про намір укласти договір оприлюднено 28.12.2021, а договір за результатами процедури закупівлі укладено 26.01.2022. Таким чином, на думку відповідача, замовник мав би дотриматись вимог пункту 5 частини 8 статті 40 Закону №922-VIII щодо відміни переговорної процедури закупівлі, внаслідок несвоєчасності укладення договору на 29 день, а не в 20 днів, як того вимагає Закон №922-VIII.

Відповідач вважає, що спірний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі відповідає вимогам законодавства та не підлягає скасуванню.

Позивач подав 11.04.2022 на адресу суду відповідь на відзив, в якій підтримав позовні вимоги.

Представник відповідача 14.04.2022 подав заперечення на відповідь, в якій підтримав позицію, висловлену у відзиві.

Перевіривши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою на закупівлю послуги з постачання теплової енергії від 23.12.2021 вирішено провести закупівлю послуги з постачання теплової енергії код ДК 021:2015:09320000-8 (пара, гаряча вода та пов`язана продукція) очікуваною вартістю 238200 грн з ПДВ в обсязі 74 Гкал на споживання протягом 2022 року (січень-грудень 2022 року) у постачальника Комунального підприємства теплових мереж "Тернопільміськтеплокомуненерго" Тернопільської міської ради. Водночас, вирішено здійснити зазначену закупівлю шляхом застосування переговорної процедури закупівлі у відповідності з вимогами пункту 2 частини 2 та частини 7 статті 40 Закону №922-VIII та оприлюднити на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір (аркуші справи 11-12).

Згідно з протоколом №1 від 28.12.2021 ухвалено погодити основні (істотні) умови переговорної процедури закупівлі (аркуш справи 13).

Надалі, позивач (замовник) сформував повідомлення про намір укласти договір про закупівлю під час застосування переговорної процедури, визначивши, зокрема, вид предмета закупівлі: послуги; назву предмета закупівлі: ДК 021:2015:09320000-8 Пара. гаряча вода та пов`язана продукція; інформація про учасника: Комунальне підприємство теплових мереж "Тернопільтеплокомуненерго" Тернопільської міської ради, ціна пропозиції: 238200 грн (аркуші справи 14-15).

В обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі позивачем вказано те, що учасником закупівлі є Комунальне підприємство теплових мереж "Тернопільтеплокомуненерго" Тернопільської міської ради. Відповідно до статті 19 Закону України «Про теплопостачання» споживач або суб`єкт теплоспоживання має право вибирати (змінювати) теплопостачальну організацію, якщо це технічно можливо. Місцем надання послуг з постачання теплової енергії є точка розподілу та розмежування балансової приналежності теплової магістралі та мереж, які належать Комунальному підприємству теплових мереж «Тернопільміськтеплокомуненерго» Тернопільської міської ради. Згідно з існуючими схемами теплопостачання до Тернопільського обласного бюро судово-медичної експертизи є єдиний можливий постачальник - Комунальне підприємство теплових мереж «Тернопільміськтеплокомуненерго» Тернопільської міської ради, яке має ліцензію на право провадження діяльності з транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами та на право провадження діяльності з постачання теплової енергії.

Комунальне підприємство теплових мереж «Тернопільміськтеплокомуненерго» Тернопільської міської ради займає монопольне становище на ринку централізованого постачання теплової енергії у м. Тернополі і відповідно є єдиним постачальником пари та гарячої води і надавачем послуг постачання теплової енергії, що підтверджує Зведений перелік природних монополій, який згідно частини другої статті 5 Закону України «Про природні монополії» складається та ведеться Антимонопольним комітетом.

За результатами проведеної процедури закупівлі, 26.01.2022 з переможцем торгів Комунальним підприємством теплових мереж «Тернопільміськтеплокомуненерго» Тернопільської міської ради укладено договір про надання послуги з постачання теплової енергії №1447 (аркуші справи 18-22).

Відповідачем розпочато моніторинг закупівель на підставі наказу від 07.02.2022 №75 "Про початок моніторингу закупівель" за UA-2021-12-28-010724-с від 28.12.2021 (аркуш справи 68). Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу зафіксовано порушення законодавства у сфері закупівель, які відображені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-28-010724-с від 21.02.2022.

Про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-28-010724-с Західним офісом Держаудитслужби в Тернопільській області складено висновок від 21.02.2022 №75, затверджений начальником Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області 21.02.2022 (аркуші справи 71-74).

У висновку предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані та його відповідність вимогам Закону №922-VIII, оприлюднення інформації про закупівлю, наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом. За результатами аналізу відповідності повідомлення про намір укласти договір про закупівлю вимогам Закону встановлено порушення пункту 8 частини шостої статті 40 Закону №922-VIII. За результатами аналізу своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення встановлено порушення пункту 5 частини восьмої статті 40 Закону №922-VIII.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області зобов`язало вжити заходів щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору від 26.01.2022 №1447 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію, що свідчить про вжиття таких заходів.

Не погодившись із таким рішенням суб`єкта владних повноважень, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", від 26.01.1993р. № 2939-XII (далі - Закон №2939-XII).

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до ст. 2 Закону №2939-XII Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі". Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015р. № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У відповідності до ст. 7 Закону №922-VIII, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів:

1) до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність річного плану, договору про закупівлю та звіту про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель, що підтверджують проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та за результатами якої укладено договір про закупівлю;

2) не допускає здійснення платежів із рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов`язанням за договором про закупівлю у випадках: відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених пунктом 1 цієї частини; відміни процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсною та/або договору про закупівлю нікчемним; оскарження відповідно до статті 18 цього Закону на період призупинення процедури закупівлі; наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Перевірка наявності документів, зазначених у пункті 1 цієї частини, проводиться шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.

Відповідно до ст. 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно з ч. ч. 4-7 ст. 8 Закону №922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Відповідно до ст. 13 Закону №922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Згідно ч. 1 ст. 40 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності, зокрема, відсутності конкуренції з технічних причин.

За правилами ч. 6 ст. 40 Закону №922-VIII повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг;

4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг;

5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори;

6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі;

7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті;

8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до ч. 8 ст. 40 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі:

1) якщо замовником допущено порушення, що вплинуло на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі;

2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства щодо закупівель;

3) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;

4) скорочення видатків бюджету на закупівлю товарів, робіт чи послуг;

5) непідписання договору про закупівлю у строк 35 днів (20 днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Суд, оцінюючи встановлені відповідачем у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі порушення пункту 8 частини шостої статті 40 та пункту 5 частини восьмої статті 40 Закону №922-VIII, зазначає наступне.

Під час судового розгляду встановлено, що відповідно до протоколу №81 від 23.12.2021 рішення про застосування переговорної процедури приймалося з урахуванням документально підтверджених висновків про відсутність конкуренції з технічних причин.

Згідно з протоколом №1, складеним 28.12.2021 між позивачем та Комунальним підприємством теплових мереж "Тернопільміськтеплокомуненерго" Тернопільської міської ради за результатами переговорів щодо закупівлі пари, гарячої води та пов`язаної продукції (послуг з постачання теплової енергії) на січень-грудень 2022 для потреб централізованого опалення сторони перемовин узгодили, що Комунальне підприємство теплових мереж "Тернопільміськтеплокомуненерго" Тернопільської міської ради внесене до зведеного переліку суб`єктів природних монополій, який розміщено на сайті Антимонопольного комітету України та є монополістом з виробництва, постачання та транспортування теплової енергії.

Суд звертає увагу, що позивач на виконання норм статті 40 Закону №922-VIII сформував повідомлення про намір укласти договір про закупівлю під час застосування переговорної процедури, в якому обґрунтував застосування переговорної процедури закупівлі зазначивши, що Комунальне підприємство теплових мереж «Тернопільміськтеплокомуненерго» Тернопільської міської ради займає монопольне становище на ринку централізованого постачання теплової енергії у м. Тернополі і відповідно є єдиним постачальником пари та гарячої води і надавачем послуг постачання теплової енергії, що підтверджує Зведений перелік природних монополій, який згідно частини другої статті 5 Закону України «Про природні монополії» складається та ведеться Антимонопольним комітетом.

Водночас, судом встановлено, що Комунальне підприємство теплових мереж «Тернопільміськтеплокомуненерго» Тернопільської міської ради внесене в реєстр суб`єктів природних монополій щодо транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами на території Тернопільської області (аркуші справи 16-17).

Суд вважає, що позивач дійшов обґрунтованого висновку про відсутність конкуренції на відповідному ринку, оскільки альтернативні постачальники теплової енергії відсутні, у зв`язку з чим, позивачем було обґрунтовано застосовано переговорну процедуру закупівлі теплової енергії.

Сама процедура застосована правомірно за дійсних умов відсутності конкуренції, внаслідок чого договір про закупівлю міг бути укладений лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Таким чином, на виконання вимог ст. Закону №922-VIII позивач навів нормативне обґрунтування застосування ним переговорної процедури з Комунальним підприємством теплових мереж «Тернопільміськтеплокомуненерго» Тернопільської міської ради. Той факт, що відповідач по іншому оцінює таке обґрунтування, не свідчить про його відсутність, як зазначено у висновку.

Таким чином, суд дійшов висновку, щодо протиправності висновку суб`єкта владних повноважень.

Частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач, як суб`єкт владних повноважень не надав до суду достатні, беззаперечні докази в обґрунтування обставин, на яких ґрунтується його відзив, і довів правомірності його дій щодо винесення спірного висновку.

Отже, розглянувши подані сторонами документи і матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки позов підлягає до задоволення, то до відшкодування за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягає сплачена позивачем сума судового збору у розмірі 2481,00 грн відповідно до платіжного доручення від 23.02.2022 №29 (аркуш справи 1).

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити.

Визнати протиправним і скасувати висновок від 21.02.2022 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про результати моніторингу процедури закупівлі ID:UA-2021-12-28-010724-с в частині не дотримання законодавства у сфері публічних закупівель.

Стягнути з Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області сплачений в користь Тернопільського обласного бюро судово-медичної експертизи судовий збір в сумі 2481 грн (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- Тернопільське обласне бюро судово-медичної експертизи (місцезнаходження: вул. Кн. Острозького, 5, м. Тернопіль, 46001; код ЄДРПОУ: 02009531);

відповідач:

- Західний офіс Держаудитслужби (місцезнаходження: вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79005; код ЄДРПОУ: 40479801).

Головуючий суддяБаб`юк П.М.