Ухвала

від 02.05.2022 по справі 404/1944/22

КІРОВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КІРОВОГРАДА

Справа № 404/1944/22

Номер провадження 1-кс/404/1115/22

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2022 року м. Кропивницький

Слідчий суддя Кіровського районного суду міста Кіровограда ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , розглянувши матеріали клопотання слідчого СВ Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_3 , погодженого з прокурором Кропивницької окружної прокуратури ОСОБА_4 про надання тимчасового доступу до речей та документів по матеріалам кримінального провадження №42022122010000036 від 15.04.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Слідчий звернулася до слідчого судді з вище вказаним клопотанням, відповідно до якого просила: надати слідчим слідчого відділу Кропивницького РУП ГУПН в Кіровоградській області лейтенанту поліції ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 тимчасовий доступ до (оригіналів документів) з можливістю вилучення належним чином завірених копій, які знаходяться у володінні ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » код ЄДРПОУ НОМЕР_1 , юридична адреса: АДРЕСА_1 , а саме до матеріалів виконавчої документації по об`єктам:

1. «Будівництво дошкільного навчального закладу на 120 місць по АДРЕСА_2 » (ідентифікатор тендеру UA-2017-12-21-000695-c);

2. «Будівництво дошкільного навчального закладу на 120 місць по вул. Пушкіна в смт. Голованівськ Кіровоградської області» Коригування» (ідентифікатор тендеру UA-2019-04-12-002580-a);

а саме: укладених договорів, додаткових угод, платіжних доручень, актів приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в, актів прийому-передачі устаткування, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми № КБ-3, розрахунки загальновиробничих витрат, підсумкові відомості ресурсів, ціни енергоносіїв та мастильних матеріалів для розрахунку вартості машино-годин, перевезення робітників, накладних, рахунків, довіреностей, угод, сертифікатів якості, платіжних документів щодо придбання будівельних матеріалів, накази на призначення інженерів з технічного нагляду або договори про надання послуг з технічного нагляду, акти на закриття прихованих робіт з усіма додатками та інші документи, з метою проведення економічної експертизи..

На обґрунтування клопотання слідчий зазначила, що в провадженні Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області перебуває кримінальне провадження № 42022122010000036 від 15.04.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Моніторингом відомостей, розташованих на сайті Прозорро, виявлено можливе вчинення кримінального правопорушення службовими особами ІНФОРМАЦІЯ_2 (ЄДРПОУ НОМЕР_2 ).

Встановлено, що ІНФОРМАЦІЯ_3 (правонаступником є ІНФОРМАЦІЯ_2 ) в 2018 році проведено закупівлю робіт згідно з предметом «Будівництво дошкільного навчального закладу на 120 місць по АДРЕСА_2 » (UA-2017-12-21-000695-c, процедура відкриті торги). Договір з ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » укладено 01.02.2018 на суму 25 800 491,54 грн.

Згідно відомостей сайту « ІНФОРМАЦІЯ_4 » вказаний договір було розірвано за згодою сторін 12.04.2019 та загальна сума погоджених робіт склала 8 316 741 грн.

Однак, ІНФОРМАЦІЯ_3 26.04.2019 проведено закупівлю робіт за переговорною процедурою згідно з предметом «Будівництво дошкільного навчального закладу на 120 місць по вул. Пушкіна в смт. Голованівськ Кіровоградської області» Коригування» та укладено договір з ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » на суму 37 308 525,00 грн.

Обґрунтуванням застосування переговорної процедури закупівлі Замовником зазначено, що у 2018 році вступили в дію нові державні нормативні документи, у тому числі ДБН В.2.2-4:2018. « ІНФОРМАЦІЯ_5 », та наказ Мінрегіонбуду стосовно рівня заробітної плати у будівництві та методики її розрахунків. Після усунення всіх недоліків в проектній документації загальна кошторисна вартість об`єкта відповідно до позитивного експертного звіту в поточних цінах на 13.03.2019 складала 47 412,680 тис. грн. У 2021 році вказаний договір також розірвано за згодою сторін та сплачено Підряднику кошти в сумі 31 233 510,92 грн.

В подальшому закупівля робіт згідно з предметом «Будівництво дошкільного навчального закладу на 120 місць по вул. Пушкіна в смт. Голованівськ Кіровоградської області. Коригування» проведена у 2021 році ІНФОРМАЦІЯ_2 за процедурою відкритих торгів та укладено 01.06.2021 договір № 50/2021 на суму 8 510 037,35 грн з ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_6 ». Вказаний договір розірвано 23.12.2021 за згодою сторін та сплачено за роботи 8 132 766,05 грн (майже всю суму договору).

Разом з тим, ІНФОРМАЦІЯ_2 у 2021 році за переговорною процедурою знову проведено закупівлю робіт: «Будівництво дошкільного навчального закладу на 120 місць по АДРЕСА_2 . Коригування» (ідентифікатор тендеру UA-2021-12-14-015173-c).

За результатами проведеної закупівлі 28.12.2021 між ІНФОРМАЦІЯ_2 та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_6 » укладено договір підряду № 137/2021 (далі - Договір) на суму 4 254 599,00 грн.

Моніторингом вищевказаної переговорної процедури встановлено, що повідомлення про намір укласти договір Замовника містить обґрунтування застосування переговорної процедури: вартість робіт, які планується закупити у учасника переговорної процедури, складає 4 254 599,00 грн та вказана сума не перевищує 50 відсотків ціни основного договору. Крім того зазначено, що додаткові роботи не можливо було передбачити раніше, що підтверджується дефектними актами від 14.12.2021, та дані роботи не були включені до первинної проектно-кошторисної документації.

Разом з тим, положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) та ГК України законодавець закріпив, що ідучи на тендер, пропонуючи свою ціну договору суб`єкт господарської діяльності, який бере участь у торгах, має враховувати всі свої основні витрати, ризики, прибутки та інші супровідні витрати, та закласти їх у запропоновану ціну договору, не маючи у подальшому можливості збільшити його ціну, окрім передбачених законом випадків, адже основними принципами Закону є саме максимальна економія, ефективність та пропорційність, і якщо така ціна буде найнижчою підприємство оголошується переможцем.

Вимогами ч. 2 ст. 40 Закону передбачено виключні випадки укладення договору за переговорною процедурою. Зокрема, згідно п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.

Проте, належного обґрунтування об`єктивної неможливості передбачити при виконанні первинного договору роботи, які було виконано згідно дефектного акту, та об`єктивної неможливості заміни підрядника, з яким було розірвано основний договір, оприлюднені замовником документи не містять.

Крім того, зважаючи на ціну договору, який укладено за переговорною процедурою з тим самим учасником, з яким розірвано попередній договір, який укладено за конкурентною процедурою, в діях службових осіб ІНФОРМАЦІЯ_2 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

При цьому, згідно відомостей системи «007.org.ua» за роботи згідно договору № 137/2021 від 28.12.2021 сплачено 969 601,20 грн: за Актом КБ-2в № 1 від 28.12.2021 на суму 451 152 грн, за Актом КБ-2в № 2 від 28.12.2021 на суму 471449,2 грн, за Актом КБ-2в № 2 від 28.12.2021 на суму 47 000 грн.

Таким чином, службові особи ІНФОРМАЦІЯ_2 , зловживаючи своїм службовим становищем на користь ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_6 », всупереч інтересам громади міста Кропивницького, незаконно уклали договір підряду № 137/2021 на суму 4 254 599,00 грн та в подальшому оплатили роботи на суму 969 601,20 грн, чим громаді спричинено збитки на вказану суму.

Аналогічно ІНФОРМАЦІЯ_3 в 2020 році проведено закупівлю робіт згідно з предметом «Реконструкція ІНФОРМАЦІЯ_7 , корпус № 2 по АДРЕСА_3 » (коригування) - код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015: 45454000-4 Реконструкція (UA-2020-03-26-001166-b, процедура відкриті торги). Договір з ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_8 » укладено 18.05.2020 на суму 7 214 285,71 грн.

Згідно відомостей сайту « ІНФОРМАЦІЯ_4 » вказаний договір було розірвано за згодою сторін в 2021 році.

Разом з тим, ІНФОРМАЦІЯ_2 у 2021 році за переговорною процедурою проведено закупівлю послуг: «Реконструкція ІНФОРМАЦІЯ_7 », корпус № 2 по АДРЕСА_3 » (коригування) Коригування» (ідентифікатор тендеру UA-2021-09-03-010685-c). ІНФОРМАЦІЯ_2 є правонаступником первинного замовника торгів.

За результатами проведеної закупівлі 23.09.2021 між ІНФОРМАЦІЯ_2 та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_8 » укладено договір підряду № 91/2021 (далі - Договір) на суму 3 598 966,80 грн.

Моніторингом вищевказаної переговорної процедури встановлено, що повідомлення про намір укласти договір Замовника містить обґрунтування застосування переговорної процедури: вартість робіт, які планується закупити у учасника переговорної процедури, складає 3 598 966,80 грн та вказана сума не перевищує 50 відсотків ціни основного договору. Крім того зазначено, що додаткові роботи не можливо було передбачити раніше, що підтверджується дефектним актом від 09.09.2021, та дані роботи не були включені до первинної проектно-кошторисної документації.

При цьому, згідно відомостей системи «007.org.ua» за роботи згідно договору № 91/2021 від 23.09.2021 сплачено 3 508 591,63 грн (остання проплата 28.12.2021).

Таким чином, службові особи ІНФОРМАЦІЯ_2 , зловживаючи своїм службовим становищем на користь ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_8 », всупереч інтересам громади міста Кропивницького, незаконно уклали договір підряду № 91/2021 від 23.09.2021 на суму 3 598 966,80 грн та в подальшому оплатили роботи на суму 3 508 591,63 грн, чим громаді спричинено збитки на вказану суму.

Обґрунтуванням необхідності у проведенні тимчасового доступу до документів із можливістю їх вилучення являється потреба у встановленні об`єктивної істини під час досудового розслідування та проведення економічної експертизи.

До початку судового розгляду слідчий подала письмову заяву, відповідно до якої вказала, що підтримує клопотання в повному обсягу, просить його задовольнити, а також провести судовий розгляд без її участі.

Представник особи у володінні якої знаходяться речі і документи, тимчасовий доступ до яких просить слідчий, в судове засідання не з`явився, про час і місце розгляду клопотання повідомлений належним чином, однак його неявка відповідно до вимог ч. 4 ст. 163 КПК України не є перешкодою для розгляду клопотання.

Враховуючи такі обставини, відповідно до ч.4 ст.107 КПК України розгляд клопотання проведено за відсутності учасників процесу та без фіксації судового процесу технічними засобами.

Дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя вважає, що в задоволенні клопотання необхідно відмовити, з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю (ч.5ст. 163 КПК України).

За змістом ч. 5 ст. 163 КПК України, на слідчого покладений обов`язок саме довести наявність достатніх підстав в обґрунтування поданого клопотання. Тобто, за своїм змістом клопотання слідчого має бути конкретним, з посиланням на те, які обставини мають бути встановлені з урахуванням названих у клопотанні документів і яке саме значення вони матимуть для розслідуваного кримінального провадження, яке на даний час перебуває в провадженні слідчого.

Так, ч. 1 ст. 160 КПК України передбачає, що слідчий, як сторона кримінального провадження може звернутись до слідчого судді підчас досудового розслідування чи до суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, далі ч.2 означеної статті передбачає певні, при чому обов`язкові вимоги до клопотання,з яким звертається слідчий,а саме: 1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення,у зв`язку з яким подається клопотання; 2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) речі і документи,тимчасовий доступ до яких планується отримати; 4) підстави вважати,що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; 6) можливість використання як доказів відомостей,що містяться в речах і документах,та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; 7) обґрунтування необхідності вилучення речей і документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

Крім того, згідно ч. 4 ст. 132 КПК України для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя зобов`язаний врахувати можливість без застосовуваного заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні. Беручи до уваги зміст положень ч.1 ст. 86, ч.ч. 2 та 3 ст. 93 КПК, застосування стороною кримінального провадження такого способу збирання доказів як вилучення речей чи документів (ч.7 ст. 163 КПК) під час отримання доступу до речей і документів може здійснюватися у випадках, якщо: 1) особа, у володінні якої знаходяться речі або документи, не бажає добровільно передати їх стороні кримінального провадження або є підстави вважати, що вона не здійснить таку передачу добровільно після отримання відповідного запиту чи намагатиметься змінити або знищити відповідні речі або документи; 2) речі та документи згідно зі ст. 162 КПК містять охоронювану законом таємницю і таке вилучення необхідне для досягнення мети застосування цього заходу забезпечення. В інших випадках сторона кримінального провадження може витребувати та отримати речі або документи за умови їх добровільного надання володільцем без застосування процедури, передбаченої главою 15 КПК.

Так, слідчий в матеріалах клопотання не довів слідчому судді, що тільки шляхом надання тимчасового доступу можливо отримати доступ до майна, не провівши перед цим оперативно-розшукову роботу (направлення запитів).

Слідчим взагалі не надано підтверджуючих документів того, що вона зверталася до ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » з запитом про витребування вищезазначених документів та особа, у володінні якої знаходяться речі або документи, не бажає добровільно передати їх стороні кримінального провадження або є підстави вважати, що вона не здійснить таку передачу добровільно після отримання відповідного запиту чи намагатиметься змінити або знищити відповідні речі або документи.

Враховуючи те, що слідчим не проведено необхідні слідчі дії, не надано належного обґрунтування обставин, на які вона посилається та не подано достатніх доказів на їх підтвердження, у задоволені клопотання необхідно відмовити.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 159, 160,163, 164, 165, 166, 372 КПК України, слідчий суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

В задоволені клопотання слідчого СВ Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_3 , погодженого з прокурором Кропивницької окружної прокуратури ОСОБА_4 про надання тимчасового доступу до речей та документів по матеріалам кримінального провадження №42022122010000036 від 15.04.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя Кіровського

районного суду

м.Кіровограда ОСОБА_1